Pubblicato il 02/10/2023

N. 02923/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01235/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1235 del 2023, proposto dalla AN S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9778763A80, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Treppiedi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune Mazara del Vallo, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Daniela Grimaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della CO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Bezzi e Roberto Vincenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensiva

della Determina Dirigenziale del 19.7.2023 n. 1764 emessa dalla Città di Mazara del Vallo, con cui è stato deliberato:

- di approvare n. 4 verbali di gara per l’appalto integrato per la “ Fornitura di quattro composta tori elettromeccanici per compostaggio locale (ex articolo 214 comma 7 bis del d.lgs. 152/2006) da collocare nelle periferie della citta ”;

- di aggiudicare lavori in oggetto, a seguito della procedura di gara espletata interamente per via telematica attraverso il portale della pubblica amministrazione mercato Elettronico (TUTTOGARE), all’Operatore Economico ECOPANS SRL;

dei verbali di gara del 4 e 13 luglio 2023;

della richiesta di integrazione documentale del 4 luglio 2023;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara e, per l’effetto, di stipulare il contratto, anche a mezzo subentro, con declaratoria di inefficacia retroattiva, qualora stipulato con la controinteressata;

nonche’ per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e, ancora, nell'ipotesi in cui non dovesse pronunciarsi l'inefficacia del contratto, al risarcimento per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della CO S.r.l. e del Comune Mazara del Vallo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2023 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La procedura di gara interessata dal presente contenzioso ha ad oggetto la fornitura di “ quattro compostatori elettromeccanici per compostaggio locale (ex articolo 214 comma 7 bis del d.lgs. 152/2006) da collocare nelle periferie della citta ” bandita dal Comune di Mazara del Vallo.

Sono pervenute tramite il portale informatico (Tutto gare) due offerte provenienti da: CO RL e da AN S.R.L. Unipersonale.

In data 4 luglio 2023 la Commissione di gara ha disposto soccorso istruttorio nei confronti delle due imprese partecipanti alla gara, richiedendo specificamente alla AN RL la produzione della documentazione prevista dal punto 6.3 del disciplinare di gara, con specifico ed esclusivo riferimento al < contratto di forniture con vari Enti con eventuali estremi di registrazione, ovvero in copia conforme per Legge rilasciata dalla pubblica amministrazione, e copia delle fatture quietanzate delle forniture eseguite >.

Nel rispetto del termine assegnatole la AN RL ha prodotto copie dei contratti stipulati con la Regione Campania nel 2019, e n. 6 fatture relative alle prestazioni effettuate; ma, con verbale del 13 luglio 2023, la Commissione ha ritenuto che la documentazione versata non fosse idonea e sufficiente, in quanto:

“- non sono stati prodotti í contratti con gli eventuali estremi di registrazione ovvero in copia conforme rilasciata dalla Pubblica Amministrazione;

- le fatture prodotte non sono né quietanzate né accompagnate da elementi comprovanti la loro autenticità o che il sistema di interscambio non le abbia scartati;

- anche la prova del pagamento delle stesse fatture, con riferimento ai contratti, non risulta comprovata da atti ufficiali tipo la certificazione della regolare fornitura eseguita o da altra documentazione bancaria ufficiale e diversa da quella prodotta in semplice copia contenente, peraltro, cancellature ”.

Di conseguenza, la Commissione ha escluso la ditta NT RL, ed ammesso invece la CO RL dopo aver valutato la regolarità della documentazione integrativa presentata da quest’ultima.

La Stazione appaltante poi, con determinazione dirigenziale n. 1764 del 19 luglio 2023, ha approvato le operazioni di gara e disposta l’aggiudicazione in favore della CO RL.

Con il ricorso in epigrafe, la AN RL ha impugnato i verbali di gara ed il provvedimento di aggiudicazione, deducendo quanto segue:

1.- illegittimità dell’atto di esclusione per violazione degli artt. 6.3 e 13 del disciplinare di gara in quanto, a seguito della integrazione documentale fornita, e della sua asserita insufficienza e/o inidoneità, la commissione di gara non avrebbe potuto disporre automaticamente l’esclusione del concorrente, ma avrebbe invece dovuto procedere a richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio;

2.- ulteriore violazione dell’art. 6.3 del disciplinare di gara, in quanto tale disposizione richiedeva ai concorrenti la prova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, da fornire mediante la produzione di certificati rilasciati dall’amministrazione o ente contraente con indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione; ovvero, tramite i contratti stipulati con le PP.AA., completi di fatture quietanzate o di documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse. La disciplina speciale, dunque, – prosegue la ricorrente - non contemplava né la dichiarazione di autenticità, né gli estremi di registrazione dei contratti richiesti nella fattispecie dalla Commissione di gara.

In conclusione, la ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati; l’accertamento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione; la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante sottoscrizione del contratto (previa dichiarazione di inefficacia di quello eventualmente stipulato nelle more con l’aggiudicataria), o in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio la controinteressata CO RL ed il Comune di Mazara del Vallo. Entrambi hanno eccepito l’inammissibilità della domanda volta ad ottenere l’aggiudicazione della gara, in quanto la ricorrente non avrebbe dimostrato di superare la cd. prova di resistenza; nonché l’inammissibilità del ricorso poiché la società ricorrente non avrebbe chiesto la propria riammissione in gara e/o la riedizione della medesima. Nel merito, parte resistente e controinteressata hanno osservato che i documenti richiesti in sede di soccorso istruttorio erano chiaramente individuati, e conformi alla previsione del disciplinare di gara; sicchè, l’omessa precisa produzione degli stessi da parte dell’impresa ricorrente (che ha prodotto i contratti privi di attestazione di conformità all’originale, o dei dati di registrazione, e le fatture prive di quietanza) non avrebbe potuto implicare altra conseguenza che l’esclusione. L’ulteriore esercizio del soccorso istruttorio preteso dalla ricorrente in applicazione dell’art. 13 del disciplinare avrebbe potuto riguardare, a limite, “ precisazioni e chiarimenti ” relativi alla documentazione versata, ma non di certo la produzione di una nuova documentazione (ossia, i contratti in copia conforme, o registrati).

All’udienza camerale del 22 settembre 2023, fissata per l’esame dell’istanza cautelare formulata in ricorso, il Collegio ha ravvisato la possibilità di definire il contenzioso con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., dando contestuale avviso alle parti presenti.

Il ricorso risulta fondato nei termini che di seguito si precisano, e va quindi accolto.

Preliminarmente vanno però respinte le eccezioni in rito sollevate dalle controparti, con riguardo alla inammissibilità della domanda volta ad ottenere l’aggiudicazione ed all’assenza di una specifica richiesta di riammissione alla gara e/o di rinnovazione della stessa.

Come risulta evidente, il primo motivo di ricorso è funzionale alla tutela di un interesse meramente strumentale: quello ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e dell’atto di esclusione, al solo fine di far ripartire la procedura dal primo atto legittimo, di poter produrre gli ulteriori elementi di chiarimento relativi al possesso del requisito di capacità tecnica, di ottenere quindi la valutazione dell’offerta economica, non ancora scrutinata dalla Commissione.

Rispetto a tale fine, che persegue in sostanza la mera chance di giungere all’aggiudicazione, appare sufficiente la richiesta di annullamento degli atti formulata in ricorso “ con ogni consequenziale statuizione in ordine agli obblighi conformativi in capo all’amministrazione ”, se agganciata alla circostanza (illustrata, appunto, nel primo motivo) per cui l’esclusione non avrebbe potuto essere pronunciata d’embleè , in quanto non consentita dalla lex specialis . Dall’annullamento degli atti impugnati, da pronunciare per il motivo dedotto, discenderebbe dunque – non l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, ma – semplicemente la riammissione in gara della stessa, e l’obbligo della Commissione di far proseguire la procedura attraverso l’attivazione dell’ulteriore soccorso istruttorio previsto dal punto 13 del disciplinare, e con la successiva valutazione dell’offerta, ove il requisito di capacità tecnica risulti adeguatamente provato.

Nel merito, il ricorso è fondato in relazione al citato primo motivo.

Il punto 13, ultimo comma, del disciplinare di gara invocato dalla ricorrente stabilisce espressamente che “ Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione ”.

Nel verbale n. 2 del 13.07.2023 la Commissione di gara ha proceduto automaticamente a disporre l’esclusione dell’impresa ricorrente, ritenendo che questa non abbia ottemperato alla prova dei requisiti richiesti dal punto 6.3. del disciplinare di gara. La Commissione non ha quindi preso in considerazione l’ipotesi di richiedere chiarimenti o precisazioni, previsti dal punto 13 ultimo comma del medesimo disciplinare.

Seppure la disposizione contempli un potere discrezionale ( ...la stazione appaltante può richiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitate alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio … ), nel caso di specie non si ravvisano ragioni che avrebbero potuto impedire l’esercizio di tale potere di <approfondimento> istruttorio, tenuto conto del fatto che la ditta ricorrente aveva prodotto i contratti, e le fatture correlate ai corrispondenti movimenti bancari registrati in entrata nel c/c dell’impresa, seppur carenti sotto alcuni profili. A fronte di tale produzione documentale, di per sè quasi del tutto aderente alle richieste formulate dalla Commissione, l’attivazione dell’ulteriore supplemento istruttorio preteso dalla ricorrente risultava conforme – oltre che alla astratta previsione di cui all’art. 13 del disciplinare – anche ai doveri di correttezza e buona fede che incombono sull’amministrazione.

Seppur riferita al confinante terreno dei concorsi pubblici, appare utile richiamare la seguente decisione del Consiglio di Stato (sez. V, 7975/2019): “ La giurisprudenza, infatti, ha da tempo riconosciuto che quest'ultima norma ha introdotto una regola procedimentale a carattere generale - come tale valevole anche nei concorsi pubblici - che, in applicazione dei principi di buona fede e tutela dell'affidamento, consente ai soggetti coinvolti nell'esercizio del potere di regolarizzare od integrare la documentazione incompleta presentata. Nell'ambito dei concorsi pubblici, l'attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di dette procedure che, in quanto dirette alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell'amministrazione .”.

In conclusione, assorbita l’ulteriore doglianza, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, ed obbligo della commissione di gara di riaprire il procedimento selettivo facendo applicazione del punto 13, ultimo comma, del disciplinare.

Il Collegio ritiene, poi, di non dover adottare alcuna pronuncia in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto (anche questa richiesta dalla ricorrente), atteso che non è stato allegato né provato in giudizio che il contratto sia già stato stipulato.

Le spese del giudizio possono essere compensate tenuto conto della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati con gli effetti conformativi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Bruno, Presidente, Estensore

Anna Pignataro, Consigliere

Giulia La Malfa, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Francesco Bruno

IL SEGRETARIO