Pubblicato il 24/07/2023

N. 12501/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05463/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5463 del 2022, proposto da Ssd Spaccanapoli Sporting S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Simeone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in 80142, piazza Garibaldi 39;

contro

Pcm Divisione dello Sport, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Lanciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonella Filomena Fantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Scisciano, Comune di Procida, Comune di Pisa, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del Decreto Dipartimentale del 25 marzo 2022 con il quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento dello Sport – nella persona del Capo del Dipartimento ha predisposto ed approvato la graduatoria definitiva al finanziamento delle domande presentate con riferimento al bando pubblico sport e periferie 2020 per la individuazione degli interventi da finanziare nell'ambito del “fondo sport e periferie” e relativi allegati ovvero: allegato A - graduatoria degli interventi finanziati e non finanziati con indicazione del punteggio totalizzato; allegato B - elenco delle richieste escluse a seguito dell'Istruttoria-tecnico-amministrativa; allegato C - elenco delle richieste escluse dalla Commissione inerente in particolare il punto in cui alla posizione bando 202001051 S.S.D. la richiesta di Spaccanapoli Sporting s.r.l. Campania Napoli veniva esclusa dalla commissione in quanto “Progetto non conforme a quanto previsto dall'art. 23 del d. lgs. 50/2016 e art.24 e seguenti e art.33 e seguenti del D.P.R. 207/2010”;

- della Determina del Capo del Dipartimento per lo sport del 18 settembre 2020 con la quale il termine di scadenza per la presentazione della domanda di contributo, nell'ambito del bando “Sport e Periferie 2020”, veniva prorogato alle ore 10.00 del 30 ottobre 2020;

- del verbale del 12 novembre 2020 di istituzione Commissione giudicatrice;

- di tutti i Verbali e allegati della Commissione per la valutazione delle proposte progettuali, verbale del 9 settembre 2021, proposta di graduatoria, elenco progetti esclusi dalla commissione;

- del Decreto Dipartimentale di approvazione della Graduatoria provvisoria del 13 settembre 2021 e dei relativi allegati (A, B, E, C);

- di ogni atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché di ogni atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché ignoto al ricorrente;

- del provvedimento di esclusione adottato e pubblicato sul sito Istituzionale del Dipartimento dello Sport in data 25 marzo 2022 con il quale la richiesta di Spaccanapoli Sporting s.r.l. Campania Napoli veniva esclusa dalla commissione in quanto “progetto non conforme a quanto previsto dall'art. 23 del D.lgs. 50/2016 e art.24 e seguenti e art.33 e seguenti del D.P.R. 207/2010”;

nonché per la declaratoria di inefficacia del bando di gara e delle condizioni di contratto nonché del contratto ove medio tempore stipulato, con dichiarazione della ricorrente di disponibilità al subentro nella procedura di finanziamento e per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle illegittimità lamentate e ciò mediante risarcimento in forma specifica, mediante riammissione della ricorrente alla procedura di finanziamento, verifica della piena validità del progetto esecutivo e della piena conformità dello stesso ai dettami di cui al D.lgs. n. 50/2016 , rivalutazione della posizione della Spaccanapoli ovvero, solo in subordine, per equivalente pecuniario nella misura che sarà determinata nel prosieguo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Divisione dello Sport, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comune di Lanciano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2023 la dott.ssa Dalila Satullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo la Ssd Spaccanapoli Sporting S.r.l. ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, con i quali il Dipartimento per lo Sport della Presidenza del Consiglio dei Ministri l’ha esclusa dal finanziamento previsto dal Bando “Sport e Periferie 2020” in quanto il progetto presentato non è conforme a quanto previsto dall’art. 23 del D.lgs. 50/2016 e dagli artt. 24 e seguenti e 33 e seguenti del D.P.R. 207/2010.

In particolare, la ricorrente ha chiesto l’annullamento dei predetti provvedimenti, previa concessione di idonee misure cautelari, per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90 difetto di motivazione; carenza di motivazione; eccesso di potere – sviamento – arbitrarietà – travisamento dei fatti – difetto d’istruttoria – contraddittorietà – violazione e falsa applicazione degli artt. 23 e 26 del D.lgs. n. 50/2016; violazione degli artt. 44, 47 e 55 D.P.R. n.207/2010 .

Al riguardo la società ricorrente rappresenta che la motivazione del provvedimento, che fa genericamente riferimento alla non conformità del progetto a quanto previsto dagli artt. 23 e 26 del D.lgs. n. 50/2016, non consente di comprendere le ragioni dell’esclusione, considerato peraltro che il progetto esecutivo è stato verificato e validato ed è stato redatto in conformità a quanto previsto dalle citate disposizioni. Inoltre, si aggiunge che, anche in base alle FAQ pubblicate, nessuna verifica e validazione del livello di progettazione avrebbe dovuto essere presentata dai soggetti privati. Si evidenzia, ancora, che laddove l’esclusione fosse fondata sull’assenza dell’APE, quest’ultima è stata redatta già prima della presentazione della domanda di contributo e comunque non è stata mai specificamente richiesta dall’amministrazione resistente. Infine si rappresenta che il provvedimento è illegittimo per violazione dell’art. 76, commi 1, 2, 5 bis e 6 D.lgs. n. 50/2016, che impone alla stazione appaltante di comunicare ai concorrenti i motivi di rigetto dell’offerta.

2) violazione art. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990 – violazione del principio del c.d. soccorso istruttorio; violazione art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016 – violazione del principio della par condicio e del favor partecipationis; violazione del principio di affidamento, buona fede e non discriminazione .

Al riguardo parte ricorrente rappresenta che l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio, previsto in via generale dall’art. 6 l. n. 241/1990 e dall’art. 83 D.lgs. 50/2016, anche al fine di assicurare il principio di massima partecipazione e senza violare la par condicio tra i partecipanti, in quanto inerente ad elementi meramente formali e non all’offerta tecnica.

3) violazione dei principi di difesa e di contraddittorio; violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 1 e 2, l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 7, 8, 10, 10-bis l. n. 241/1990; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e dei principi generali in materia di pubblico concorso; eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico e dalla causa tipica, travisamento dei fatti e dei presupposti in fatto; violazione e falsa applicazione del comma 3 dell’art. 71 del DPR n. 445/2000; eccesso di potere per contraddittorietà, manifesta illogicità ed ingiustizia; arbitrarietà .

Al riguardo la ricorrente deduce la violazione delle disposizioni in materia di partecipazione al procedimento amministrativo, atteso che è stata omessa sia la comunicazione di avvio del procedimento sia il preavviso dei motivi ostativi, previsti dagli artt. 7, 8 e 10 bis l. n. 241/1990, impedendo così alla società di esplicare il proprio diritto di difesa in fase procedimentale.

4) violazione art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 – illegittimità del decreto dipartimentale del 18.09.2020 inerente la proroga del termine di presentazione delle domande- difetto di motivazione; violazione art. 3 l. n. 241/1990 – arbitrarietà – eccesso di potere .

Sotto tale profilo, la ricorrente contesta la legittimità dell’atto di proroga del termine per la presentazione della domanda, in quanto privo di adeguata motivazione e contrastante con l’art. 79, comma 3, D.lgs. n. 50/2016.

Si è costituita l’amministrazione resistente che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e comunque l’infondatezza dello stesso nel merito.

Si è altresì costituito il controinteressato Comune di Lanciano, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza cautelare del 22 giugno 2022, non appellata, questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare.

All’udienza del 4 luglio 2023 la causa è stata assunta in decisione.

2. Va preliminarmente evidenziato che, in considerazione della manifesta inammissibilità ed infondatezza del ricorso risultante dalla motivazione di seguito esposta, in conformità a quanto previsto dall’art. 49, comma 2, c.p.a., l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri soggetti inseriti nella graduatoria e destinatari del finanziamento può essere omessa.

3. Va inoltre preliminarmente rigettata l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, fondata sulla circostanza che l’esclusione della ricorrente dal finanziamento sarebbe già avvenuta con il decreto di approvazione delle graduatorie del 13 settembre 2021, di cui il decreto del 25 marzo 2022 è meramente confermativo.

Al riguardo giova evidenziare che secondo la giurisprudenza amministrativa “ La distinzione tra atti confermativi e meramente confermativi è ravvisata nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduto da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata; mentre ricorre invece l'atto meramente confermativo (non impugnabile), allorché l'amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione ” (v. Cons. Stato, sez. IV, 2 maggio 2023, n. 4399).

Nel caso in esame, dalle premesse del provvedimento impugnato emerge che quest’ultimo è stato emesso sulla scorta di una nuova istruttoria e rivalutazione delle domande ad opera della commissione giudicatrice, sollecitata dal responsabile del procedimento a seguito di istanze di riammissione presentate dagli interessati e di provvedimenti giurisdizionali (v. in particolare pag. 5 del provvedimento di approvazione del marzo 2022). Pertanto il provvedimento impugnato non può ritenersi meramente confermativo ma costituisce una conferma propria, con la conseguenza che lo stesso è autonomamente impugnabile in quanto sostituisce ed assorbe l’atto precedente (v. Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2020n. 4525).

4. Il ricorso è comunque infondato nel merito e va pertanto rigettato.

4.1. In primo luogo deve essere disatteso il primo motivo di ricorso.

Dalla documentazione in atti emerge che l’amministrazione, a seguito di apposita richiesta della ricorrente, ha specificato le ragioni dell’esclusione affermando che “ la criticità escludente rilevata dalla Commissione giudicatrice nel corso delle proprie ampie valutazioni, come noto legittimamente discrezionali, è stata la carenza di elaborati tecnici essenziali rappresentanti la proposta progettuale, particolarmente della relazione descrittiva e delle relazioni specialistiche; altresì è stato rilevato che la scala di rappresentazione non permette una corretta valutazione ”.

Il collegio ritiene che tale motivazione è sufficientemente specifica e consente di comprendere pienamente le ragioni dell’esclusione.

Per quanto attiene invece alla correttezza della valutazione tecnico discrezionale operata dall’amministrazione, va rilevato che parte ricorrente non ha fornito alcuna specifica allegazione né produzione idonea a contraddire quanto rilevato dall’amministrazione nel corso del procedimento: infatti, è stata prodotta solamente la scheda della proposta di intervento ma non anche la documentazione progettuale necessaria per valutare l’eventuale erroneità dell’accertamento operato dall’amministrazione.

Del tutto irrilevanti sono poi le contestazioni di parte ricorrente e le difese dell’amministrazione resistente relative alla produzione della verifica e della validazione del progetto: come risulta evidente dagli atti impugnati che, diversamente a quanto avvenuto per altri concorrenti, l’esclusione non è avvenuta per la mancanza della verifica e della validazione ma per la non sufficiente specificità del progetto presentato.

Analoghe considerazioni valgono con riferimento alla mancanza dell’APE che non è mai stata contestata dall’amministrazione resistente quale motivo di esclusione.

Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non può prospettarsi alcuna violazione dell’art. 76, commi 1, 2, 5 bis e 6 D.lgs. n. 50/2016 atteso che la presente procedura non è finalizzata all’affidamento di un appalto pubblico e pertanto non si applica integralmente la disciplina prevista dal D.lgs. n. 50/2016, ma solo le disposizioni specificamente richiamate dal bando nonché la disciplina generale del procedimento amministrativo.

4.2. Va rigettato anche il secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente ha dedotto la violazione del principio del soccorso istruttorio, sancito dall’art. 83 D.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 6 l. n. 241/1990.

Per quanto attiene alla dedotta violazione del codice dei contratti pubblici vale quanto evidenziato al punto precedente in ordine alla inapplicabilità del medesimo codice alla procedura in esame, salvi gli specifici richiami contenuti nel bando.

Per quanto attiene alla violazione dell’art. 6 l. n. 241/1990, deve rilevarsi che il soccorso istruttorio non avrebbe potuto essere attivato per sanare le carenze della domanda rilevate dall’amministrazione, atteso che si è in presenza di una procedura comparativa e che il soccorso avrebbe comportato l’integrazione di elementi tecnici del progetto presentato (relazione descrittiva e relazioni specialistiche), con grave lesione del principio della par condicio .

4.3. Anche il terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha dedotto la mancata comunicazione di avvio del procedimento e la mancata comunicazione del preavviso di rigetto, è infondato.

Al riguardo è sufficiente rilevare che si è in presenza, nel caso in esame, di una procedura concorsuale diretta all’ottenimento di agevolazioni, nella quale, come desumibile dall’art. 10 bis l. n. 241/1990 e come affermato dalla costante giurisprudenza, non va comunicato alcun avviso di avvio del procedimento di esclusione né preavviso di rigetto (v. tra le tante Tar Roma, sez. V, 2 marzo 2023, n. 3525; Tar. Napoli, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 702; Tar Catania, sez. IV, 5 gennaio 2021, n. 8; Cons, Stato, sez. IV, 24 marzo 2016, n. 1211; Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 617).

4.4. Infine, va infine dichiarato inammissibile per carenza di interesse il quarto motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità della proroga del termine per la presentazione della domanda.

Ed infatti anche qualora il termine non fosse stato prorogato e vi fosse stato conseguentemente un minore numero di domande, la ricorrente non avrebbe potuto in ogni caso conseguire il finanziamento, ricorrendo la causa di esclusione legittimamente rilevata dall’amministrazione costituita dall’impossibilità di considerare il progetto presentato come definitivo.

5. La novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente

Luca De Gennaro, Consigliere

Dalila Satullo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dalila Satullo	Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO