Pubblicato il 04/05/2021

N. 01129/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00561/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 561 del 2019, proposto da:
Società “Athena s. r. l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Antonio Brancaccio e Pasquale D’Angiolillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, al Largo Dogana Regia, 15, presso l’Avv. Brancaccio;

contro

Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliata ex lege in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 58;
IN Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Salerno e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Castellabate, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Prefettura – U. T. G. di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore e Zambrano Enza, Commissario ad acta, nominato dalla Prefettura – U. T. G. di Salerno, non costituiti in giudizio;

per l’accertamento,

ex artt. 31 e 117 c. p. a., dell’illegittimità del silenzio, serbato dal Comune di Castellabate sull’atto di significazione e invito, notificato a mezzo p. e. c. il 12.02.2019 e acclarato al protocollo comunale, in pari data, con il n. 3394/2019, ai fini della conclusione del procedimento amministrativo, avviato con l’istanza prot. n. 12473 del 16.05.2016 per la realizzazione di un “progetto per la ristrutturazione edilizia con ampliamento fabbricato per civile abitazione”, sito alla frazione Santa Maria del suindicato Comune;

nonché, nella presente camera di consiglio, per decidere circa il reclamo, ex artt. 117, comma 4, e 114, comma 6, c. p. a., presentato dalla ricorrente, avverso:

1) la nota, prot. n. 41714 del 22.03.2021, a firma del Commissario ad acta, avente ad oggetto: “Sentenza n. 1200/2019 Reg. Prov. Coll. n. 00561/2019 Reg. Ric. Sez. Seconda TAR Campania Salerno pubblicata il 3/07/2019 – Società Athena s. r. l. c/o Comune di Castellabate. Istanza di permesso di costruire per la ristrutturazione edilizia con ampliamento di fabbricato in Via Flavio Gioia frazione S. Maria di Castellabate. Parere Commissione Locale sul Paesaggio del 26/02/2021. Prosecuzione iter procedimentale”;

2) la nota, prot. n. 14455 del 29.01.2021, a firma del Commissario ad acta, avente ad oggetto: “Sentenza n.1200/2019 Reg. Prov. Coll. n. 00561/2019 REG. RIC. Sez. Seconda TAR Campania Salerno pubblicata il 3/07/2019 – Società Athena s. r. l. c/o Comune di Castellabate. Istanza di permesso di costruire per la ristrutturazione edilizia con ampliamento di fabbricato in Via Flavio Gioia frazione S. Maria di Castellabate. Riattivazione procedimento”, come rettificata con nota, prot. n. 14509 del 29.01.2021;

3) la nota, prot. n. 5413 del 9.03.2021, a firma del Responsabile del procedimento paesaggistico – Area IV – del Comune di Castellabate, avente ad oggetto “Autorizzazione paesaggistica per ristrutturazione edilizia con ampliamento – Committente: “ATHENA s. r. l.” l. r. Pantaleo Marilena. Trasmissione parere Commissione Locale per il Paesaggio”, allegata alla suddetta nota commissariale, prot. n. 41714 del 22.03.2021;

4) il verbale, prot. n. 4673 del 26.02.2021, reso dalla Commissione locale per il paesaggio del Comune di Castellabate, richiamato nella predetta nota comunale, prot. n. 5413 del 9.03.2021, recante parere contrario al progetto citato, non conosciuto giacché mai comunicato né notificato;

nonché per l’accertamento e la declaratoria

della nullità dei predetti atti, in quanto violativi e/o elusivi del giudicato, di cui alla sentenza del T. A. R. Campania – Salerno, Sez. II, n. 1200/2019, pubblicata il 3.07.2019, nonché per la sua corretta esecuzione;

e/o, ove e per quanto occorra, in via alternativa e subordinata, previa conversione dell’azione, ex art. 32, c. 2, c. p. a., per l’annullamento

delle suindicate note commissariali, prot. n. 41714 del 22.03.2021 e prot. n. 14455 del 29.01.2021, rettificata con nota, prot. n. 14509 del 29.01.2021, nonché della nota comunale, prot. n. 5413 del 9.03.2021 e del verbale, prot. n. 4673 del 26.02.2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni e Le Attività Culturali;

Visto il reclamo, ex artt. 117, comma 4, e 114, comma 6, c. p. a., depositato dalla società ricorrente in data 30.03.2021;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto in modalità TEAMS, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Nel reclamo, indicato in epigrafe, la ricorrente faceva presente che la vicenda traeva origine “da un’articolata sequenza procedimentale e processuale”, che aveva avuto “fondamentale abbrivio con la sentenza n. 1740 dell’11.12.2017, con la quale la Sez. II del Tribunale Amministrativo Regionale, in accoglimento di un primo ricorso (R. G. n. 1538/2017), proposto dalla ricorrente, aveva annullato il parere sfavorevole (prot. n. 19982 del 3.08.2017), assunto dalla IN A. B. A. P. per le province di Salerno e Avellino, in relazione all’istanza, prot. n. 12473 del 16.05.2016, volta ad acquisire l’autorizzazione paesaggistica, presupposta al permesso di costruire per un intervento di “ristrutturazione edilizia con ampliamento (l. r. n. 19/2009 e s. m. i.) di un fabbricato per civili abitazioni”, ubicato alla frazione Santa Maria, in via Flavio Gioia, nel Comune di Castellabate; premesso, in particolare, che:

in data 22.12.2017, in seguito al pronunciamento del giudice amministrativo, la società aveva notificato, a mezzo p. e. c., la statuizione all’ente locale, allegando una diffida a “dare corretta esecuzione alla sentenza del T. A. R. Campania Salerno n. 1740 dell’11.12.2017”, chiedendo la prosecuzione del procedimento;

decorso il termine per la proposizione di eventuale appello, la sentenza era rimasta inoppugnata dalle parti resistenti e, significativamente, dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo – IN A. B. A. P. per le Province di Salerno e Avellino, regolarmente costituito in giudizio;

l’iter procedimentale in parola non era stato, tuttavia ultimato dal Comune; tanto meno era intervenuta alcuna richiesta d’integrazione, all’esito dei descritti incombenti; e neppure la IN aveva riesercitato il potere consultivo attribuitole, pur disponendo, ai sensi del comma 7 dell’art. 146 del D. Lgs. 22.01.2004, n. 42, degli elaborati progettuali, della documentazione e dei propedeutici atti comunali, giammai annullati dal T. A. R. (relazione illustrativa e proposta di rilascio del parere favorevole, allegati alla nota, prot. n. 11185/2017 del 4.05.2017, trasmessa dal competente Responsabile del Comune di Castellabate, nonché parere favorevole della Commissione locale per il paesaggio, espresso con verbale prot. n. 10626/2017 del 27.04.2017);

per tali ragioni, perdurandone l’inattività, il 12.02.2019 la società aveva inoltrato al Comune, sempre a mezzo p. e. c., un atto di significazione e invito, acclarato al protocollo con il n. 3394/2019, attraverso il quale aveva compulsato il Responsabile del procedimento paesaggistico e il Responsabile dello Sportello unico per l’edilizia, per quanto di rispettiva competenza, a concludere, senza ulteriore indugio, il procedimento e, consequenzialmente, emettere i richiesti titoli abilitativi;

tuttavia, l’Amministrazione Comunale era rimasta del tutto indifferente anche a tale sollecitazione, mantenendosi silente;

a quel punto, la ricorrente era stata costretta a promuovere un secondo ricorso, dinanzi al medesimo Tribunale amministrativo (R. G. n. 561/2019), nell’ambito del quale aveva chiesto l’accertamento, ex artt. 31 e 117 c. p. a., dell’illegittimità del silenzio serbato sull’anzidetto atto di significazione e invito, rappresentando che, decorsi tutti i termini previsti dall’art. 146 del D. Lgs. n. 42/2004 cit., oltre che dall’art. 20 del d. P. R. 6.6.2001, n. 380, il procedimento originariamente avviato era rimasto in quiescenza, non ricevendo alcun seguito, né dal Comune né dalla IN;

il giudizio era stato definito, con sentenza n. 1200/2019, pubblicata il 3.07.2019, con la quale la Sez. II del T. A. R. aveva accolto il gravame, ordinando al Comune di “concludere il procedimento sulla richiesta presentata dal privato entro 90 giorni dalla comunicazione della [...] sentenza da parte della Segreteria o dalla notificazione ad istanza di controparte (ove anteriore), nominando [...], in caso di perdurante inadempimento, quale commissario ad acta per l’espletamento dell’incombente suindicato il Prefetto di Salerno, o un Suo delegato”;

il Tribunale Amministrativo non aveva unicamente intimato, alla p. a., di provvedere, accertatone l’obbligo, ma ne aveva anche delineato il modus procedendi, avendo specificato che “nell’adempimento di tale obbligo l’ente locale non è vincolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium sui profili attinenti ai profili di compatibilità paesaggistica, i quali, perciò, dovranno essere specificamente e motivatamente valutati dall’amministrazione locale, mediante l’emanazione di un provvedimento espresso, come impone, del resto, l’art. 146, comma 6, D. Lgs. n. 42 del 2004”;

protrattasi la stasi comunale, oltre ogni ragionevole limite, la società aveva chiesto, mediante istanze dell’11.10.2019 e del 26.09.2020, rimesse dai suoi difensori, l’intervento sostitutivo, già previsto nella decisione del T. A. R.;

sicché il Prefetto di Salerno, stante l’inottemperanza del Comune a quanto stabilito dal G. A., con decreto n. 149016 del 30.11.2020, aveva delegato alla dott.ssa Enza Zambrano le funzioni commissariali;

quindi, con nota prot. n. 161624 del 28.12.2020, il Commissario ad acta incaricato aveva comunicato alle parti l’avvenuto insediamento, nella pregressa data del 21.12.2020, con l’avvio delle relative attività endoprocedimentali, nell’ambito delle quali aveva chiesto alle parti e al Responsabile del Procedimento la trasmissione della documentazione, preordinata agli adempimenti di sua esclusiva competenza, rimessa dal funzionario comunale il successivo 11.01.2021;

con nota del 28.12.2020, trasmessa a mezzo p. e. c., i procuratori della ricorrente avevano riepilogato l’evoluzione procedimentale e processuale della vicenda, evidenziando, in particolare, il contenuto conformativo della sentenza da eseguire, rimarcandone le statuizioni, in relazione all’iter diretto alla conclusione del procedimento, pendente da circa cinque anni, ai fini dell’adozione del provvedimento espresso d’autorizzazione paesaggistica, a sua volta, propedeutico al rilascio del permesso di costruire;

tuttavia, il 29.01.2021, era pervenuta alla “ATHENA S.r.l.”, con messaggio p. e. c. recapitato agli stessi difensori, la nota, prot. n. 14455, assunta e rettificata, in pari data, con la nota, prot. n. 14509 del 29.01.2021, attraverso la quale il Commissario ad acta aveva affermato che “avendo il T. A. R. Campania – Salerno con sentenza n. 1740 pubblicata il 11/12/2017 accolto il ricorso proposto dalla Athena s. r. l., annullando di fatto il parere espresso dalla IN di Salerno con la nota, prot. n. 19982 del 3/08/2017, non è possibile provvedere sulla domanda di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 D. Lgs. 42/04, con la conclusione del procedimento”;

su tale premessa, l’organo commissariale aveva “ritenuto, quindi, necessario dover acquisire il parere vincolante della IN Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Salerno sull’istanza in oggetto, una volta ottenuti i precedenti pareri favorevoli”; di qui, disponendo: - “la riattivazione del procedimento che ha per oggetto l’istanza prot. n. 12481 del 16/05/2016, presentata dalla società Athena s. r. l., con sede in Napoli, attraverso il suo legale rappresentante (…), di permesso di costruire ai sensi del d. P. R. 380/01, per i lavori di ristrutturazione edilizia con ampliamento, da eseguire presso il fabbricato sito alla via Flavio Gioia snc nel Comune di Castellabate frazione S. Maria” - “la riattivazione dell’autonomo procedimento, propedeutico al rilascio del permesso di costruire, dell’autorizzazione paesaggistica, ex art. 146 D. Lgs 42/2004, trattandosi di edificio ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico di cui al medesimo Decreto – Parte Terza – Beni Paesaggistici”;

non di meno, lo stesso Commissario aveva invitato: “il Responsabile dell’Area III – Governo del Territorio – Patrimonio e Demanio del Comune di Castellabate (…) o chi per esso, a convocare la Commissione Locale per il Paesaggio nel più breve tempo possibile, per il parere di competenza, a meno di impedimenti di natura edilizio/urbanistica”; “il Responsabile del Procedimento – Ufficio Ambiente Patrimonio (…), non appena aveva espresso il parere la CLP, di redigere nel più breve tempo possibile la propria relazione illustrativa e l’allegata proposta di provvedimento, e di trasmettere il tutto alla IN A. B. A. e P. di Salerno per l’acquisizione del parere”;

con la stessa nota, il funzionario prefettizio aveva, oltretutto, sollecitato: - “la IN di Salerno, che legge per conoscenza, una volta ricevuta l’istanza, ad esprimersi, per quanto possibile, nel più breve tempo, tenuto conto oggettivamente del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza”; - “l’Athena s. r. l., direttamente o attraverso i suoi legali, ad inviarci, se lo ritiene opportuno, nuovi elaborati grafici eventualmente anche con modifiche progettuali, [assegnando] a tal proposito [...] 15 giorni per l’inoltro, dalla notifica della presente, trascorsi i quali si procederà a richiedere il parere alla CLP ed alla IN, sottoponendo all’esame l’ultimo progetto presentato agli atti dell’Ufficio, ovviamente fatte salve le eventuali integrazioni che potranno essere poi richieste nel corso dei suddetti esami”;

tanto, rassicurando che “i Responsabili dell’Area III e del Procedimento terranno conto del tempo, concesso alla società richiedente per l’invio eventuale di altri elaborati progettuali nel programmare l’inizio delle operazioni”;

a fronte di tale atto, la società aveva proposto, lo scorso 12.02.2021, a ministero dei suoi procuratori e difensori, un atto di significazione, invito e diffida, attraverso il quale aveva: - rimarcato che, con la decisione assunta, il T. A. R. non si era limitato a condannare la p.a. all’adempimento, avendone giudicato illegittimo il silenzio, ma aveva anche fornito precise indicazioni conformative sulle concrete modalità di esecuzione, facendo espresso riferimento al comma 6 dell’art. 146 del D. Lgs. 22.1.2004, n. 42, ove è previsto che l’ente locale esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi della Commissione locale per il paesaggio, la quale, nella specie, aveva già reso il proprio parere favorevole al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, con verbale prot. n. 10626/2017 del 27.04.2017; - ripetuto che la vicenda, con i relativi atti, era già coperta dal giudicato, di cui alle sentenze n. 1200/2019 del 3.07.2019 e n. 1740/2017 dell’11.12.2017, invitando il Commissario ad acta ad esercitare i poteri di autotutela, in relazione alla nota, prot. n. 14455 del 29.01.2021, come rettificata con la nota, prot. n. 14509 del 29.01.2021, mediante il suo ritiro e/o annullamento e/o revoca e, di qui, assumendo la titolarità del procedimento sostitutivo, onde concluderlo allo stato degli atti già acquisiti;

ma tale atto era stato completamente disatteso, atteso che, con la successiva nota prot. n. 41714 del 22.3.2021, il Commissario ad acta aveva dato seguito all’iter preannunciato: - invitando i Responsabili dell’Area IV e dell’Area III del Comune di Castellabate, “a proseguire con l’iter previsto dalla normativa di riferimento e a richiedere il parere, ex art. 146 D. Lgs. 42/04 alla IN Archeologia Belle Arti e Paesaggio di Salerno”; - allegando un nuovo parere, espresso dalla Commissione locale per il paesaggio con verbale prot. n. 4673 del 26.02.2021, notificato allo stesso Commissario ad acta a mezzo nota prot. n. 5413 del 9.03.2021, acquisito al protocollo della Prefettura n. 36467 l’11.03.2021, facendovi rimando per le relative motivazioni;

tanto, avendo: - da un canto, “osservato” che “l’amministrazione competente (Regione con funzioni delegate al Comune) provvede direttamente sulla domanda di autorizzazione paesaggistica, soltanto nel caso in cui siano decorsi i termini di legge senza che sia intervenuto il parere della IN (art. 146, comma 9, D. Lgs. 42/04)”; - dall’altro, affermato che “la IN di Salerno, invero, ha reso il prescritto parere nei termini di legge su ogni proposta progettuale inviatagli (provvedimenti di parere contrario prot. n. 13526/2017 del 25/05/2017 e prot. n. 19982 del 03/08/2017 – quest’ultimo oggetto di annullamento da parte del TAR)”; - infine, “considerato” che “il parere della IN, per legge, assume natura obbligatoria non vincolante, solo dal momento in cui sarà vigente il Piano Paesaggistico (art. 146, comma 5, D. Lgs. 42/04), che allo stato attuale in Regione Campania non risulta ancora approvato, ed all’avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali”, “individuando addirittura, la fattispecie di interventi per i quali il parere della IN rimarrebbe ancora vincolante anche in presenza del citato Piano Paesaggistico (art. 143, comma 3, D. Lgs. 42/04)”;

lamentava che, così procedendo, l’ausiliario del T. A. R. aveva “travalicato palesemente i poteri attribuiti, travisando la funzione assegnata e, addirittura, disattendendo gli atti già confluiti nello stesso procedimento amministrativo pendente da circa cinque anni, coperti dal giudicato”; e che “ancor più gravemente, in costanza dell’incarico commissariale, il Comune aveva, nientemeno, provveduto a soppiantare il verbale della Commissione locale per il paesaggio, già reso sul progetto in parola nell’ambito dell’anzidetto procedimento, con un “nuovo” e “diverso” avviso, modificandone il contenuto da positivo a negativo, in spregio al principio d’intangibilità del giudicato e senza evidenziare alcuna motivazione, in fatto e in diritto, che avesse condotto a siffatto improvviso “dietrofront”, pretermettendo in toto il contraddittorio con l’interessata”;

sicché “gli atti surriferiti concretavano una palese violazione e/o elusione del precetto scolpito nella sentenza n. 1200/2019, dovendosene, pertanto, dichiarare la nullità, con l’adozione delle conseguenti misure ad effettiva tutela della Società, ovvero imponendosene, in ogni caso, ove occorra, in via alternativa e subordinata, previa conversione dell’azione, l’annullamento per i seguenti motivi:

I) NULLITÀ PER VIOLAZIONE E/O ELUSIONE DEL GIUDICATO (ARTT. 117, c. 4, E 114, c. 6, C.P.A.) – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EFFETTIVITÀ DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE (ARTT. 1 E 112, c. 1, C.P.A.) – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 146, c. 6, 8 E 9, D.LGS. 22.1.2004, N. 42; ARTT. 1, 3, 7 E 21-SEPTIES L. 7.8.1990 N. 241):

il modus procedendi adottato dal Commissario ad acta, insediatosi in sostituzione del Comune di Castellabate, inadempiente all’ordine impartito dal Tribunale amministrativo regionale, “si connota macroscopicamente violativo del vincolo conformativo, rinveniente dalla sentenza n. 1200/2019 del 3.7.2019, confliggendo, altresì, palesemente con gli effetti, scaturenti dalla pronuncia n. 1740 dell’11.12.2017, assunta dal medesimo T. A. R. In ossequio a tali statuizioni, infatti, l’organo monocratico prefettizio: non poteva e non doveva “riattivare” il procedimento d’interesse, essendo esso già attivo e pendente da circa 5 anni, non avendo mai trovato soluzione di continuità, pur restando indefinito da parte della competente p.a.; non poteva e non doveva sollecitare la Società a modificare il progetto e gli atti ad esso correlati, essendo già confluiti nel procedimento oggetto del duplice giudicato amministrativo; non poteva e non doveva acquisire un “nuovo” parere della Commissione locale per il paesaggio, essendo, parimenti, già agli atti dello stesso procedimento, siccome espresso con verbale prot. n. 10626/2017 del 27.4.2017; non poteva e non doveva ricevere alcun parere vincolante della IN A. B. A. P. per le Province di Salerno e Avellino: - sia perché il pregresso parere contrario era stato già annullato con la citata sentenza n. 1740 dell’11.12.2017, non essendo stato rieditato entro i termini di legge e secondo le modalità tipizzati dall’art. 146 D. Lgs. 22.1.2004, n. 42; sia perché, decorsi tali termini, il parere de quo non aveva affatto natura “vincolante”; sia perché, nel rispetto del giudicato del T. A. R., l’organo sostitutivo doveva (e deve) avvalersi esclusivamente della funzione consultiva della predetta Commissione locale per il paesaggio, esercitata con il precitato verbale prot. n. 10626/2017 del 27.4.2017 agli atti; seguiva un approfondimento dei punti, sopra sinteticamente esposti, alla cui lettura, per ragioni di sintesi, sia consentito di rinviare in questa sede; la conclusione era che “è indiscutibile che, con la pronuncia n. 1200/2019 summenzionata, il giudice amministrativo abbia inequivocamente stabilito, mediante l’espresso richiamo della norma settoriale, da applicarsi al caso di specie, che l’autorizzazione paesaggistica dovesse essere emanata dall’amministrazione comunale e, stante la sua inadempienza, doveva essere ora resa dal nominato Commissario ad acta. Di tal che, non è revocabile in dubbio che l’ausiliario del T. A. R. doveva (e deve) esercitare la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, in luogo del Comune di Castellabate, esclusivamente “avvalendosi” dell’apporto, offerto dall’organo consultivo locale mediante il verbale che era già in atti (da ultimo, inammissibilmente “oscurato” dal parere nullo, da ultimo rilasciato e qui contestato). Conseguentemente, essendo spirati ampiamente i 60 giorni per provvedere “comunque sulla domanda di autorizzazione”, a norma del suindicato art. 146, comma 9, D. Lgs. n. 42/2004 cit., in attuazione della decisione del giudice amministrativo, era evidente che il Commissario ad acta, prima, e il Comune di Castellabate, poi, non potevano assolutamente: - “riattivare” un procedimento che non era mai stato troncato né definito ma era pendente, come riferito, da oltre 5 anni; - disapplicare gli atti di assenso già acquisiti al procedimento e giammai espunti dall’ordinamento giuridico; - acquisire alcun altro parere, da parte della Commissione locale per il paesaggio e neppure dalla IN”; onde “a fronte di tali considerazioni, in prospettiva conformativa al decisum n. 1200/2019, il Commissario ad acta, in vece della P. A. inottemperante, è tenuto a concludere il procedimento, sulla base degli atti già acquisiti sull’istanza della “ATHENA S.r.l.”, non potendo assolutamente pretermetterli, né potendo avviare un percorso procedurale, diretto a “surrogarli”, ponendo in discussione il procedimento sin qui seguito e certificato da due sentenze del giudice amministrativo, cominciando da zero”; suscitava “meraviglia anche la circostanza che il Commissario ad acta abbia invitato la Società, ove ritenuto, a produrre addirittura nuovi elaborati grafici, eventualmente anche con modifiche progettuali”, mentre “è del tutto inammissibile modificare gli atti del procedimento, coperto da giudicato, siano essi quelli del privato siano essi quelli delle amministrazioni pubbliche”; insomma, “l’organo commissariale non può modificare la situazione, cristallizzata nella res iudicata, né può “cambiare le carte in tavola”, rimuovendo gli atti già presenti nel fascicolo procedimentale, tanto meno annichilire lo stato di diritto consacrato nelle anzidette decisioni” e tanto meno “la società può variare gli atti già ascritti al procedimento, non essendo abilitata a mutarne il contenuto, così incidendo sulla situazione accertata con le statuizioni del Tribunale amministrativo”, atteso che “l’esecuzione della sentenza mediante la prosecuzione del procedimento non deve porsi in contrasto con gli accertamenti compiuti nel corso dei giudizi citati”; laddove, nella specie, “il Commissario ad acta si è mosso in direzione diametralmente opposta, essendo evidente che, in osservanza a quanto stabilito nella predetta sentenza, l’operato dell’organo prefettizio non può che basarsi sugli atti già in suo possesso, resi dalle PP. AA. nel procedimento pendente e non sull’adozione di atti nuovi e diversi, assolutamente estranei, giacché non contemplati nella decisione del T. A. R.”; in pratica, “la modalità operativa prescelta dal Commissario ad acta (…) alimentava perplessità, atteso che si traduce in un’indebita “rimessione in termini” della IN A. B. A. P., assolutamente contrastante con il meccanismo procedimentale, innanzi delineato (oltre che con il vincolo conformativo, discendente dalla sentenza n. 1200/2019 e dalla precedente n. 1740/2017)”, consentendo all’organo periferico del Mi.b.a.c.t. “di intervenire “a tempo scaduto”, dopo aver omesso di pronunciarsi entro i termini legali”; ancora, non era consentito, al Commissario ad acta, “attribuire un potere di natura costitutiva al Comune inadempiente, il quale non può riassumere le prerogative abdicate e non esercitate tanto da determinare l’intervento surrogatorio statuito dal T. A. R., rimanendo riservato all’organo commissariale porre rimedio all’inerzia dell’amministrazione con l’emanazione dei pertinenti provvedimenti”; in definitiva, “le valutazioni da ultimo operate dal Commissario ad acta e dal Comune di Castellabate sono viziate da nullità, giacché violative e/o elusive della sentenza n. 1200/2019, cui l’organo commissariale deve attenersi, e, comunque, da patente illegittimità, connotandosi come apodittiche, assolutamente immotivate, illogiche e contraddittorie rispetto agli atti favorevoli già adottati, oltre che totalmente arbitrarie, anche in relazione agli effetti della succitata sentenza n. 1740/2017”.

Sulla base di tali censure, la società ricorrente concludeva, come riportato in epigrafe, con vittoria di spese ed onorari.

Si costituiva in giudizio il Ministero della Cultura, già Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, con memoria, in cui concludeva per il rigetto del reclamo, in quanto infondato, sulla base di argomentazioni alle quali sia del pari, per ragioni di sintesi, fare rinvio in questa sede.

A tali argomentazioni replicava la ricorrente, con successivo scritto difensivo.

Seguiva, nell’imminenza della discussione, il deposito, da parte del commissario ad acta, di una relazione circa i fatti di causa, in cui lo stesso giustificava le determinazioni assunte, allegando copia della sentenza del C. di S., Sezione Quarta, n. 4765/2020 del 27.07.2020, che aveva respinto l’appello proposto, dalla stessa società ricorrente, avverso la sentenza della Sezione, n. 1200 del 3 luglio 2019, della cui ottemperanza si tratta.

All’udienza in camera di consiglio del 28.04.2021, tenutasi da remoto, in modalità TEAMS, il reclamo era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il reclamo è fondato.

Il punto di partenza dell’analisi è rappresentato dalla sentenza ottemperanda, n. 1200/2019 del 3.07.2019, nella cui parte motiva è chiaramente indicato l’oggetto dell’attività, da compiersi da parte del Comune di Castellabate, e in via surrogatoria, dal commissario ad acta: “(…) Ai fini della presente decisione ne consegue, quindi, che sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza presentata dal ricorrente, ma che nell’adempimento di tale obbligo l’ente locale non è vincolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium sui profili attinenti ai profili di compatibilità paesaggistica, i quali, perciò, dovranno essere specificamente e motivatamente valutati dall’amministrazione locale, mediante l’emanazione di un provvedimento espresso , come impone, del resto, l’art. 146, comma 6, D. Lgs. n. 42 del 2004.

Il ricorso va pertanto accolto, nei limiti e nei sensi appena chiariti.

Conseguentemente, questo Tribunale ordina al Comune di Castellabate di intraprendere e concludere il procedimento sulla richiesta presentata dal privato entro 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza da parte della Segreteria o dalla notificazione ad istanza di controparte (ove anteriore), nominando, sin d’ora, in caso di perdurante inadempimento, quale commissario ad acta per l’espletamento dell’incombente suindicato il Prefetto di Salerno, o un Suo delegato (…)”.

Sicché, secondo il contenuto precettivo della stessa sentenza, il commissario ad acta, insediatosi a seguito dell’inerzia, del Comune, a provvedere nel termine, ivi fissato, altro non doveva fare che concludere il procedimento, provvedendo sull’istanza presentata dalla ricorrente, in vece del Comune inadempiente.

Ciò, sulla base degli atti esistenti, non certo riattivando il procedimento per ottenere, ora per allora, il parere della IN, e tanto meno attribuendo, nuovamente, poteri ormai già esauriti (e del resto, già esercitati), ai competenti organi del Comune di Castellabate.

Come il Comune, in particolare, il commissario, in via surrogatoria dell’ente, non era affatto “vincolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium sui profili attinenti ai profili di compatibilità paesaggistica”, e avrebbe dovuto (e dovrà, in sede conformativa) “specificamente e motivatamente” valutare detti profili, in sostituzione del Comune, mediante l’emanazione di un provvedimento espresso.

Tanto, oltre che per quanto specificamente prescritto dalla predetta sentenza, anche ex art. 146, comma 9, d. l.vo 42/2004: “ Decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l'amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione ”.

È in ogni caso escluso che il commissario ad acta potesse, come ha fatto sinora, esorbitare dalla linea di condotta, chiaramente, nonché irrevocabilmente, indicata dal T. A. R. nella prefata decisione, riattivando il procedimento, volto all’espressione, ora per allora, del parere, da parte della IN, e, per di più, reinvestendo il Comune del potere di partecipare, ex novo, al procedimento medesimo, in contrasto con la fermissima giurisprudenza del G. A., secondo cui: “Alla scadenza del termine assegnato all'Amministrazione per provvedere sull'atto di diffida stragiudiziale del ricorrente, il commissario “ad acta” provvede sotto la sua personale responsabilità ad adottare ogni provvedimento utile per la conclusione del procedimento stesso. A seguito dell'insediamento del commissario “ad acta”, gli organi dell'ente versano in situazione di carenza sopravvenuta di potestà, vengono esautorati dalle loro normali attribuzioni e non possono conseguentemente disporre degli interessi considerati, nei limiti strettamente necessari per l'adempimento del giudicato” (così, ex multis, T. A. R. Campania – Napoli, Sez. IV, 3/02/2015, n. 642).

Tampoco tali considerazioni possono revocarsi in dubbio, come opinato dal commissario medesimo, in virtù delle statuizioni, rese dal C. di S., Sez. Quarta, nella sentenza n. 4765/2020 del 27.07.2020, resa su appello, proposto dalla stessa ricorrente, avverso la sentenza della Sezione, n. 1220/2019.

Detta decisione, nella parte d’interesse, ha statuito:

“(…) Nel contesto sopra delineato, non risultano dunque fondati i profili di censura invocati nei riguardi della sentenza impugnata, tenuto conto che il Tar ha correttamente ordinato al Comune di Castellabate di intraprendere e concludere il procedimento sulla richiesta presentata dalla società appellante entro 90 giorni dalla sentenza, nominando quale commissario ad acta per l’espletamento dell’incombente, in caso di perdurante inadempimento, il Prefetto di Salerno e precisando che nel rilasciare l’autorizzazione paesaggistica lo stesso Comune non doveva ritenersi vincolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium sui profili attinenti la compatibilità paesaggistica .

12. D’altra parte, il principio secondo cui le valutazioni di compatibilità paesaggistica devono essere adeguatamente motivate non vale solo in caso di diniego, ma anche nell'ipotesi di rilascio del provvedimento favorevole. L'autorità paesistica competente alla gestione del vincolo deve dunque sempre motivare, con un provvedimento esplicito, circa le ragioni di compatibilità dell'intervento con i valori protetti (anche affinché la legittimità di tale atto possa essere adeguatamente valutata in sede giurisdizionale, per il caso in cui sia impugnato ai sensi dell’art. 146, comma 12, del codice n. 42 del 2004).

12.1. Nel relativo procedimento, la IN può formulare le valutazioni di merito, di cui deve tenere conto l’autorità competente ad emanare il provvedimento finale (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2020, n. 1903; Sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4466; Sez. VI 15 maggio 2017, n. 2262; Sez. VI, 28 dicembre 2015, n. 5844; Sez. VI, 4 giugno 2015, n. 2751) (…)”

La tesi del commissario ad acta, esplicitata – ex professo – dall’Avvocatura Erariale, nella propria memoria in atti, è, in sostanza, la seguente:

“La sentenza del Consiglio di Stato n. 4765/2020, nell’evidenziare i poteri della IN, offre una chiara risposta alle doglianze contenute in reclamo che, pertanto, vanno respinte in quanto infondate.

L’organo Commissariale, nel sostituirsi all’Ente locale, non avrebbe potuto in alcun modo astenersi dal chiedere il parere della IN, visto l’annullamento giurisdizionale del precedente nonché vista la affermata inconfigurabilità di un parere favorevole acquisito per silentium.

Va poi ribadito che la IN non avrebbe potuto riesercitare autonomamente le proprie competenze nel procedimento in questione, ma soltanto su impulso del Comune o del privato istante”.

Contrariamente a quanto ritenuto dal commissario ad acta, ed autorevolmente avallato dall’Avvocatura Erariale, valgano le contrarie osservazioni, espresse dalla difesa della ricorrente, nella memoria di replica alla tesi del Ministero, le quali di seguito, in quanto condivise dal Collegio, si riportano:

“(…) La decisione di seconde cure (…) ha pronunciato sul ricorso in appello proposto dalla “ATHENA s.r.l.” avverso la sola parte della sentenza n. 1200/2019 del 3.7.2019 nella quale il T.a.r. aveva escluso la formazione del silenzio – assenso sull’istanza di autorizzazione paesaggistica avanzata dalla Società, aprendo un fronte giurisprudenziale teso a disconoscere l’applicazione dell’art. 17-bis L. 7.8.1990 n. 241 ai procedimenti di specie.

Il Supremo consesso, rigettando il gravame, ha rinsaldato tale indirizzo ermeneutico, avendo rilevato che “il Tar ha correttamente ordinato al Comune di Castellabate [non alla IN] di intraprendere e concludere il procedimento sulla richiesta presentata dalla società appellante entro 90 giorni dalla sentenza, nominando quale commissario ad acta per l’espletamento dell’incombente, in caso di perdurante inadempimento, il Prefetto di Salerno e precisando che nel rilasciare l’autorizzazione paesaggistica lo stesso Comune non doveva ritenersi vincolato dalla formazione di un atto di assenso per silentium sui profili attinenti la compatibilità paesaggistica”.

Il giudice di secondo grado, dunque, non ha riformato ma confermato la sentenza di primo grado nella quale il T.a.r. aveva riconosciuto solo al Comune di Castellabate il potere/dovere di chiudere l’iter procedimentale pendente, “mediante l’emanazione di un provvedimento espresso, come impone, del resto, l’art. 146, comma 6, D. Lgs. n. 42 del 2004” (avvalendosi, quindi, della funzione consultiva della commissione locale per il paesaggio, esercitata con verbale prot. n. 10626/2017 del 27.4.2017)”

(…)

“(Il) Commissario ad acta (…) non poteva e non doveva attivare, come ha attivato, un nuovo procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, né poteva attribuire poteri costitutivi e nuove prerogative alle PP. AA., dovendo, bensì, concludere l’iter procedimentale già pendente. Vero è, infatti, che la definizione del procedimento secundum ius andava effettuata a partire dall’annullamento del parere contrario della IN prot. n. 19982 del 3.8.2017, prendendo atto dei successivi eventi aventi un solo significato legale: l’irreversibile perdita del potere di esprimere l’avviso paesaggistico dell’organo periferico ministeriale decorsi sessanta giorni dalla sentenza.

Data la completezza della pratica, era di esclusiva competenza dell’ausiliario del T.a.r. rilasciare l’autorizzazione paesaggistica e il permesso di costruire sulla base degli atti già allegati al fascicolo (parere favorevole della commissione locale per il paesaggio reso con verbale prot. n. 10626/2017 del 27.4.2017; relazione illustrativa; proposta di rilascio del parere favorevole prot. n. 11185/2017 a firma del Responsabile del procedimento paesaggistico; nulla osta dell’Ente Parco), mai annullati, revocati o ritirati”.

(…)

“Né la difesa statale può assumere la “necessità” di acquisire, ora per allora, il parere soprintendentizio sull’asettico rimando all’inciso della sentenza di appello nel quale, per argomentare il proprio ragionamento, il giudice di secondo grado ha fatto cenno, in termini generali e paradigmatici, al “principio secondo cui le valutazioni di compatibilità paesaggistica devono essere adeguatamente motivate”, ricordando (punto 12) le prerogative fisiologiche dell’“Autorità paesistica competente alla gestione del vincolo” (rectius, il Comune) e della IN “nel relativo procedimento” (punto 12.1).

È di tutta evidenza, invero, che tale passaggio incidentale non riguarda assolutamente la situazione in esame (totalmente esulante dall’ordinario), essendo diretto, sul piano oggettivo, a corroborare la tesi dell’inapplicabilità dell’istituto del silenzio-assenso e, dunque, non giustificando la riattribuzione del potere consultivo alla IN .

La difesa erariale dimentica, piuttosto, che il Consiglio di Stato (Sez. IV, 29.3.2021, n. 2640) ha, anche recentemente, sottolineato che “tale parere, sebbene vincolante, in via ordinaria cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più PUÒ ESSERE PRETERMESSO IN CASO DI SUA MANCATA ESPRESSIONE, secondo quanto previsto dal comma 9 dell’articolo 146, come modificato dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133”, chiarendo che “se nel corso di una prima fase (che si esaurisce con il decorso del termine di legge), l’organo statale può, nella pienezza dei suoi poteri di cogestione del vincolo, emanare un parere vincolante dal quale l’amministrazione deputata all’adozione dell’autorizzazione finale non potrà discostarsi (comma 8), successivamente l’amministrazione procedente “provvede sulla domanda di autorizzazione” (comma 9), essendo pertanto LEGITTIMATA ALL’ADOZIONE DELL’AUTORIZZAZIONE PRESCINDENDO IN RADICE DAL PARERE DELLA SOPRINTENDENZA”.

In definitiva, ad avviso del Collegio, gli atti assunti dal commissario ad acta e dal Comune di Castellabate, riportati in epigrafe, sono stati, tutti, posti in essere in violazione del giudicato, scaturente dalla prefata sentenza della Sezione, nella parte sopra riferita, non incisa, bensì confermata, dalla decisione resa dal C. di S. in sede d’appello, e, pertanto, sono irrimediabilmente nulli, e tali vanno pertanto dichiarati.

Per l’effetto, il commissario ad acta dovrà portare ad esecuzione la sentenza in epigrafe, secondo i dettami della presente decisione, nell’ulteriore termine perentorio di giorni novanta, decorrenti dalla comunicazione, a cura della Segreteria, o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.

Le spese di fase, per la peculiarità della specie, possono essere eccezionalmente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul reclamo, ex artt., 117, comma 4, e 114, comma 6, c. p. a., come in epigrafe proposto, l’accoglie, e per l’effetto dichiara nulli, per violazione del giudicato, gli atti del commissario ad acta e del Comune di Castellabate, indicati in epigrafe.

Rinnova di ulteriori 90 giorni il termine concesso al commissario ad acta per l’esecuzione della sentenza n. 1200/2019 del 3.07.2019, decorrenti dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021, tenutasi da remoto in modalità TEAMS, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

Gaetana Marena, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Severini	Nicola Durante

IL SEGRETARIO