Pubblicato il 14/03/2022

N. 01700/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05224/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5224 del 2021, proposto da -OMISSIS- nella qualità di genitore esercente la potestà genitoriale sul minore -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Annunziata Perrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale per la Campania - Ambito Territoriale per la Provincia di Caserta, Istituto Comprensivo Statale “Rocco Cav Cinquegrana” - Sant'Arpino, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Napoli presso la cui sede in Napoli, via Diaz n.11 ex lege domiciliano;

per l'annullamento

del provvedimento comunicato in data-OMISSIS-dall’Istituto Comprensivo Statale “ Rocco Cinquegrana” in persona del Dirigente Scolastico;

nonché per il riconoscimento del diritto del minore indicato in epigrafe ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto uno/uno per tutta la durata dell’orario scolastico e per l’intero ciclo;

di tutti gli atti presupposti e consequenziali comunque connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Uff Scolastico Reg Campania - Ambito Territoriale per la Provincia di Caserta e di Istituto Comprensivo “Rocco Cav Cinquegrana” - Sant'Arpino e di Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2022 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 29 novembre/6 dicembre 2021 e depositato il 6 dicembre 2021, parte ricorrente, nella qualità, impugnava l’atto con cui l’Istituto Comprensivo “Rocco Cav Cinquegrana” - Sant'Arpino comunicava di avere assegnato al figliolo riconosciuto portatore di handicap ai sensi dell’art.-OMISSIS-, della l. 104/1992 (cfr. all. 3 del ricorso), per l’anno scolastico 2021/2022, in cui sta frequentando il primo anno della scuola dell’infanzia, un insegnante di sostegno per 25 ore sulle 40 ore settimanali di impegno scolastico, assegnazione ritenuta non sufficiente rispetto alla patologia dalla quale risulta affetto.

Il ricorso è affidato a quattro censure tra violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Parte ricorrente conclude per l’annullamento, previa sospensione, dell’atto suddetto nonché l’accertamento per l’anno scolastico in corso e per l’intero ciclo, del diritto del minore ad ottenere dall’Amministrazione Scolastica competente l’assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla patologia del figliolo, con condanna delle Amministrazioni intimate al pagamento di onorari e spese di giudizio, da attribuirsi al procuratore dichiaratosi antistatario.

2. Si costituivano in giudizio le Amministrazioni evocate. In vista della camera di consiglio depositavano compiuta memoria con cui in primis eccepivano l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, il difetto di legittimazione passiva del MIUR e concludevano per l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso, chiedendo il rigetto dello stesso oltre che dell’istanza cautelare. L’Amministrazione depositava la relazione dell’Istituto scolastico in data 9 dicembre 2021 dalla quale risultava che l’atto del 19 novembre 2021 allo stato impugnato precisava che le 25 ore assegnate erano il massimo assegnabile per gli alunni con grave disabilità, sulla base dell’organico attribuito alla stessa istituzione scolastica. Produceva anche il PEI per l’a.s. 2021/2022.

3. Pervenuto il ricorso per la trattazione dell’istanza cautelare alla camera di consiglio del 2 febbraio 2022 era rinviato alla odierna camera di consiglio del 16 febbraio 2022 nella quale è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene all’uopo le parti costituite.

4. In via preliminare, occorre ribadire che la presente controversia rientra nella ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei pubblici servizi, ex art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. e tanto in virtù del percorso argomentativo più volte seguito da questa sezione e riaffermato, tra le altre, nella Sent. n. 1331/2015 le cui considerazioni, sulla questione di giurisdizione, si richiamano in questa sede:

“[…]6.1.1. In primo luogo, si deve partire dalla normativa in materia di determinazione degli organici del personale docente di sostegno agli alunni portatori di handicap.

Il riferimento è al D.P.R. 20 marzo 2009 n. 81 (Norme per la riorganizzazione della rete scolastica e il razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, ai sensi dell'articolo 64, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), il quale attribuisce al MIUR la competenza per la definizione dei criteri e dei parametri per il dimensionamento dell’intera rete scolastica italiana e per la riorganizzazione dei punti di erogazione del servizio scolastico (art. 1). In base al comma 2 dell’art. 2, le dotazioni organiche complessive sono definite annualmente sia a livello nazionale che per ambiti regionali tenuto conto degli assetti ordinamentali, dei piani di studio e delle consistenze orarie previsti dalle norme in vigore, in base ad una serie di parametri, tra i quali la lett. a) fa specifico riferimento – dopo la previsione dell'entità e della composizione della popolazione scolastica – “alle esigenze degli alunni disabili”. La ripartizione delle consistenze organiche a livello provinciale è affidata (comma 5) ai dirigenti preposti agli uffici scolastici regionali, che la curano previa interlocuzione con le regioni e con gli enti locali “al fine di realizzare una piena coerenza tra le previsioni programmatiche del piano regionale di localizzazione delle istituzioni scolastiche e dell'offerta formativa e l'attribuzione delle risorse. L'assegnazione delle risorse è effettuata con riguardo alle specifiche esigenze ed alle diverse tipologie e condizioni di funzionamento delle istituzioni scolastiche, nonché alle possibilità di impiego flessibile delle stesse risorse, in coerenza con quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275.”

L’art. 5 del citato d.P.R., con specifico riferimento a “Classi con alunni in situazione di disabilità”, stabilisce altresì, al comma 1, “le dotazioni organiche complessive dei posti di sostegno restano definite ai sensi dell'articolo 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.” Va però ricordato che le disposizioni da ultimo citate sono state censurate dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 80 del 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno e ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, art. 40, co.1, di assumere, con contratti a tempo determinato, insegnanti di sostegno in deroga al rapporto alunni-docenti stabilito dal successivo comma 3, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Questo perché la discrezionalità di cui il legislatore gode nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili, non ha carattere assoluto e trova un limite “invalicabile “ nel “[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati” (Corte Cost. sentenza 80 del 2010, che richiama le sentenze n. 251 e 431 del 2008 e n. 226 del 2000).

La scelta operata dal legislatore di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato è, dunque, incostituzionale perché non trova alcuna giustificazione nell’ordinamento, “posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave. La ratio della norma, che prevede la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno, è, infatti, quella di apprestare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità; si tratta dunque di un intervento mirato, che trova applicazione una volta esperite tutte le possibilità previste dalla normativa vigente e che, giova precisare, non si estende a tutti i disabili a prescindere dal grado di disabilità, bensì tiene in debita considerazione la specifica tipologia di handicap da cui è affetta la persona de qua. “ (così, Corte Cost. 80 del 2010).

Il criterio numerico indicato dall’art. 40, della legge 449/97 è stato poi sostituito con il principio delle “effettive esigenze rilevate”, introdotto dall’art. 1, comma 605, lett. b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.

Sempre l’art. 5 del d.P.R. 81/2009 stabilisce, al comma 2, che “le classi iniziali delle scuole ed istituti di ogni ordine e grado […] che accolgono alunni con disabilità sono costituite, di norma, con non più di 20 alunni, purché sia esplicitata e motivata la necessità di tale consistenza numerica, in rapporto alle esigenze formative degli alunni disabili, e purché il progetto articolato di integrazione definisca espressamente le strategie e le metodologie adottate dai docenti della classe, dall'insegnante di sostegno, o da altro personale operante nella scuola. [..]”; e al comma 3 che “ l'istituzione delle classi e delle sezioni secondo i criteri ed i parametri di cui ai commi 1 e 2 è effettuata nel limite delle dotazioni organiche complessive stabilite con il decreto annuale del Ministro dell'istruzione, dell'università e della ricerca e del Ministro dell'economia e delle finanze relativo alla determinazione delle dotazioni organiche del personale docente.”

Successivamente, l'art. 19, comma 11, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111) nel prevedere che l'organico dei posti di sostegno è determinato ai sensi dei commi 413 e 414 dell'art. 2 della legge n. 244 del 2007, ha mantenuto ferma la possibilità di “istituire posti in deroga, allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell'integrazione scolastica” ed ha stabilito che “l'organico di sostegno è assegnato complessivamente alla scuola o a reti di scuole allo scopo costituite, tenendo conto della previsione del numero di tali alunni in ragione della media di un docente ogni due alunni disabili”, e che “la scuola provvede ad assicurare la necessaria azione didattica e di integrazione per i singoli alunni disabili, usufruendo tanto dei docenti di sostegno che dei docenti di classe”.

Infine, il comma 2 dell’art. 15 del D.L. 12 settembre 2013 n. 104 (convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, L. 8 novembre 2013, n. 128), “ al fine di assicurare continuità al sostegno agli alunni con disabilità”, ha rimodulato l'articolo 2, comma 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, inserendo - dopo il primo periodo, relativo alla rideterminazione della dotazione organica di diritto relativa ai docenti di sostegno fino all’anno 2010/2011 (pari al 70 per cento del numero dei posti di sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico 2006/2007) – una previsione di rideterminazione di tale percentuale, negli anni scolastici 2013/2014 e 2014/2015, in misura pari rispettivamente al 75 per cento e al 90 per cento, sino a giungere al 100 per cento a decorrere dall'anno scolastico 2015/2016.”.

“Il deficit dell’originaria attività di programmazione (a prescindere dalle sue cause, siano esse organizzative o, più semplicemente, di scarsità di risorse finanziarie) si riverbera necessariamente sul numero delle risorse umane disponibili e, di conseguenza, sulla ridotta quantità delle ore di sostegno attribuite dalle Amministrazioni scolastiche agli alunni disabili, che quindi, in tali casi, si rivolgono al giudice amministrativo per lamentare l’illegittimità di un provvedimento che attribuisce un’assistenza non commisurata, sotto un profilo meramente quantitativo, alla patologia accertata.

L’attività amministrativa oggetto di contestazione è quindi sganciata, nella totalità dei casi (e salvo prova contraria che, nel caso oggetto del presente giudizio, come pure negli altri, la parte ricorrente non ha allegato in alcun modo), dalla situazione del singolo e, pertanto, dalla circostanza che sia stato o meno redatto il PEI, o che lo stesso quantifichi o meno il numero di ore necessarie in relazione alla specifica patologia (normalmente, in rapporto 1:1, ossia a coprire l’intero monte ore scolastico svolto dal disabile)…. Sulla base della delineata prospettazione, questo giudice non può che pervenire, come detto, a ritenere la propria giurisdizione […]” (TAR Campania, Napoli, sezione IV, 27 febbraio 2015, n. 1331).

Va, poi, disattesa, l’eccezione di rito circa il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Istruzione, atteso che, per le considerazioni appena esposte, si tratta proprio dei livelli amministrativi cui va imputato l’esercizio del potere in contestazione con la presente impugnativa, ciò non senza rilevare che ordinariamente, nell’ambito dell’articolata Amministrazione Scolastica, è di regola il singolo istituto scolastico ad essere privo di legittimazione processuale (cfr. TAR Napoli, sez. IV, 07/01/2021 n.9).

5. Nel merito e con riferimento all’anno scolastico 2021/2022, la domanda appare fondata per le ragioni e nei limiti di seguito esposti.

Anzitutto va osservato che l’Amministrazione produce il PEI per l’a.s. 2021/2022 che a pag. 4 nella casella “Rapporto in deroga con gravità” reca l’indicazione del numero di ore o 18h, o 22h oppure 25 h senza tuttavia segnalare quale sia l’orario effettivamente attribuito, con la conseguenza che l’orario di 25 ore indicato dall’Istituto Scolastico pure nella relazione prodotta dall’Amministrazione è sprovvisto di copertura, dal che ne discende la fondatezza della domanda attorea, poiché, come noto, le ore attribuibili devono essere quantificate esclusivamente tramite il PEI, sicchè ogni determinazione di segno contrario deve ritenersi illegittima, secondo la pur costante giurisprudenza della sezione (ex multis TAR Campania Napoli sezione IV, 4 novembre 2019, n. 5222).

Va pertanto dichiarata l’illegittimità dell’atto impugnato che, per l’effetto, ne determina l’annullamento e va altresì riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito da un insegnante di sostegno secondo il rapporto o la quantificazione determinati nel Piano Educativo Individualizzato che tenga conto della disabilità grave di cui è portatore il minore; per l’effetto altresì l’Amministrazione scolastica è condannata ad integrare il PEI adottato, qualora nelle more del giudizio non l’abbia effettuato, e ad eseguirlo entro quindici giorni dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

5.1 Tanto premesso, il Collegio, ritiene necessario adottare misure ai sensi dell’art. 34 co. 1 lett. e c.p.a. al fine di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti ed alla necessità di provvedere all’inizio dell’anno scolastico alla redazione del PEI ed alla assegnazione di eventuali ore di sostegno aggiuntive che fossero ivi individuate; ciò in vista del conseguimento, da parte del ricorrente, “dell’utilità ‘primaria’ specificatamente oggetto della posizione soggettiva riconosciuta dall’ordinamento”.

In tal senso, va osservato che l’art. 34 comma 1, lett. c) del cpa, nel precisare i contenuti della sentenza di condanna, prevede anche l’adozione “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” e che, in base alla successiva lett. e), il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza”. Le due previsioni prefigurano, quindi, un potere di condanna senza restrizione di oggetto, modulabile a seconda del bisogno differenziato emerso in giudizio; ossia, all’occorrenza, quale sbocco di una tutela restitutoria, ripristinatoria ovvero di adempimento pubblicistico coattivo.

L'Amministrazione darà esecuzione alla predetta sentenza entro giorni quindici dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

In caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d'ora il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del MIUR, con facoltà di delega ad un funzionario dell'Ufficio, e di farsi assistere da ausiliari specializzati.

Il Commissario entro trenta giorni dalla scadenza del termine precedente darà corso agli adempimenti necessari ad assicurare l’esecuzione della presente sentenza, compiendo tutti gli atti necessari, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell'Amministrazione inadempiente; le spese per l'eventuale funzione commissariale restano poste a carico dell'Amministrazione inadempiente in epigrafe, in quanto comprese per legge nella onnicomprensività della retribuzione dirigenziale; infatti, la disposizione di cui all’art. 5 sexies comma 8 l n. 89/2001, come introdotta dall’art. 1 comma 777 l. n. 208/2015, ancorché dettata per i giudizi di ottemperanza ai decreti emessi ai sensi della legge n. 89/2001, può essere applicata per analogia anche alle altre condanne al pagamento di somme di denaro.

6. Va, invece, respinta perché infondata la domanda relativa all’assegnazione dell’insegnante di sostegno per l’intero ciclo scolastico, conformemente ai numerosi precedenti della Sezione in tal senso (ex plurimis, TAR Campania Napoli sez. IV, 22 dicembre 2020, n. 6366, 4 dicembre 2020, n. 5823, 2 dicembre 2020, n. 5735) nonché della giurisprudenza di secondo grado (Cons. St., sez. VI, 23 marzo 2010 n. 2231). Si evidenzia, in proposito, come, stante la sussistenza del diritto ad ottenere un numero di ore di sostegno adeguato alla patologia sofferta, la determinazione delle stesse vada effettuata dall’Amministrazione di anno in anno, in base alla specifica rilevazione delle esigenze concrete del disabile e, in particolare, sulla luce di quanto risultante dal profilo dinamico funzionale e dal Piano Educativo Individualizzato, i quali devono tenere conto dei bisogni del disabile.

7. In conclusione, il ricorso va accolto in parte e per l’effetto, riconosciuto il diritto del minore ad essere assistito dall’insegnante di sostegno per l’orario scolastico in cui è impegnato in relazione all’handicap da cui è affetto, va annullato l’atto gravato nella parte in cui ha attribuito al minore un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali determinato in assenza di apposita valutazione sul fabbisogno effettivo individuale e va ordinato all’Amministrazione scolastica di integrare il PEI conformemente alle esigenze di sostegno del minore in relazione alla gravità dell’handicap da cui è affetto.

Al fine di garantire l’effettiva tutela di questo diritto si dispongono le misure descritte al superiore capo 5.1.

Va respinta, la richiesta relativa al riconoscimento del diritto all’assegnazione dell’insegnante di sostegno per l’intero ciclo scolastico.

Le spese seguono la soccombenza pronunciata sulla domanda principale e vanno poste a carico dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto:

-) dichiara l’illegittimità del provvedimento impugnato, nella parte in cui ha assegnato al minore un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali determinato in assenza di apposita valutazione sul fabbisogno effettivo individuale ed in relazione alla patologia di cui il disabile è portatore;

-) per l’effetto, accerta il diritto della parte ricorrente ad essere assistita da insegnanti di sostegno per l’orario di impegno scolastico;

-) condanna l’Amministrazione scolastica competente alla integrazione del PEI (o documento analogo di pari funzione), qualora nelle more del giudizio non vi abbia provveduto, per l’anno scolastico in corso, con la specifica indicazione del numero di ore di sostegno, e alla sua esecuzione in favore del minore, e alla conseguente attribuzione alla parte ricorrente di un insegnante per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate o comunque ritenute necessarie in relazione alla patologia;

-) qualora l’Amministrazione scolastica non ottemperi entro quindici giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della presente sentenza, nomina Commissario ad acta il Dirigente Generale per le Risorse Umane e Finanziarie del Ministero dell'Istruzione, dell’Università e della Ricerca, con facoltà di delega ad altro dirigente dell'Ufficio e di avvalersi di ausiliari in possesso delle necessarie competenze per la redazione del PEI, che, previa verifica di tutti i presupposti indicati, provvederà ai sensi e nei termini di cui in motivazione al compimento degli atti necessari all'esecuzione della presente sentenza;

-) respinge la richiesta relativa all’assegnazione dell’insegnante di sostegno fin da ora per l’intero ciclo scolastico;

-) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 1000,00 (mille/00), a favore di parte ricorrente oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge, con attribuzione al procuratore di parte ricorrente dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Pierina Biancofiore, Presidente, Estensore

Ida Raiola, Consigliere

Rita Luce, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Pierina Biancofiore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.