Pubblicato il 09/06/2025

N. 02065/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03009/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3009 del 2024, proposto da AB MA, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Pini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Lovero, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Enrico Pedrana e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a) del verbale di constatazione di illeciti edilizi emesso dal Responsabile del Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Lovero, Protocollo 3555/2024 del 28.08.2024, avente ad oggetto il piazzale pavimentato in autobloccanti di calcestruzzo, il deposito di materiale e la recinzione realizzati sui terreni distinti nella mappa del Comune di Lovero al Foglio n. 18, mappali 437 e 438;

b) dell’ordinanza di demolizione ex art. 31 D.P.R. 380/2001 n. 16 del 29.08.2024, emessa dal Responsabile del Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Lovero e avente ad oggetto l’eliminazione delle opere abusivamente realizzate e il ripristino dello stato preesistente;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lovero;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2025 la dott.ssa Silvia Torraca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, proprietario dei terreni siti nel Comune di Lovero, meglio identificati in atti, sede della Trasporti MA s.n.c. (comodataria degli stessi), ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza di demolizione delle opere abusivamente realizzate e di ripristino dello stato dei luoghi n. 16 del 29.08.2024, adottata nei suoi confronti ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001.

In particolare, con l’ordinanza de qua il Comune ha contestato la realizzazione di opere (consistenti in un piazzale coperto da pavimentazione in autobloccanti di calcestruzzo con deposito di materiale e recinzione perimetrale metallica) “comportanti la trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici senza la prescritta autorizzazione”, stante l’utilizzo dell’area, azzonata come agricola nonché assoggettata a fascia di rispetto cimiteriale, per finalità non agricole.

A sostegno del gravame il ricorrente ha esposto che: i predetti terreni, di cui è divenuto proprietario in forza di atto di compravendita trascritto nel 1998, erano stati precedentemente acquistati dal di lui padre (titolare dell’omonima ditta di trasporti) nel 1980, mediante scrittura privata non trascritta, e da quest’ultimo “sistemati per le esigenze della ditta di trasporti, pavimentandoli con blocchetti di calcestruzzo, recintandoli, posando un container per custodire le attrezzature ed ottenendo anche l’allacciamento alla rete idrica ed elettrica” ; all’epoca, il Comune di Lovero era privo di qualsivoglia strumento urbanistico, dovendo pertanto considerarsi consentita la destinazione dell’area a parcheggio; anche dopo l’adozione, nel 1981, del primo Piano Regolatore Generale - che aveva previsto l’azzonamento dei predetti terreni come area agricola - il Comune non aveva contestato alcuna violazione, stante la prassi di “tollerare la destinazione dei terreni agricoli, sui quali non fossero state realizzate vere e proprie costruzioni abusive, ad attività artigianali, commerciali e perfino industriali”.

Queste le censure articolate: 1) Violazione degli artt. 41-quinquies e 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150; violazione dell’art. 338 R.D. 1265/34; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; 2) Violazione dell’art. 3 D.P.R. n. 380 del 2001 ed eccesso di potere per travisamento; 3) Difetto di motivazione in relazione all’affidamento incolpevole del ricorrente.

Il Comune di Lovero, regolarmente costituitosi, ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone l’integrale rigetto.

Con ordinanza n. 1439/2024 il Collegio, ritenuta, in disparte il vaglio di probabile fondatezza del ricorso, la sussistenza del pericolo di pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento gravato e la conseguente opportunità di mantenere la res adhuc integra sino alla definizione del giudizio nel merito, ha sospeso l’esecuzione del provvedimento impugnato, fissando per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 19 marzo 2025.

All’udienza da ultimo menzionata il ricorso, previa discussione delle parti, è stato trattenuto in decisione.

2. Va, preliminarmente, respinta l’istanza di rinvio della trattazione del merito avanzata dal difensore della parte ricorrente con istanza depositata in data 18.03.2025 e reiterata in sede di udienza di discussione: invero, la motivazione addotta a sostegno della stessa – ossia l’eventualità che il Comune resistente valuti “la modifica della normativa tecnica alla base del presente contenzioso, allo scopo di meglio chiarirne la portata e i confini applicativi”- risulta del tutto inconferente rispetto all’oggetto dell’odierno giudizio, attesa la natura vincolata del potere di repressione degli abusi edilizi esercitato dall’Amministrazione mediante il provvedimento in questa sede impugnato.

3. Ciò premesso, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

4. Con il primo motivo il ricorrente si duole del fatto che - essendo state le opere contestate asseritamente realizzate nell’anno 1980, dunque in data anteriore all’adozione del primo P.R.G. del Comune di Lovero (avvenuta nell’anno 1981) - le stesse fossero consentite: di qui la violazione degli artt. 41-quinquies e 31 L. 17 agosto 1942, n. 1150, i quali, con riguardo ai terreni non connotati da alcuna destinazione a livello urbanistico, prevedevano quale unico limite all’edificazione quello per cui le superfici coperte degli edifici e dei complessi produttivi non potessero superare un terzo dell’area di proprietà.

In secondo luogo, quanto alla denunziata violazione dell’art. 338 R.D. 1265/34, il ricorrente assume l’erroneità della tesi comunale secondo cui, in ragione del vigente vincolo di rispetto cimiteriale, l’unico utilizzo consentito dell’area fosse quello agricolo, giacché detta normativa, applicabile ratione temporis alla fattispecie (al pari, peraltro, sia dell’art. 51 delle N.T.A. del 1981 sia dell’art. 68 delle vigenti N.T.A), riguardava solo la costruzione e l’ampliamento di edifici.

5. La doglianza è, nel suo complesso, infondata.

5.1. Muovendo dal primo dei summenzionati profili, in via preliminare ritiene il Collegio di non poter aderire alla richiesta di ammissione della prova testimoniale avanzata dalla parte ricorrente, in quanto non utile ai fini della completezza istruttoria dei dati processuali necessari per la decisione della controversia.

Sul punto, vale la pena rammentare che nelle controversie in materia edilizia, soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. II, 4 maggio 2020 n. 2838 e Sez. IV, 9 febbraio 2016 n. 511); data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell’amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica. Ne deriva che nelle controversie in materia edilizia la prova testimoniale, soltanto scritta peraltro, è del tutto recessiva a fronte di prove oggettive concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio quanto nel tempo (Cons. Stato, sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 4).

5.2. Ciò posto, occorre rilevare come difetti la prova dello stato legittimo dei manufatti ai sensi dell’art. 9-bis D.P.R. 380/2001.

5.2.1. Come è noto, la giurisprudenza in materia pone in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta.

Tale indirizzo giurisprudenziale si è consolidato non solo per l’ipotesi in cui si chieda di fruire del beneficio del condono edilizio, ma anche - in generale - per potere escludere la necessità del previo rilascio del titolo abilitativo, ove si faccia questione di opera risalente ad epoca anteriore all'introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi (Cons. Stato, Sez. II, 17 gennaio 2023, n. 606, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 12 aprile 2023, n. 2247).

Esso trova fondamento nella evidenza che solo il privato può fornire (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova) inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto; mentre l'Amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all’interno dell’intero suo territorio (v., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 903; Cons. Stato, sez. II, 26 gennaio 2024, n. 858).

Al riguardo il comma 1-bis dell'articolo 9 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 - che ha positivizzato, sostanzialmente le conclusioni a cui era giunta la giurisprudenza amministrativa - prevede «….Per gli immobili realizzati in un'epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto, o da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d'archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l'ultimo intervento edilizio che ha interessato l'intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia».

5.2.2. I suddetti principi – analogicamente applicabili al caso che ci occupa – consentono di concludere nel senso che la circostanza che le opere contestate siano state realizzate anteriormente all’adozione del primo P.R.G da parte del Comune di Lovero sia rimasta relegata al rango di mera allegazione, non potendo certamente ritenersi sufficiente a comprovare l’esatta collocazione temporale delle stesse lo scarno contenuto del doc. 6 di parte ricorrente, costituito da una scrittura privata, priva di data certa, avente ad oggetto il contratto preliminare di compravendita dei terreni de quibus da parte del padre del ricorrente, con l’impegno di quest’ultimo a stipulare il contratto definitivo in seguito al futuro acquisto degli ulteriori terreni limitrofi “per comprare il piazzale del camion”.

Dal documento in esame non è, infatti, possibile desumere alcun elemento in ordine alla sussistenza, alla data di redazione dello stesso, di opere coincidenti con quelle oggetto della violazione contestata.

Dunque, in assenza di ammissibili, univoci, concreti, rigorosi e determinanti elementi obiettivi, la prova della risalenza dei manufatti a data anteriore all’adozione da parte del Comune resistente del P.R.G. del 1981 (incombente esclusivamente sull’odierno ricorrente) non può in alcun modo considerarsi raggiunta, nemmeno in via indiziaria o in termini probabilistici.

5.3. L’assenza di prova circa la legittimità dei manufatti di cui è causa consente di ritenere assorbito l’ulteriore profilo di doglianza relativo alla asserita violazione dell’art. 338 R.D. 1265/34 (zona di rispetto cimiteriale).

6. Con il secondo motivo di ricorso si assumono la violazione dell’art. 3 D.P.R. n. 380 del 2001 e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti: ad avviso del ricorrente, le opere contestate non costituirebbero un intervento di permanente trasformazione edilizia e urbanistica del territorio ai sensi dell’art. 3 D.P.R. n. 380 del 2001 (i blocchetti della pavimentazione sarebbero stati semplicemente posati su uno strato di terreno permeabile; la recinzione sarebbe costituita da una semplice rete metallica rimovibile; i container sarebbero solo appoggiati al suolo), con conseguente compatibilità con la destinazione agricola anche di tale diverso uso del territorio.

7. Il motivo è infondato.

Avuto riguardo alla consistenza delle opere, occorre rilevare che in occasione del sopralluogo congiunto del Responsabile del Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune e Nucleo Carabinieri Forestali eseguito in data 27.08.2024 è stata accertata la presenza, sull’area di proprietà del ricorrente, di un piazzale pavimentato in masselli autobloccanti di calcestruzzo avente una superficie di circa 230 mq, di diversi container di differenti dimensioni, un muletto e svariato materiale metallico, oltre a una recinzione perimetrale metallica.

Ebbene, deve escludersi il carattere precario delle opere anzidette, atteso che, a detta dello stesso ricorrente lo stato dei luoghi sarebbe immutato sin dagli anni ’80.

Invero, per giurisprudenza costante, “per opere di carattere precario si intende quella, agevolmente rimuovibile, funzionale a soddisfare un’esigenza fisiologicamente e oggettivamente temporanea (es. baracca o pista di cantiere, manufatto per una manifestazione ecc.) destinata a cessare dopo il tempo, normalmente breve, entro cui si realizza l’interesse finale che la medesima era destinata a soddisfare” (Cons. Stato, VI, 6 febbraio 2019, n. 901).

Peraltro, la natura stabile, quantomeno del piazzale, risulta evidente in quanto - come dimostrato dalla documentazione fotografica in atti - lo stesso è stato pavimentato con masselli autobloccanti in calcestruzzo.

Alla luce delle dimensioni e consistenza delle opere, come sopra descritte, deve ritenersi che gli interventi contestati, determinando una modificazione permanente dello stato materiale e della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio, implichino una permanente trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio, incompatibile con l’utilizzo esclusivo dell’area a fini agricoli, peraltro in zona ricadente nella fascia di rispetto cimiteriale.

8. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta, infine, il difetto di motivazione relativamente alla prevalenza dell’interesse pubblico alla demolizione sugli interessi privati, in considerazione dell’affidamento incolpevole del ricorrente, anche in ragione della risalenza del contestato abuso, della piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e della protratta inerzia di quest’ultima.

9. La doglianza è priva di pregio.

È sufficiente rammentare sul punto la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio, secondo la quale “(…) non può avere rilievo, ai fini della validità dell'ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la realizzazione dell'opera abusiva e la conclusione dell'iter sanzionatorio. La mera inerzia da parte dell'Amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere "legittimo" in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. Non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria. Non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all' inerzia dell'Amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta - e inammissibile - forma di sanatoria automatica. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull' ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell'autotutela decisoria. Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento. Anche nel caso in cui l'attuale proprietario dell'immobile non sia responsabile dell'abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse” (così, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2017; in termini, ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 14 dicembre 2022, n. 10941 e 4 ottobre 2021 n. 6613).

10. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto.

11. La peculiarità della vicenda esaminata giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere

Silvia Torraca, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Torraca	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO