Pubblicato il 05/06/2025

N. 00176/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00072/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il MO

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 72 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Pentria Lux s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Di Nezza, Claudio Di Tonno e Matteo Di Tonno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione MO, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria, n.74;

nei confronti

-della Curatela del Fallimento della Società Terme di Sepino s.r.l. (fallimento n. 5/2019), in persona del curatore fallimentare pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Coromano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-della società Togni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano Scarano, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Umberto i n. 43;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando indetto dalla Regione MO con il provvedimento n. 8199 del 22 dicembre 2022, avente ad oggetto “ concessione delle sorgenti di acqua minerale in località denominata “Tre Fontane” nel Comune di Sepino ”, pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione MO n. 63 del 23 dicembre 2022, nella parte in cui esso avrebbe imposto, quale condizione di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione, la necessità di partecipare anche alla procedura di vendita fallimentare indetta dalla curatela fallimentare della società Terme di Sepino s.r.l. (fallimento 5/2019);

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29\5\2024:

per l’annullamento

- della determina dirigenziale della Regione MO del 22 marzo 2024 n. 1714, con la quale, all’esito della gara, la concessione della sorgente di acqua minerale in esame è stata affidata alla società Togni s.p.a.; e, per quanto occorrer possa, della determinazione dirigenziale di aggiudicazione provvisoria del 14 marzo 2023, n. 1288, e della nota della Regione MO del 21 agosto 2023;

- del verbale di conferenza dei servizi del 31 ottobre 2023 e del disciplinare di concessione mineraria del 13 marzo 2024, rep. n. 534;

nonché per la declaratoria di nullità della determina dirigenziale del 29 giugno 2023 n. 3296 (ad oggetto “ Autorizzazione all’imbottigliamento ed alla commercializzazione ” dell’acqua minerale sgorgante dalle sorgenti Tre Fontane “in favore della società Togni S.p.A.”);

- e, per quanto possa occorrere, per la declaratoria di nullità parziale del rogito notarile del 28 giugno 2023, rep. 9593, avente ad oggetto “ Cessione d’azienda commerciale e di complesso immobiliare ”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione MO, della Curatela del Fallimento della Società Terme di Sepino s.r.l. (fallimento n. 5/2019) e della controinteressata società Togni s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2025 il dott. Luigi Lalla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’impugnativa all’odierno esame del Collegio la società Pentria Lux s.r.l. ha impugnato il bando indetto dalla Regione MO con il provvedimento n. 8199 del 22 dicembre 2022, avente ad oggetto “ concessione delle sorgenti di acqua minerale in località denominata “Tre Fontane” nel Comune di Sepino ”, pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione MO n. 63 del 23 dicembre 2022, adducendo l’illegittimità delle clausole che avrebbero introdotto, quale condizione di partecipazione, a pena di esclusione, alla relativa procedura a evidenza pubblica, quella della contestuale partecipazione anche alla parallela procedura di vendita senza incanto dei beni aziendali del concessionario uscente.

Il gravame è stato affidato ad un articolato motivo di ricorso così rubricato: « Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 D.lgs. n. 50/2016 e falsa applicazione del R.D. 29 luglio 1927, n. 1443; eccesso di potere per violazione del principio di favor partecipationis e sviamento della causa tipica; illogicità ed ingiustizia manifesta ».

In estrema sintesi, con il proprio ricorso la società in epigrafe, interessata alla sola assegnazione del diritto allo sfruttamento della sorgente, e non anche all’acquisizione dei beni di proprietà del concessionario uscente, si è doluta del fatto che la Regione MO avrebbe “ inteso condizionare/subordinare – attraverso una esplicita clausola di esclusione – l’affidamento del bene posto a gara, quale la sorgente di acqua minerale, alla fattiva partecipazione dell’operatore economico interessato anche nella differente procedura di vendita senza incanto dei beni aziendali dell’impresa già concessionaria, poi fallita ” (cfr. il ricorso a pag. 5), e questo senza che ve ne fosse stata alcuna ragione tecnica o di interesse pubblico.

L’azione amministrativa si sarebbe, pertanto, posta in contrasto con i principi di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ( in primis con il principio del favor participationis ): il tutto al solo scopo di “ una valorizzazione della massa fallimentare, quindi di aspetti meramente privatistici (di maggior ricavo), piuttosto che di effettivo perseguimento di un interesse pubblico sostanziale ” (cfr. il ricorso a pag. 7).

La partecipazione alla parallela procedura di vendita, oltre ad assurgere (in difetto) a condizione escludente la partecipazione alla gara per la concessione della sorgente, avrebbe dato luogo a illegittimità anche “ nella misura in cui la suddetta (contestata) partecipazione viene assunta tra gli elementi di valutazione dell’offerta tecnico-economica ” (cfr. il ricorso a pag. 8).

2. In resistenza al ricorso si sono costituite la Regione MO e la Curatela del fallimento della società “Terme di Sepino” s.r.l., eccependo l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del gravame.

3. Nel corso del giudizio la parte ricorrente ha depositato l’atto di motivi aggiunti del 29 maggio 2024 con il quale ha domandato:

a) l’annullamento della Determina dirigenziale della Regione MO n. 1714 del 22 marzo 2024, con la quale, all’esito della gara, la concessione della sorgente di acqua minerale in questione è stata affidata alla società Togni s.p.a.;

b) la declaratoria di nullità, rispettivamente:

- della Determina dirigenziale della Regione n. 3296 del 29 giugno 2023, avente ad oggetto “ Autorizzazione all’imbottigliamento ed alla commercializzazione ” dell’acqua minerale sgorgante dalle sorgenti Tre Fontane, sempre “in favore della società Togni S.p.A.”;

- del rogito notarile del 28 giugno 2023, rep. 9593, avente ad oggetto “ Cessione d’azienda commerciale e di complesso immobiliare” .

Secondo la parte ricorrente:

- gli atti di gara medio tempore adottati sarebbero stati tutti inficiati da invalidità derivata da quella del bando;

- il rogito notarile sarebbe stato affetto da nullità parziale, per essersi riferito in modo esplicito ai beni oggetto di una procedura a evidenza pubblica ancora in corso di svolgimento alla data della sua stipula: il che avrebbe configurato, appunto, una causa di nullità per impossibilità giuridica dell’oggetto o per illiceità della causa;

- l’autorizzazione all’imbottigliamento e alla commercializzazione, peraltro disposta prima ancora del conseguimento del titolo minerario da parte dell’interessata, sarebbe stata del pari nulla, in quanto concessa in applicazione del D.Lgs. n. 176 del 2011, normativa che si sarebbe posta in contrasto con il diritto comunitario (l’art. 12 della Direttiva 12 dicembre 2006, n. 123, cd. direttiva Bolkestein ).

4. Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata società Togni s.r.l., aggiudicataria della gara per l’affidamento della concessione per lo sfruttamento delle sorgenti di acque minerali oggetto della procedura di gara in contestazione, società la quale ha eccepito l’infondatezza, oltre che l’inammissibilità, dell’impugnativa, segnatamente:

- per la mancata notifica ad essa controinteressata, unica partecipante alla procedura di gara;

- per difetto di legittimazione al ricorso della ricorrente, la quale, in assenza di clausole immediatamente escludenti, solo per sua scelta non aveva partecipato alla procedura selettiva in contestazione;

- per il difetto di giurisdizione sulla questione relativa al rogito notarile (per l’accertamento della cui nullità sarebbero comunque decorsi, in ogni caso, i termini di decadenza di cui all’art. 31, comma 4, cod.proc.amm.);

- nonché per l’irricevibilità dell’impugnazione dell’autorizzazione all’imbottigliamento e alla commercializzazione delle acque, provvedimento che sarebbe stato adottato in data 29 giugno 2023 e sottoposto già allora alle ordinarie forme di pubblicazione.

5. Nel corso del giudizio le parti hanno depositato ulteriori memorie e documenti.

5.1. In particolare, la difesa della Curatela fallimentare, richiamando l’ordinanza cautelare n. 37 del 20 aprile 2023 resa da questo Tribunale nel giudizio n. 54/2023 R.G. (avanzato contro il medesimo bando di gara dal gestore uscente), ha eccepito anch’essa l’inammissibilità complessiva dell’impugnativa sotto diversi profili, oltre che la tardività dell’atto di motivi aggiunti nella parte in cui contestante la Determinazione dirigenziale n. 3296, risalente al 29 giugno 2023 e fatta oggetto delle ordinarie forme di pubblicazione (cfr. la memoria del 15 giugno 2024).

5.2. La Regione MO, dal canto suo, oltre che l’inammissibilità sotto molteplici profili, ha eccepito anche la tardività del ricorso introduttivo, allegando che per il “ bando oggetto dell’atto principale impugnato (D.D. 8199 del 22.12.2022, pubblicato nel B.U.R.M. n. 63 del 23.12.2022, con termine di impugnativa immediata pertanto scaduto il 23.1.2023, la notificazione del ricorso risale al 20.2.2023) ” (cfr. la memoria della difesa erariale del 15 giugno 2024, a pag. 2).

6. Alla camera di consiglio del 19 giugno 2024 l’affare cautelare è stato abbinato al merito con fissazione dell’udienza pubblica alla data dell’8 gennaio 2025.

7. Nel successivo corso del giudizio le parti hanno depositato ulteriori memorie e scritti di replica.

8. All’udienza pubblica dell’8 gennaio 2025, uditi i difensori presenti riportarsi ai rispettivi scritti, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

I.

9. Il ricorso introduttivo del giudizio è infondato.

9.1. In via preliminare, il Tribunale deve precisare che per la fattispecie per cui è causa trova applicazione il rito ordinario e non il c.d. rito appalti, atteso che la procedura ha per oggetto la concessione di un bene pubblico (l’acqua minerale), il che esula dal perimetro normativo inerente alle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi di cui al Codice dei Contratti ex D.Lgs. n. 50/2016 e relativo rito di cui agli articoli 119 e 120 cod.proc.amm.. Al riguardo, in continuità con l'orientamento espresso della giurisprudenza amministrativa sul punto, deve affermarsi che " per la concessione ai fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016" stante "l'alterità e l'estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessione di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 " (Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1704; T.A.R. Abruzzo, sentenza 31 luglio 2018, n. 325/2018).

Trattandosi di un contratto attivo, escluso, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice ai sensi dell'art. 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis ), l'affidamento doveva avvenire nel solo rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Lo stesso bando in contestazione, all’art. 3, ha disposto espressamente che “ La procedura comparativa si svolgerà nel rispetto dei principi di cui al D.lgs. n. 50/2016 … con diretta applicazione delle sole disposizioni del Codice espressamente richiamate ” (cfr. l’art. 3 del bando).

Deve pertanto essere disattesa l'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo, in quanto, assodata l'inapplicabilità alla fattispecie concreta della disciplina speciale posta dagli artt. 119 e 120 cod.proc.amm., ne consegue, quale ineludibile corollario, che il gravame soggiaceva alla disciplina generale, e deve quindi ritenersi tempestivo, essendo stato proposto il 20 febbraio 2023, e pertanto nel rispetto del termine di impugnazione ordinariamente fissato in sessanta giorni, rispetto al bando pubblicato sul B.U.R.M. in data 23 dicembre 2022.

9.2. Va, altresì, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso argomentata dalle parti resistenti sul presunto difetto di legittimazione attiva della ricorrente all’impugnativa.

Come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, in via di principio l'autonoma impugnazione del bando, da parte dell'operatore di settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla relativa procedura selettiva, non è suscettibile di utile scrutinio ad opera del giudicante in ragione della carenza di interesse, posto che la lesione da cui deriva l'interesse a ricorrere, ex art. 100 c.p.c., deve costituire " una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell'amministrazione e dell'assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione del ricorso " (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1; 7 aprile 2011, n. 4).

Ne consegue che la lex specialis è impugnabile, di regola, solo unitamente all'atto applicativo conclusivo della procedura selettiva (o a un atto di esclusione).

In argomento l'Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 4 del 2018, ponendosi nel solco dei propri precedenti (Ad.Pl., n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003) ha ulteriormente chiarito che:

a) principio generale è quello per cui solo l'operatore economico che abbia partecipato alla gara è legittimato a impugnare l'esito della medesima, in quanto titolare di una posizione differenziata;

b) i bandi di gara e di concorso, e le lettere di invito, vanno normalmente impugnati in uno agli atti applicativi, essendo questi ultimi a identificare il soggetto pregiudicato dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva facente capo all'interessato;

c) sono però presenti anche alcune eccezioni a tale principio generale, che consentono l'immediata impugnazione della lex specialis , nonché particolari fattispecie in cui è legittimato a tale impugnazione immediata anche colui che non abbia proposto una domanda di partecipazione.

Nello specifico, le ipotesi derogatorie al canone della “doppia impugnativa” sussistono qualora:

i) si contesti in radice l'indizione della gara;

ii) si contesti, al contrario, il fatto che una gara sia mancata, avendo l'Amministrazione disposto un affidamento in via diretta del contratto;

iii) si impugnino direttamente le clausole del bando, assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Sempre sulla scorta dei prospettati elementi ermeneutici, nel genus delle cd. clausole immediatamente escludenti (come tali, immediatamente impugnabili) rientrano: le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le regole che rendano la partecipazione degli operatori incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; le clausole impositive di obblighi contra ius ; i bandi affetti da gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta, ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione, nel bando di gara, dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

È stato altresì precisato che la lex specialis, per essere assoggettabile ad impugnazione immediata, deve essere oggettivamente e immediatamente escludente, in modo indistinto, nei confronti di tutti gli operatori economici, tanto da concretizzare l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore medio di formulare un'offerta, o comunque un'offerta economicamente sostenibile (Cons. Stato, Ad. Pl. n. 4 del 2018; Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Trentino Alto-Adige, 2 agosto 20921, n. 248).

I dianzi richiamati principi sono senza dubbio applicabili alla procedura a evidenza pubblica in esame.

Rileva il Collegio che nel caso di specie effettivamente l’impugnativa è stata diretta alla contestazione di una previsione del bando, quella che imponeva al partecipante di formulare contestualmente una offerta di acquisto anche nell’ambito della parallela procedura di vendita azionata dalla curatela fallimentare, che come tale si presentava potenzialmente in grado di rendere sicuramente difficoltosa la partecipazione alla gara (quantomeno per gli operatori del settore che non avevano la possibilità economica e tecnica, o un interesse, a sostegno della partecipazione a entrambe le procedure).

Il ricorso ha dedotto, in particolare, il carattere escludente delle previsioni di cui agli artt. 3, 7, 12, 14, 15, 16 e 17 del bando in contestazione (cfr. pag. 3 del ricorso), i quali effettivamente presentavano -salvo l’esame del merito di causa, che verrà condotto innanzi- un “ collegamento con quello relativo alla vendita dei beni dell’azienda concessionaria uscente che sarà contestualmente indetto a cura della Procedura fallimentare ”, con la previsione centrale che “ La concessione ed i beni in vendita saranno assegnati al soggetto unico che, sulla base della procedura descritta agli art. 15 16 e 17 presenterà l’offerta che otterrà complessivamente il punteggio più elevato ” (cfr. l’art. 3 del bando).

Ebbene, i descritti connotati della lex specialis sono già sufficienti a radicare in capo all’odierna parte ricorrente quantomeno la legittimazione all’impugnativa, onde il ricorso può essere ammesso all’esame di merito per il vaglio della legittimità di simili prescrizioni.

9.3. Nel merito il ricorso è però infondato, risultando del tutto legittime le previsioni del bando in epigrafe: e tanto consente al Collegio di non intrattenersi sulle residue eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

Il fulcro dell’impugnativa ruota essenzialmente intorno alla censura secondo cui le prescrizioni con le quali è stato imposto il descritto collegamento tra le due procedure parallele, oltre a violare il favor participationis e gli altri principi di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis ), non avrebbe avuto a propria giustificazione alcuna ragione tecnica o di interesse pubblico.

La doglianza è destituita di fondamento per le ragioni che di seguito si esporranno.

10. Giova innanzitutto richiamare le specifiche previsioni della legge di gara.

10.1. Ai sensi dell’art. 7 del bando, “ Il concessionario entrante individuato in esito alla presente gara è tenuto al versamento a favore della massa fallimentare del fallimento n. 05/2019 “Terme di Sepino”, della somma offerta nella procedura indetta per la vendita dei beni del concessionario uscente, nella misura e secondo le modalità stabilite dall’avviso di vendita pubblicato dalla Procedura Fallimentare, pena la sospensione dell’atto di concessione … L’offerta proposta per l’acquisizione dei beni aziendali concorrerà alla valutazione complessiva per l’individuazione della migliore offerta in base ai criteri e punteggi indicati all’art. 15 ” (cfr. l’art. 7 del bando).

L’art. 11 della lex specialis , rubricato “ termine e modalità di presentazione dell’offerta ” era poi chiaro nel disporre che “ Il soggetto concorrente per partecipare validamente alla procedura oggetto del presente bando di “concessione” dovrà, a pena di esclusione, proporre contestuale offerta nella gara indetta alla Procedura fallimentare n. 05/2019 “Terme di Sepino” per l’attribuzione dei beni del concessionario uscente il cui avviso si allega al presente bando ” (cfr. l’art. 11 del bando).

Non a caso, si leggeva che “ Nell’istanza di partecipazione dovrà dichiararsi, a pena di esclusione: … di impegnarsi a proporre/di aver proposto offerta nella procedura parallela indetta, per l’attribuzione dei beni del concessionario uscente, dalla Procedura fallimentare Terme di Sepino s.r.l., “AVVISO DI VENDITA SENZA INCANDO DI RAMO D’AZIENDA” Fallimento n. 05/2019 ” (cfr. l’art. 12, comma 12.1, lett. b), del bando).

D’altro canto l’art. 14, dedicato alla “ Busta “C” – offerta economica fondi di compensazione ”, nell’indicare i contenuti dell’offerta tecnica, precisava (attirando l’attenzione del lettore con l’utilizzo del “grassetto”) che “ L’offerta economica relativa all’acquisizione degli stabilimenti e degli impianti andrà presentata presso la Cancelleria Fallimentare del Tribunale di Campobasso nelle forme stabilite dall’AVVISO DI VENDITA SENZA INCANTO DI RAMO DI AZIENDA – Fallimento n. 05/2019 ” (cfr. l’art. 14, ult. comma).

Ora, tutto quanto appena illustrato già evidenzia come, ai fini della procedura de qua , la presentazione dell’offerta anche nell’ambito della parallela procedura di vendita non solo costituiva un onere per la partecipazione alla gara, ma influiva anche sul contenuto stesso dell’offerta economica.

Tant’è che il bando stabiliva altresì quanto segue. “ L’aggiudicazione verrà proposta in favore del concorrente che avrà presentato l’offerta che conseguirà il punteggio più alto sulla base degli elementi di valutazione indicati nella tabella PARAMETRI E PUNTEGGI ”; “ La commissione di gara, secondo i criteri e le modalità appresso indicati, attribuirà alle offerte un punteggio massimo di 100 punti, quale risultante dalla somma dei punteggi corrispondenti alla valutazione dell’offerta economica per i fondi di compensazione, dell’offerta tecnico-gestionale nonché della offerta validamente proposta nella gara parallela indetta con l’ [ancora in grassetto] “AVVISO DI VENDITA SENZA INCANTO DI RAMO DI AZIENDA – Fallimento n. 05/2019”, la cui evidenza verrà trasmessa in esito alla gara medesima, dalla Procedura fallimentare ” (cfr. l’art. 15 del bando, sui “criteri di aggiudicazione”).

Più in dettaglio, mentre per l’offerta tecnica era previsto un punteggio massimo attribuibile di 60 punti su 100, all’offerta economica erano riservati 40 punti su 100 (di cui 30 attribuibili, peraltro, alla “offerta acquisizione impianti e stabilimenti”, e 10 alla “offerta fondi compensazione”) (cfr. l’art. 15 del bando).

In definitiva, quindi, la lex specialis è stata congegnata in guisa tale da far dipendere, non solo la partecipazione alla gara per la concessione dalla presentazione dell’offerta di acquisto anche nella parallela procedura di vendita, ma anche gli stessi esiti della selezione per la concessione dall’entità dell’offerta medesima: esiti, appunto, correlati anche alla valutazione dell’offerta “proposta nella gara parallela indetta con l’ “AVVISO DI VENDITA SENZA INCANTO DI RAMO DI AZIENDA – Fallimento n. 05/2019” (cfr. l’art. 15 del bando, sui “criteri di aggiudicazione”).

10.2. D’altro canto, lo stesso “ regolamento per le procedure competitive e modalità di vendita dei beni ” predisposto dal curatore fallimentare nominato dal Tribunale di Campobasso, Sezione Fallimentare, in relazione al fallimento della società “Terme di Sepino s.r.l” n. 05/2018, conteneva il convergente avvertimento che l’offerta di acquisto avrebbe dovuto contenere:

- “ l’espressa dichiarazione di aver presentato offerta tecnica ed economica, nei termini e secondo le modalità prescritte, in adesione al Bando ad evidenza pubblica per l’affidamento della Concessione Mineraria indetto dalla Regione MO, collegato all’Avviso di Vendita per il quale viene presentata offerta d’acquisto; e dichiarazione di consapevolezza che l’aggiudicazione, eventuale, dei Compendi aziendali sarà in ogni caso subordinata anche alla regolarità delle predette offerte ” (cfr. l’art. 6, lett. j) del “ regolamento per le procedure competitive e modalità di vendita dei beni ”, all. n. 3 alla produzione della parte ricorrente del 7 marzo 2023);

- “ l’espressa dichiarazione di impegno al versamento, qualora l’offerente risulti essere aggiudicatario a titolo definitivo nella procedura di affidamento della Concessione Mineraria indetta dalla Regione MO, ma risulti aver presentato offerta economica, per l’acquisto dei Compendi Aziendali, inferiore alla migliore offerta presentata in risposta al presente avviso (anche all’esito dell’esperimento di eventuale gara), di una somma integrativa, contestualmente al versamento del saldo prezzo, fino a concorrenza della anzidetta migliore offerta economica. Tale impegno diverrà vincolante solo se confermato all’atto dell’apertura delle buste Y contenenti le offerte economiche, ovvero una volta venuti a conoscenza dell’entità delle diverse offerte economiche presentate nonché all’esito della eventuale gara esperita sull’offerta più alta ” (cfr. l’art. 6, lett. k) del citato regolamento, all. n. 3 alla produzione del 7 marzo 2023).

- “ Attestazione … dell’avvenuta presentazione di offerta per l’assegnazione della Concessione Mineraria in risposta al bando regionale a tal uopo pubblicato . …” (cfr. l’art. 6, lett. e) del citato regolamento, all. n. 3 citato);

- “ Per l’aggiudicazione definitiva dei Compendi, viene considerata condizione di regolarità delle offerte anche il possesso dei requisiti prescritti ai fini dell’affidamento della Concessione Mineraria, secondo quanto previsto nel Bando ad evidenza pubblica pubblicato dalla Regione MO, allegato all’avviso di vendita dei Compendi Aziendali. L’accertamento dei suddetti requisiti sarà eseguito dalla Commissione di gara appositamente istituita dall’Ente Regionale” (cfr. l’art. 7, sulle “procedure di aggiudicazione ”, a pag. 11 del citato regolamento, all. n. 3 citato);

- “ Nella eventualità in cui primo nella graduatoria di cui al precedente capoverso [ossia la graduatoria della gara oggetto del presente giudizio], risulti essere l’offerente che avrà presentato offerta economica di importo inferiore alla migliore offerta risultante all’esito dell’apertura delle Buste Y e/o dell’esperimento dell’eventuale gara [ossia la procedura di vendita], affinché si possa procedere, come di seguito, alla aggiudicazione definitiva dei Compendi Aziendali [ id est la vendita], questi dovrà versare al Fallimento una ulteriore somma, integrativa della propria offerta, fino a concorrenza dell’offerta migliore, così come da impegno precedentemente assunto e successivamente confermato (par. 6, lett. K del presente Regolamento) …” (cfr. il citato art. 7, a pag. 13 del citato regolamento, all. n. 3 citato);

- “ L’aggiudicazione definitiva dei Compendi Aziendali, pertanto, avverrà a favore dell’offerente che oltre ad aver dimostrato il possesso di tutti i requisiti, risulterà primo nella graduatoria definitiva stilata dalla Regione MO per l’assegnazione della Concessione Mineraria … La graduatoria definitiva, pertanto, sarà formata tenuto conto della combinazione dei punteggi assegnati alle offerte tecniche ed economiche presentate per l’affidamento della concessione Mineraria nonché di quelli relativi alle offerte economiche per l’acquisto dei Compendi Aziendali ” (cfr. il citato art. 7, a pagine 13 e 14 del citato regolamento, all. n. 3 citato);

10.3. Alla luce di tutto quanto così esposto, risulta dunque evidente come la gara oggetto del presente giudizio fosse congegnata, in combinazione con il richiamato regolamento della procedura di vendita, in modo tale da assicurare al concessionario anche l’acquisto del compendio aziendale nell’ambito della procedura di vendita fallimentare.

Non a caso, l’art. 7 del bando, dedicato al “ corrispettivo per l’acquisizione dei beni del concessionario uscente ”, prevedeva che “ Il concessionario entrante individuato in esito alla presente gara è tenuto al versamento a favore della massa fallimentare del fallimento n. 05/2019 “Terme di Sepino”, della somma offerta nella procedura indetta per la vendita dei beni del concessionario uscente, nella misura e secondo le modalità stabilite dall’avviso di vendita pubblicato dalla Procedura Fallimentare, pena la sospensione della stipula dell’atto di concessione ” (cfr. l’art. 7 del bando).

11. Orbene, nel ricorso si è contestato che il descritto collegamento tra le due procedure non trovasse giustificazione né sotto il profilo dell’interesse pubblico, né sotto il profilo tecnico: entrambi gli assunti sono però infondati.

Va confermata in questa sede la lettura che il Tribunale aveva già dato alla previsione del bando in contestazione, nel diverso giudizio n. 54/2023 R.G., con l’ordinanza cautelare n. 37 del 20 aprile 2023 (confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1991/2023), secondo cui: “ Rilevato ... , alla luce delle puntuali controdeduzioni offerte dalla difesa della Curatela fallimentare (cfr. le pagg. 12 e 13 della memoria dep. il 18.3.2023), che la previsione del bando oggetto di contestazione si presenta come espressione di una scelta discrezionale immune da vizi di irragionevolezza, avuto riguardo all’esigenza di salvaguardare il sito minerario al fine di conservare il valore sia del giacimento che degli impianti ad esso collegati, preservando la funzionalità delle reti ed impianti attualmente in essere e il contesto ambientale, e assicurando, al contempo, la continuità nello sfruttamento della risorsa ” (cfr. T.A.R. MO, ordinanza cautelare n. 37/2023 cit.).

Sotto il profilo tecnico, infatti, la scelta discrezionale di correlare le due procedure si spiega, come evidenziato dalla difesa erariale, con la necessità di assicurare la continuità del livello di sfruttamento della risorsa e la salvaguardia del sito minerario dal punto di vista ambientale, funzionale e occupazionale, oltre che gli introiti destinati alle casse pubbliche in relazione al quantitativo di acqua lavorata dal concessionario.

11.1. La ragionevolezza della scelta dell’Amministrazione regionale emerge già con evidenza se solo si tiene conto dell’oggetto della vendita fallimentare, il quale è consistito, come sopra accennato, in “ parti dell’impianto ”, “ edifici ” e “ terreni ” (“ come desumibili dalle perizie redatte in seno alla Procedura Fallimentare ”) (cfr. l’art. 7, comma 2, del bando).

La consistenza dei beni oggetto di vendita è stata meglio specificata nell’estratto dell’avviso di vendita (allegato agli atti del giudizio n. 4 alla produzione della parte ricorrente del 7 luglio 2023), secondo il quale il compendio aziendale in vendita consisteva nei seguenti beni:

- “ complesso edilizio composto da un corpo di fabbrica principale, nel quale, al piano terra, sono ubicati parte degli uffici, l’area destinata all’imbottigliamento dell’acqua minerale, con i relativi servizi annessi, e l’area destinata a deposito dei prodotti finiti e di carico. La superficie coperta dal piano terra risulta essere di circa mq. 4.130 lordi. Al piano primo di parte della struttura, e più precisamente quella sul lato est del complesso, erano ubicati gli uffici aziendali per una superficie di circa mq. 830 lordi. …”;

- “ Oltre al corpo di fabbrica, sull’area della particella nr. 408 sono ubicati altri due manufatti di modesta entità entrambi posizionati in prossimità del perimetro dell’area all’incirca nel lato nord-est della proprietà: il primo, eseguito in muratura, ospita gli impianti elettrici ed ha una superficie in pianta di circa mq. 25 lordi ed il secondo, ad uso deposito, è realizzato con una struttura in ferro scorrevole su ruote a copertura in plastica ed ha una superficie in pianta di circa mq. 480 lordi. Analoga struttura, in ferro scorrevole su ruote e copertura in plastica, è posizionata in adiacenza al corpo di fabbrica principale, nella zona destinata a carico e scarico, ed ha una superficie in pianta di circa mq. 240 lordi. … La superficie catastale dell’intera particella nr. 408 è di ha 1.61.00 pari a mq 16.100,00 ”;

- “ Il complesso edilizio si colloca all’interno di un lotto di terreno complessivamente esteso su mq. 16.100 che, diminuito della superficie lorda occupata da manufatti, è formato da: spazi pertinenziali destinati a piazzole parcheggi, ingresso e spazi verdi residuali; all’interno del predetto lotto, inoltre, è presente un impianto di depurazione ”;

- “… Fanno parte altresì, del ramo di azienda, gli impianti accessori (antincendio e depurazione), nonché la linea di produzione, la rete di adduzione dell’acqua oligominerale, il marchio, gli arredi e macchinari e quant’altro elencato nella predetta perizia ovvero negli allegati al contratto di fitto temporaneo …” (cfr. l’allegato n. 4 alla produzione in giudizio della parte ricorrente del 7 luglio 2023).

11.2. I beni appena descritti risultano, invero, strettamente funzionali all’esercizio dell’attività oggetto della gara in contestazione, potendo essere così raggruppati:

i) gli impianti elettrici, quelli di depurazione e la rete di adduzione dell’acqua, i quali risultano in pratica incorporati nel sito minerario, e sarebbero da soli privi di autonomia funzionale ed economica;

ii) gli immobili (distinti in fabbricati vari, parcheggi, spazi pertinenziali e verdi), che occupano una superficie di 16.100,00 mq nelle immediate adiacenze del sito minerario, sono stati realizzati con consumo di suolo in area vincolata al solo scopo di permettere lo sviluppo del sito minerario;

iii) i beni costituenti la linea di produzione, gli arredi e tutti i macchinari, i quali rappresentano l’apparato tecnologico che, con una certa organizzazione, consente in concreto l’esercizio dell’attività.

Ebbene, le caratteristiche proprie di ciascuno dei sopra elencati gruppi giustificano la scelta dell’Amministrazione di collegare la procedura di affidamento del sito minerario con quella di vendita fallimentare del compendio dei beni della concessionaria uscente.

Difatti, l’ipotetica sostituzione degli impianti, oltre a richiedere molto tempo, avrebbe prodotto un blocco forzato delle attività, appunto, per il tempo necessario.

Lo stesso è a dirsi per i beni mobili strumentali alla linea di produzione e per i macchinari vari, il reperimento dei quali, oltre che oneroso in termini economici, avrebbe comunque richiesto una certa attesa, considerato che apparati tecnologici di tal fatta andavano di certo attinti su mercati specializzati.

Infine, sarebbe stata lesiva degli interessi pubblici sotto vari profili la separazione del sito minerario dai beni immobili che nel corso del tempo erano stati edificati nelle adiacenze al solo scopo di promuovere lo sviluppo dello stabilimento: e, in particolare, sarebbe stata tutt’altro che scontata (e, anzi, aleatoria) la possibilità di rinvenire in quell’area, va ricordato, di natura vincolata, nuovi spazi idonei all’edificazione, e ottenere tutti i relativi necessari assensi.

Insomma, ove la gara non fosse stata collegata alla vendita fallimentare, il sito minerario sarebbe stato condannato all’improduttività per tutto il tempo necessario alla realizzazione degli impianti, all’acquisto dei beni strumentali, nonché al reperimento degli spazi e -soprattutto- all’ottenimento, non senza alea, delle autorizzazioni necessarie a costruire in zona vincolata (non è, infatti, certo da escludere che le Autorità preposte alla tutela del vincolo sarebbero state indisponibili ad acconsentire alla duplicazione della superficie edificata nell’area vincolata, con inutile erosione del bene protetto).

11.3. D’altro canto, l’esigenza di continuità della produzione non era solo connessa ad esigenze di conservazione del sito minerario e di natura occupazionale, ma rispondeva anche ad un interesse pubblico di tipo economico dell’Amministrazione regionale, anch’esso meritevole di considerazione.

In proposito va richiamato l’art. 4 del bando, rubricato “ diritti e canoni ”, in base al quale, “ A fronte del diritto allo sfruttamento delle acque è prevista la corresponsione di diritti e canoni annuali commisurati alla superficie ed alla quantità di acqua imbottigliata/utilizzata/emunta ” (art. 4 cit.). In particolare, il canone di imbottigliamento era stabilito in: “ 2,00 euro ogni mille litri, o frazione, di imbottigliato; 1,50 euro ogni mille litri, o frazione, di acqua utilizzata come base per la preparazione di bibite; 0,70 euro ogni mille litri, o frazione, di acqua comunque emunta per altri scopo ” (cfr. art. 4, comma 2).

Da qui l’evidente interesse pubblico, anche di natura economica, alla continuità del servizio: interesse che sarebbe stato oggettivamente leso dalla mancata percezione dei canoni per tutto il tempo necessario all’avvio dell’attività da parte del concessionario entrante, e minacciato di compromissione ancor più grave per le suaccennate note di aleatorietà connesse al reperimento di idonei siti alternativi per la localizzazione di ipotetici nuovi impianti.

Di contro, la soluzione di collegare la procedura di affidamento della concessione del sito minerario all’acquisto dei beni nella parallela procedura di vendita fallimentare avrebbe garantito lo stesso livello di produttività -e quindi di redditività per le casse pubbliche- precedentemente raggiunto dal concessionario uscente: livelli che il concessionario entrante, senza l’acquisto del compendio dei beni in questione, sarebbe presumibilmente riuscito a raggiungere, nella migliore delle ipotesi, solo a distanza di anni.

11.4. Gli elementi esposti denotano quindi l’inconsistenza delle doglianze di parte ricorrente, limitatasi a lamentare la lesione del favor participationis e degli altri canoni asseritamente violati dalla preclusione a partecipare alla gara per quanti non intendessero formulare un’offerta anche, in parallelo, per l’acquisto dei beni venduti dalla curatela fallimentare.

La controversia concerne un’iniziativa di ragguardevole importanza economica e di notevole impatto su plurimi interessi pubblici, e avrebbe richiesto comunque ingenti investimenti da parte del concessionario.

A tal riguardo, però, la società ricorrente neppure ha spiegato in che modo -e secondo quale strategia economica e tecnica - sarebbe stato possibile per il concessionario entrante, senza l’acquisto dei beni del concessionario uscente, gestire il sito minerario salvaguardando tutti gli interessi pubblici sopra richiamati (ambientali, occupazionali, economici, etc.).

L’Amministrazione nella vicenda in esame ha quindi scelto la soluzione più ragionevole per soddisfare i diversi interessi coinvolti, dando in pari tempo un senso a tutti i precedenti investimenti che nel tempo avevano consentito lo sviluppo del sito minerario e, soprattutto, ai sacrifici dei valori ambientali/paesaggistici che in passato si erano resi necessari al fine di favorire lo sfruttamento della risorsa idrica.

11.5. L’azione amministrativa in contestazione risulta poi sotto altra angolazione, come esposto dalla difesa erariale, effettivamente coerente con i principi stabiliti dalla normativa regionale settoriale, e in particolare con l’Elaborato R14.3 del Piano di Tutela delle Acque approvato con Deliberazione del Consiglio regionale n. 25 del 6 febbraio 2018, recante “ Ricerca, Coltivazione e Utilizzo di Acque minerali e termali ”, il quale dispone quanto segue:

- “ La Regione promuove la razionale utilizzazione delle acque minerali, di sorgente e termali, costituenti patrimonio indisponibile, tutelando e valorizzando al contempo: a) l'assetto ambientale e idrogeologico dei territori interessati; b) l'utilizzazione sostenibile e durevole delle risorse idriche presenti nel territorio regionale; c) l’uso condiviso e sostenibile delle risorse idriche …”; (cfr. l’art. 1, comma 1 dell’Elaborato);

- “ La Regione promuove la qualificazione del patrimonio delle acque minerali, di sorgente e termali, nonché lo sviluppo qualificato delle connesse attività economiche e degli atti di programmazione attuativi delle stesse. 2. La Regione garantisce la coerenza delle attività disciplinate dalla presente legge con gli atti di programmazione previsti dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale) ” (cfr. art. 3, commi 1 e 2, del citato Elaborato).

11.6. In conclusione, diversamente da quanto sostenuto dal ricorso, immune da vizi e del tutto ragionevole risulta la scelta discrezionale dell’Amministrazione di mettere in collegamento la procedura di gara in contestazione con la parallela procedura di vendita fallimentare, impostazione che trova ragione tecnica e coerente spiegazione nell’esigenza di salvaguardare tutti gli interessi pubblici sottesi alla gestione del sito minerario.

12. Alla luce di tutto quanto appena esposto, tutte le censure del ricorso introduttivo si rivelano pertanto destituite di fondamento, onde il relativo gravame non può che essere respinto.

II.

13. Il Collegio può ora passare allo scrutinio dell’atto di motivi aggiunti depositato nel corso del giudizio, il quale -va subito anticipato- si presenta nel suo complesso inammissibile, per le ragioni che saranno di seguito puntualmente illustrate.

13.1. In via preliminare, il Tribunale deve dichiarare il difetto di giurisdizione sulla questione relativa alla presunta nullità del rogito notarile del 28 giugno 2023, rep. 9593, avente ad oggetto “ Cessione d’azienda commerciale e di complesso immobiliare” .

Difatti, come eccepito dalle parti resistenti, l’atto in questione presenta natura prettamente negoziale, costituendo l’epilogo della procedura di vendita espletata nel contesto di una procedura fallimentare: sicché la tematica sottoposta dall’atto di motivi aggiunti all’attenzione di questo Tribunale si rivela sottratta alla giurisdizione amministrativa generale di legittimità, in quanto consistente in rapporti civilistici non riconducibili all’esercizio del potere amministrativo, e non ricade, d’altra parte, in alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo di cui all’art. 133 c.p.a..

Ne consegue che l’atto di motivi aggiunti deve essere dichiarato in questa parte inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, con salvezza degli effetti della domanda, entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, così come previsto dall’art. 11 cod. proc. amm..

13.2. Lo stesso atto di motivi aggiunti risulta poi irricevibile nella parte in cui ha tardivamente dedotto la nullità della Determina dirigenziale della Regione MO n. 3296 del 29 giugno 2023, avente ad oggetto “ Autorizzazione all’imbottigliamento ed alla commercializzazione ” dell’acqua minerale sgorgante dalle sorgenti Tre Fontane “in favore della società Togni S.p.A.”.

Sul punto va, infatti, condivisa l’eccezione di tardività sollevata sia dalla curatela fallimentare, sia dalla controinteressata.

Ai sensi dell’articolo 31, comma 4, cod.proc.amm., nel processo amministrativo “ La domanda volta all'accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni ”.

E sebbene la parte ricorrente abbia dedotto di avere avuto conoscenza del provvedimento solo con la sua ostensione del 10 maggio 2024, il termine per l’esercizio di una simile azione di nullità era ormai spirato già prima che l’interessata procedesse a formulare la propria istanza di accesso agli atti.

Va, infatti, precisato che si trattava di un provvedimento non soggetto ad obblighi di comunicazione individuale, il quale è stato dall’Amministrazione pubblicato nelle forme ordinarie previste dalla legge a far data dal 29 giugno 2023: e quando una disposizione di legge attribuisca valore ufficiale a tale forma, la pubblicazione può fondare una presunzione legale di conoscenza, e giustificare per questa via l’inizio del decorrere del termine per la proposizione del ricorso pur in difetto di una comunicazione individuale del provvedimento che si tratterebbe di contestare.

Donde la tardività, per questa parte, dell’atto di motivi aggiunti, notificato solo il 21 maggio 2024.

13.3. Dalla già accertata infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio emerge inoltre con evidenza che la ricorrente, la quale non ha partecipato alla gara regionale, difettava ab origine della legittimazione all’impugnativa degli atti della procedura di affidamento della concessione successivi al bando la cui legittimità è stata sopra acclarata.

In proposito vale, infatti, il principio per cui, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, la legittimazione al ricorso spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla relativa gara, in quanto solo tale qualità si correla all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata, e pertanto meritevole di tutela (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. n. 4/2018 e n. 4/2011). Più volte, invero, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che, “ nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: pertanto, chi volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento, ancorché possa vantare un interesse di fatto a che la competizione - che per lui è comunque res inter alios acta - venga nuovamente bandita (cfr. ex multis, Cons. Stato, A.P., n. 1/2003, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018)” (cfr. ex multis , Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2022, n. 5000).

Ne consegue l’inammissibilità della residua parte dell’atto dei motivi aggiunti, siccome diretto alla contestazione degli atti di una procedura di gara alla quale la parte ricorrente non ha ritenuto di partecipare.

14. In conclusione, mentre il ricorso va respinto, l’atto di motivi aggiunti deve essere dichiarato in parte irricevibile e inammissibile per il residuo.

15. Le spese processuali, sussistendone le eccezionali ragioni previste dalla legge, possono essere integralmente compensate tra tutte le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il MO (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sull’atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così decide:

a) respinge il ricorso introduttivo del giudizio;

b) dichiara l’atto di motivi aggiunti:

-inammissibile nella parte in cui ha contestato il rogito notarile in epigrafe per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto entro tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza con salvezza degli effetti della domanda;

- irricevibile nella parte in cui ha contestato la nullità della Determinazione dirigenziale n. 3296 del 29 giugno 2023;

- inammissibile per la residua parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Luigi Lalla, Referendario, Estensore

Sergio Occhionero, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luigi Lalla	Nicola Gaviano

IL SEGRETARIO