Pubblicato il 15/05/2020

N. 00324/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00882/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI MA

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 882 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Segnaletica Modenese S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Matilde Palmieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Unione dei Comuni del Distretto Ceramico Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cristina Gandolfi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CIMS s.r.l. in proprio e quale mandataria di R.T.I. con Segnaletica Stradale S.r.l., Veneta Sicurezza quali imprese mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Castellazzi e Simona Della Casa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda l’atto introduttivo del giudizio:

A)della Determinazione Centro Unico di Committenza Unione dei Comuni del Distretto Ceramico n. 516 del 2.10.2019, avente ad oggetto: "Centrale Committenza Accordo quadro dell'affidamento di lavori di manutenzione della segnaletica stradale da parte di OR Patrimonio srl; revisione in autotutela dell'aggiudicazione definitiva"; B)del Verbale della Commissione di gara - seduta riservata dell'11.09.2019, parte integrante della stessa determinazione; C)del bando di gara in data 25.03.2019 e relativo disciplinare di gara; D)dei verbali delle sedute di gara del 15/22/27 maggio 2019 e della determinazione finale dirigenziale del 24.07.2019 di aggiudicazione definitiva della gara a Segnaletica Modenese srl, nella parte in cui, omettendo di acquisire da RTI CIMS SRL ragionevoli certezze basate su concreti elementi oggettivi, in luogo di generiche dichiarazioni su una futura sede operativa (dichiarazioni successivamente contestate) in via partecipativa da Segnaletica Modenese srl), l'aggiudicataria non è stata esclusa dalla gara ex art 80 co 4 lett f) bis dlgs. 50/2016 per dichiarazione non veritiera relativamente alla disponibilità di tal sede.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 11\12\2019 :

E)del provvedimento del Dirigente CUC Unione Comuni Distretto Ceramico (MO) del 14.11.2019 portante oggetto "Accordo Quadro per l'affidamento dei lavori di manutenzione della segnaletica stradale da parte di OR Patrimonio srl. Chiarimenti in merito alla sede operativa"; F) nonché del contratto / accordo quadro se ed in quanto stipulato (fatto incognito al ricorrente) di ogni altro atto presupposto, connesso conseguente.

- per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da RTI CIMS s.rl. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I.

per l'annullamento della determinazione del Dirigente C.U.C. della Unione dei Comuni del Distretto Ceramico n. 516/2019, limitatamente alla mancata esclusione della Segnaletica Modenese, in relazione ai verbali della commissione di gara n. 4 e 5, quale parte integrante della stessa determinazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi, rispettivi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni del Distretto Ceramico Centrale Unica di Committenza e di Cims S.r.l. in proprio e quale impresa mandataria di R.T.I.;

Visto, altresì, il ricorso incidentale proposto da CIMS s.r.l., in proprio e quale mandataria di R.T.I.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 22 aprile 2020, il dott. Umberto Giovannini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto l’azione impugnatoria proposta da Segnaletica Modenese S.r.l. – società che ha partecipato, divenendone aggiudicataria, alla procedura di Accordo Quadro per la manutenzione della segnaletica stradale per anni tre, bandita da Unione Comuni del Distretto Ceramico – con la quale è stato impugnato il provvedimento di revoca, in autotutela, della predetta aggiudicazione nei confronti della stessa, con contestuale aggiudicazione dell’Accordo Quadro alla originaria seconda classificata in graduatoria: R.T.I. fra CIMS s.r.l. (mandataria) e Progetto Segnaletica s.r.l., Veneta Sicurezza Segnaletica Stradale s.r.l. (mandanti). La ricorrente chiede inoltre l’annullamento, per la parte di interesse, dei verbali di gara, del Bando e del Disciplinare.

Con ricorso per motivi aggiunti, l’esponente chiede inoltre l’annullamento dell’atto – comunicazione in data 14/11/2019 con cui l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ha fornito chiarimenti in merito al parametro sede operativa, in concreto ribadendo quanto già sostenuto in sede di adozione del provvedimento gravato con ricorso principale, nonché instando per decisione dichiarativa dell’ inefficacia del contratto/accordo quadro eventualmente stipulato, nelle more, tra R.T.I. Cims s.r.l. e Unione dei Comuni.

A sostegno dei ricorsi, Segnaletica Modenese deduce motivi in diritto rilevanti, con riferimento all’atto introduttivo del giudizio: violazione art. 95 e ss. D. Lgs. n. 50 del 2016, nonché violazione degli artt. 16 e 18 del Disciplinare di gara; violazione dell’art. 80, c. 5 lett. F bis e c. 12 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (esclusione dalla gara per dichiarazione non veritiera) eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, carenza di motivazione e di istruttoria; violazione dei principi in materia di gare pubbliche di par condicio e imparzialità; violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990. Con riferimento al ricorso per motivi aggiunti depositato il 11/12/2019, l’esponente deduce: illegittimità in via derivata da quella che affligge gli atti impugnati in via principale; violazione art. 95 D. Lgs. n. 50 del 2016; Incompetenza del C.U.C. ad adottare l’atto impugnato, asseritamente di competenza della Commissione di gara; eccesso di potere per carenza di motivazione.

Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, costituitasi in giudizio, chiede che il ricorso principale e i motivi aggiunti siano respinti, stante la ritenuta infondatezza degli stessi.

Si è inoltre costituita in giudizio CIMS s.r.l., in proprio e quale impresa mandataria di R.T.I. con le imprese mandanti Progetto Segnaletica s.r.l. e Veneta Sicurezza e Segnaletica Stradale s.r.l., chiedendo la reiezione di entrambi i ricorsi, in quanto infondati.

CIMS s.r.l. ha inoltre presentato ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nelle parti in cui gli stessi non hanno escluso dalla gara in questione Segnaletica Stradale s.r.l., pur avendo, detta concorrente, omesso di indicare nella propria offerta un elemento essenziale, costituito dai Costi per la manodopera.

Con ordinanza collegiale in data 16 gennaio 2020 n. 3, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente principale.

Alla pubblica udienza del giorno 22 aprile 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione ai sensi dell’art. 84, c. 5, del D.L. n. 18 del 2020.

Il Collegio ritiene di dovere premettere, in fatto, ai fini di una più agevole comprensione dell’effettiva materia del contendere della controversia in esame, che l’odierna ricorrente Segnaletica Modenese s.r.l., in quanto classificatasi al primo posto della graduatoria definitiva dell’Accordo quadro per la manutenzione triennale della segnaletica stradale in gestione a OR Patrimonio s.p.a., con determinazione dirigenziale in data 24/7/2019 è stata dichiarata aggiudicataria della gara. A seguito di richiesta di annullamento in autotutela della suddetta aggiudicazione, proveniente da R.T.I. avente CIMS s.r.l. quale Capogruppo mandataria, concorrente posizionatasi al secondo posto della graduatoria di gara, il Dirigente della Centrale Unica di Committenza, previa comunicazione di tale richiesta all’aggiudicataria, convocava la Commissione giudicatrice, la quale, nella seduta riservata del 11/9/2019 accertava di essere incorsa in un errore materiale nell’inserimento dei punteggi assegnati da due Commissari di gara. Tale errore è consistito nell’inversione dei punteggi da questi assegnati a Segnaletica Modenese s.r.l. e a RTI CIMS s.r.l. ed esso risulta chiaramente rilevabile dal raffronto tra le tabella contenuta nel verbale n. 3 e quella contenuta nel verbale del 11/9/2019 (v. docc. n. 3 e n. 5 Unione Comuni). La stazione appaltante ha pertanto approvato le risultanze della suddetta seduta, con conseguente correzione della graduatoria di gara, dalla quale è derivato il capovolgimento della posizione in graduatoria delle due concorrenti odierne parti in causa, in quanto R.T.I. CIMS s.r.l. è risultata prima con il punteggio complessivo di punti 89, 77 mentre Segnaletica Modenese s.r.l. è stata retrocessa in seconda posizione con il punteggio complessivo paria a punti 87,1. Con determinazione dirigenziale n. 516 del 2/10/2019 Unione dei Comuni ha conclusivamente annullato in autotutela la precedente aggiudicazione definitiva della gara, contestualmente dichiarando aggiudicataria R.T.I. avente CIMS s.r.l. quale mandataria.

Di qui il ricorso proposto da Segnaletica Stradale s.r.l., con il quale, peraltro, essa non contesta direttamente l’esistenza dell’errore materiale nell’attribuzione dei punteggi che ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore, quanto il fatto che R.T.I. CIMS s.r.l., nuova aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere reso, nell’offerta tecnica presentata, una dichiarazione non rispondente al vero riguardo alla “disponibilità di una sede operativa entro km 50 dalla sede municipale di OR (Fabbricato Centro Stella ubicato in OR via Ferrari n. 27), disponibilità peraltro documentata da R.T.I. CIMS s.r.l. unicamente mediante fotografia di un cartello con la scritta “affittasi” (v. doc. n. 9 Unione Comuni).

La ricorrente ritiene che le false dichiarazioni rese su tale requisito comportassero l’esclusione di RTI CIMS s.r.l. dalla gara ai sensi dell’art. 80, c. 5 D. Lgs. n. 500 del 2016, e che, comunque, in quanto elemento facente parte di un criterio di valutazione delle offerte tecniche con attribuzione del relativo punteggio, la mancata indicazione della sede operativa, avrebbe dovuto comportare l’attribuzione di un minore punteggio alla suddetta concorrente, rispetto a quello massimo (30 punti) assegnatole per tale parametro, con conseguente aggiudicazione della gara in favore della ricorrente.

Il Tribunale deve osservare che le suesposte considerazioni non sono condivisibili.

In primo luogo preme rilevare che le concorrenti non dovevano dimostrare l’effettivo possesso di una sede operativa viciniore alla sede municipale già al momento della presentazione delle offerte, ma solo la astratta disponibilità di essa in vista di un’eventuale aggiudicazione della gara. Pertanto, nella specie, si ritiene che detta disponibilità sia stata sufficientemente dimostrata da R.T.I. aggiudicatario con l’indicazione dei locali e della documentazione fotografica allegata alla domanda di partecipazione. In nessuna parte della lex specialis della procedura in oggetto è richiesto l’effettivo possesso, fin dalla suddetta fase procedimentale, della sede operativa viciniore al Comune di OR. Nella specie, il suddetto requisito è espressamente richiesto dall’art. 25 del Disciplinare di gara alla sola aggiudicataria definitiva e unicamente nella fase procedimentale che precede la stipulazione dell’Accordo Quadro, laddove è prescritto che “L’appaltatore dovrà dar dimostrazione di disporre di una sede operativa debitamente attrezzata entro un raggio di 50 Km misurati su strada a partire dalla sede municipale di OR oppure dimostrare le modalità di esecuzione del servizio di pronto intervento”. Sul punto, è consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che afferma l’illegittimità della c.d. “clausola di territorialità” allorquando essa venga posta come requisito di partecipazione a pena di esclusione, violando in tal modo il principio di tassatività e tipicità delle cause di esclusione da una gara pubblica, il principio del favor partecipationis e il principio della par condicio tra i concorrenti (v. Cons. Stato, sez. V, 24/1/2019 n. 605).

Pertanto, nel caso di specie, l’amministrazione appaltante in nessun caso avrebbe potuto escludere dalla gara RTI CIMS s.r.l. per l’eventuale mancanza di disponibilità di sede operativa nel raggio di Km 50 dal Comune, con conseguente palese infondatezza della censura. Con un ulteriore mezzo di impugnazione, la ricorrente ritiene che il mancato accertamento, da parte della Commissione, di detta mancanza sia stato determinante per l’aggiudicazione della gara a R.T.I. CIMS s.r.l.. A dire della ricorrente, se la Commissione avesse rilevato l’indisponibilità della sede operativa, non avrebbe certamente potuto assegnare a detta concorrente il massimo del punteggio attribuibile (punti 30) al parametro di valutazione delle offerte tecniche: “sede operativa, mezzi e organizzazione del personale”, con conseguente attribuzione di un minore punteggio e retrocessione di R.T.I. aggiudicatario in seconda posizione, dietro alla ricorrente.

Il Collegio osserva che la censura si palesa infondata.

Innanzitutto, per quanto riferito, il suddetto requisito in capo a RTI aggiudicatario non risulta mancante, in quanto la dichiarazione e relativa documentazione fotografica allegate alla domanda di partecipazione, si ritiene che siano elementi sufficienti a dimostrarne la disponibilità come richiesta dalla lex specialis; ciò anche in considerazione del fatto che la veridicità della dichiarazione di disponibilità della sede operativa a tale indirizzo, non risulta in alcun modo smentita - come invece pretenderebbe la ricorrente - dalla mera e informale dichiarazione del legale rappresentante della società proprietaria del compendio immobiliare fabbricato in cui risulterebbe ubicato il fabbricato in origine destinato a “sede operativa” di RTI controinteressato, secondo la quale, non vi erano unità immobiliari da affittare in tale complesso. Soprattutto, però, la censura risulta infondata perché omette di considerare che l’elemento “sede operativa” era incluso in un parametro di valutazione contenente ulteriori, importanti elementi dell’offerta tecnica, costituiti dai “mezzi aziendali” e dalla “organizzazione del personale”. Da tali considerazioni discende, ulteriormente, che un’alta valutazione, come effettivamente è stata riconosciuta dalla Commissione ai suddetti importanti e imprescindibili elementi dell’offerta tecnica presentata da RTI CIMS s.r.l., giustifica appieno – in quanto del tutto ragionevole e coerente con l’importanza dei singoli elementi da valutare - l’attribuzione al parametro del massimo del punteggio complessivo attribuibile, anche a prescindere dalla valutazione riferita alla “sede operativa”, con conseguente mancato superamento – da parte della ricorrente – della c.d. prova di resistenza relativamente al minor punteggio eventualmente da attribuire a R.T.I. aggiudicatario per poterlo superare in graduatoria.

Da ultimo preme rilevare che RTI aggiudicatario, antecedentemente la sottoscrizione dell’Accordo quadro, ha effettivamente documentato il possesso del suddetto requisito, risultando in atti la stipula di contratto di affitto per edificio da adibire a sede operativa ubicato a soli Km 1.5 dalla sede municipale di OR. Di qui, ulteriormente, la palese infondatezza dell’esaminato mezzo di impugnazione. Con un’ulteriore rilievo, sempre contenuto nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 21 quinquies L. n. 241 del 1990, per non avere adeguatamente motivato, nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in autotutela, riguardo al concreto interesse pubblico sotteso al provvedimento stesso. Il Collegio osserva che il rilievo è manifestamente infondato, stante che, all’evidenza, l’aggiudicazione originariamente disposta in favore della ricorrente era palesemente inficiata dall’errore di trascrizione dei punteggi attribuiti da due Commissari alle concorrenti odierne parti in causa, con conseguente evidente interesse pubblico a sostituire la ricorrente con la legittima aggiudicataria della gara, all’esito della corretta ridistribuzione dei punteggi secondo la effettiva volontà di tutti i componenti della Commissione giudicatrice.

Il Tribunale osserva, infine, che è infondato anche il ricorso per motivi aggiunti, avendo la società deducente con esso presentato censure di illegittimità derivata e un’ulteriore censura di incompetenza della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Comuni del Distretto Ceramico ad adottare l’atto gravato. Riguardo a tale ultima censura, il Collegio ne deve rilevare l’inammissibilità, non avendo, l’atto impugnato, natura provvedimentale (trattasi di atto infra procedimentale di mera comunicazione), che, in quanto tale, è sprovvisto di alcuna efficacia lesiva, con conseguente carenza di interesse della ricorrente all’annullamento dello stesso.

Per le ragioni suesposte, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti sono respinti.

A ciò consegue che il ricorso incidentale proposto da R.T.I. CIMS s.r.l. è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispsitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'LI – MA, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti: A) Respinge il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti; B) dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da RTI CIMS s.r.l., con compensazione delle relative spese di giudizio; C) Condanna la società ricorrente, quale parte soccombente, al pagamento, in favore delle controparti resistenti, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano per l’importo onnicomprensivo di €. 5.000,00 (Euro cinquemila/00) oltre accessori di legge, di cui €. 2.500,00 oltre accessori di di legge in favore di Unione dei Comuni del Distretto Ceramico ed €. 2.500,00 oltre accessori di legge in favore di R.T.I. CIMS s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, c. 6 D.L. n. 18 del 2020 e dal decreto del Presidente T.A.R. LI – MA sede di Bologna n. 22 del 3/4/2020, con l'intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Umberto Giovannini	Andrea Migliozzi

IL SEGRETARIO