Pubblicato il 31/03/2021

N. 02144/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03557/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3557 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Epm S.r.l. in proprio e n.q. di mandataria del costituendo R.T.I. con Gesap S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Ambroselli, Domenico Gentile, Gianluca Mignacca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Massimo Ambroselli in Napoli, via Giosuè Carducci 19;

contro

Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

RO Gestioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Raffaele Ferola in Napoli, piazza della Repubblica n. 2;
C.M. Service S.r.l., Consorzio Meridionale Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, corso Garibaldi 103;
Team Service Soc. Cons. A R.L., Dussmann Service S.r.l., Evolve Consorzio Stabile, Florida 2000 S.r.l., Coopservice Soc. Coop P.A., Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., Consorzio Stabile Europeo Multiservice, Gsn S.r.l., Emme Service S.r.l., Pfe S.p.A., Società Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud - S.N.A.M. S.r.l., Diemme S.C. A R.L., Soc. Coop. di Prod. e Lav. Tre Fiammelle, Manital Società Servizi Integrati Soc. Cons. P.A., Coop Multiservice, non costituiti in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per la corretta esecuzione, con determinazione delle modalità esecutive, della sentenza n. 890 del 27.2.2020 (doc. A), adottata dal T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, in esito al giudizio promosso dalla E.P.M. Srl contro l'ASL Napoli 1 Centro con controinteressata RO Gestioni S.p.A. e altri (n.r.g. 1674/2019), con declaratoria d'inefficacia degli atti adottati in violazione della sentenza, impugnata in appello dalla RO Gestioni, e con eventuale nomina di commissario ad acta per il caso di persistente violazione e/o elusione del dictum giudiziale; e il conseguente annullamento, previa sospensiva, per violazione e/o elusione della ottemperanda sentenza;

in via subordinata, previa conversione del rito ex art. 32, c. 2 c.p.a., per l'annullamento:

- della D.D.G. n. 496 del 20.5.2020 (doc. 1) con cui il Direttore Generale dell'ASL di Napoli, Dott. Ciro Verdoliva, ha disposto la nomina di una nuova commissione incaricata di rivalutare le offerte tecniche ed economiche già aperte e conosciute dall'ASL nel termine di venti giorni dalla delibera di nomina;

- della nota del 22.5.2020 (doc. 2) con la quale l'ASL ha richiesto ai concorrenti di confermare le proprie offerte tecniche ed economiche e di rinnovare la polizza fideiussoria provvedendo al contempo a «trasmettere le offerte tecniche ed economiche già presentate anche in formato digitale su pennetta USB»;

- di tutti gli atti successivi, ivi inclusi quelli relativi alla nuova valutazione delle offerte tecniche ed economiche, al sub-procedimento di verifica dell'anomalia e al suo esito, fino all'aggiudicazione del lotto 1 in favore del R.T.I. C.M. Service – Consorzio Meridionale Servizi e del lotto 2 in favore della RO Gestioni S.p.A., disposte con Determina Dirigenziale n. 2397 del 28/9/2020, unitamente a tutti gli atti preordinati, connessi, conseguenti, anche non conosciuti,

nonché per l'accertamento:

- dell'obbligo della S.A., di procedere, laddove intenda mantenere fermi bando e disciplinare di gara, alla rinnovazione del procedimento di gara in oggetto a partire dalla riapertura dei termini di presentazione delle offerte tecniche ed economiche, da valutarsi a cura di nuova Commissione, che comprenda i membri esperti e interni (dott. Enrico Lemetre – Direttore Servizio Igiene e Salute Pubblica e Dott. Michele Ferrara – Dirigente Medico del Dipartimento Assistenza Ospedaliera) già nominati con delibera n. 518 del 15.10.2018, mai annullata, salvo il potere di autotutela, ove adeguatamente esercitato e motivato;

e per la declaratoria d'inefficacia e/o di nullità del contratto ove medio tempore stipulato;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da C.M. SERVICE S.R.L. il 16\11\2020:

per l'annullamento:

- della determina ASL Napoli 1 Centro n. 2397 del 28.9.2020, punto 4, se intesa, come adombrato da parte ricorrente, ad apporre al presente affidamento condizione risolutiva espressa in caso di aggiudicazione della gara centralizzata CONSIP;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da EPMs.r.l., in proprio e n.q. di mandataria del costituendo R.t.i. con Gesap s.r.l., del 4\1\2021:

per l'accertamento e declaratoria di nullità e/o inefficacia per violazione e/o elusione della ottemperanda sentenza n. 890 del 27.2.2020 o, ove occorrer possa e in via subordinata, previa conversione del rito ex art. 32, c. 2 c.p.a.;

per l'annullamento:

- della D.D.G. n. 496 del 20.5.2020, della nota del 22.5.2020, di tutti gli atti successivi, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 in favore del R.T.I. C.M. Service – Consorzio Meridionale Servizi e del lotto 2 in favore della RO Gestioni S.p.A., disposti con Determina Dirigenziale n. 2397 del 28.9.2020, oggi anche quali atti appartenenti alla sequela procedimentale che ha preceduto la stipula dei contratti;

- di tutti gli atti prodromici alla stipula, di contenuti ed estremi in atto non conosciuti, con i quali l'ASL Napoli 1 si è determinata - in contrasto con la legge generale e speciale - a subordinare la risoluzione dei contratti d'appalto stipulati nelle more del giudizio alla sottoscrizione della convenzione Consip (per la pulizia, sanificazione e igienizzazione degli enti del SSN) a non meglio precisate verifiche di convenienza e/o di idoneità tecnica ed economica;

- nonché per l'accertamento e declaratoria d'inefficacia e/o di nullità del contratto Rep. n° 609 del 2 .12.2020, relativo al lotto n. 2 e di quello Rep 608 del 1.12.2020, relativo al lotto n. 1, rispettivamente depositati nel giudizio di appello cautelare innanzi al Consiglio di Stato (R.G. n. 8752/2020) in data 3.12.2020 e 2.12.2020;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da EPM S.R.L. in proprio e n.q. di mandataria del costituendo R.t.i. con Gesap s.r.l. il 14\1\2021:

per l'accertamento e declaratoria di nullità e/o inefficacia per violazione e/o elusione della ottemperanda sentenza n. 890 del 27.2.2020 o, ove occorrer possa e in via subordinata, previa conversione del rito ex art. 32, c. 2 c.p.a.,

per l'annullamento:

- della D.D.G. n. 496 del 20.5.2020, della nota del 22.5.2020, di tutti gli atti successivi, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 in favore del R.T.I. C.M. Service – Consorzio Meridionale Servizi e del lotto 2 in favore della RO Gestioni S.p.A., disposti con Determina Dirigenziale n. 2397 del 28.9.2020, oggi anche quali atti appartenenti alla sequela procedimentale che ha preceduto la stipula dei contratti;

- di tutti gli atti prodromoci alla stipula, di contenuti ed estremi in atto non conosciuti, con i quali l'ASL Napoli 1 si è determinata - in contrasto con la legge generale e speciale - a subordinare la risoluzione dei contratti d'appalto stipulati nelle more del giudizio alla sottoscrizione della convenzione Consip (per la pulizia, sanificazione e igienizzazione degli enti del SSN) a non meglio precisate verifiche di convenienza e/o di idoneità tecnica ed economica;

- nonché per l'accertamento e declaratoria d'inefficacia e/o di nullità del contratto Rep. n° 609 del 2 .12.2020, relativo al lotto n. 2 e di quello Rep 608 del 1.12.2020, relativo al lotto n. 1, rispettivamente depositati nel giudizio di appello cautelare innanzi al Consiglio di Stato (R.G. n. 8752/2020) in data 3.12.2020 e 2.12.2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della RO Gestioni S.p.A., della C.M. Service S.r.l., del Consorzio Meridionale Servizi e dell’Asl 106 - Napoli 1;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 2 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, D.L. n. 137/2020, il dott. Fabio Maffei e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’odierna controversia ha ad oggetto la procedura di gara volta all’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili di proprietà dell’azienda resistente per la durata di sei anni, suddivisa in due lotti di valore pari a € 229 milioni, di cui 150 milioni per il lotto 1 e 79 per il lotto 2. Tale procedura configurava una gara “ponte” per la stipula di due distinti contratti, risolutivamente condizionati all’intervento dell’aggiudicazione dell’analoga convenzione Consip o, comunque, della gara centralizzata regionale ove nel frattempo indetta dalla SO.RE.SA.

Nel dettaglio, la ricorrente ha dedotto quanto segue:

- con bando pubblicato sulla GUUE del 27 luglio 2018, l’Asl Napoli 1 Centro aveva indetto la predetta procedura aperta che, all’esito delle svolte operazioni valutative, vedeva l’odierna controinteressata, RO Gestioni S.p.a., aggiudicarsi entrambi i lotti messi a gara, sicché, avverso tale esito, il RTI EPM, la terza graduata Team Service cons. a r.l. e Dussmann Service S.r.l. proponevano distinti ricorsi dinanzi all’intestato Tribunale;

- con la sentenza n. 890/2020, l’intestato TAR, riuniti i ricorsi, da un lato, aveva dichiarato tardivi i motivi promossi da EPM onde contestare l’ammissione alla gara della RO Gestione e, dall’altro, aveva annullato l’aggiudicazione, ritenendo fondato il motivo con cui le ricorrenti avevano contestato la legittimità della delibera dirigenziale n. 598 del 15.12.2018 disponente la riduzione dei membri della commissione giudicatrice da cinque a tre;

- in particolare, la citata pronuncia aveva così statuito: “ la caducazione della nomina della commissione di gara nella sua composizione finale comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura di gara posti a valle, adottati sul presupposto della stessa, fino all’affidamento del servizio disposto con determina dirigenziale dell’UOC dell’ASL Napoli 1 n. 118 del 24.04.2019, recante aggiudicazione di entrambi i lotti alla società RO Gestioni, che va pertanto anch’essa annullata ”;

- a seguito della sentenza de qua , l’ASL Napoli 1 Centro, con deliberazione del Direttore Generale n. 496 del 20.05.2020, aveva disposto: 1) di prendere atto della Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale n. 890/2020 che aveva riconosciuto la legittimità di tutte le operazioni e valutazioni svolte dalla commissione dichiarata illegittima nella fase amministrativa di ammissione dei concorrenti, determinando il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara posti a valle, adottati sul presupposto della stessa, fino all’affidamento del servizio disposto con la Determina Dirigenziale n. 118 del 24.04.2019; 2) di nominare, trattandosi di un annullamento derivato da un vizio nella composizione della Commissione ai sensi dell’art. 77, comma 11, per esigenze di trasparenza e par condicio , una nuova Commissione Tecnica di comprovata esperienza e professionalità nel settore di Igiene e Sanità Pubblica e in materia di procedure di gare ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016;

- in esecuzione della succitata delibera, con nota pervenuta alla EPM in data 22.5.2020, l’ASL aveva richiesto ai concorrenti di confermare le offerte tecniche ed economiche presentate nell’anno 2018, cosicché la ricorrente aveva rinnovato la propria volontà negoziale, mantenendo ferma le offerte originarie;

- esperite le operazioni valutative, la commissione aveva nuovamente premiato l’offerta della RO Gestioni, assegnandole il primo posto in graduatoria sul lotto 2 ed il secondo sul lotto 1, dietro al RTI C.M. Service – Meridionale Servizi;

- nelle more dello svolgimento della gara “ponte”, tuttavia, la procedura per la stipula della convenzione Consip era giunta a definizione con l’aggiudicazione in favore del consorzio stabile C.S.I., costituito, quali imprese esecutrici, dalla EPM Srl e dalla GESAP Srl, odierne ricorrenti.

Ricostruita nei termini sopra riportati la vicenda procedimentale, l’odierna ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, affidando il gravame ai motivi di seguito riportati.

I. Violazione e/o elusione degli obblighi conformativi derivanti dalla sentenza del TAR Napoli n. 890/2020.

Con il primo mezzo di gravame, la parte ricorrente ha contestato la legittimità della scelta dell’ASL di eseguire il decisum giudiziale, limitandosi alla riedizione delle operazioni valutative in ordine alle medesime offerte tecniche ed economiche già in precedenza conosciute e valutate, avendo peraltro richiesto ai concorrenti di ritrasmettere le une e le altre in unica busta nonché mediante un “dispositivo USB”, in tal modo determinando la piena, effettiva e diretta conoscenza delle offerte economiche, da parte della nuova commissione, ancor prima dell’esame delle offerte tecniche.

A supporto dell’articolata doglianza deduceva che non solo la pronunciata sentenza aveva espressamente riconosciuto che l’interesse azionato dalla ricorrente fosse finalizzato alla integrale rinnovazione della procedura di gara, ma anche che la riedizione delle operazioni di gara dovesse essere integrale, atteso che soltanto in tal modo sarebbe stato possibile salvaguardare sia il principio della segretezza delle offerte a tutela dell’imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio tra i concorrenti, sia il principio della netta separazione tra le diverse fasi valutative rispettivamente delle offerte economiche e delle offerte tecniche.

Nel caso di specie, per contro, la nuova Commissione aveva operato le valutazioni di sua spettanza conoscendo preventivamente le offerte economiche, ingenerando così il ragionevole sospetto di voler confermare i risultati della procedura annullata, in elusione del vincolo conformativo e dei principi giurisprudenziali sopra richiamati.

II.- Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 112 c.p.a., comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 104/2010 e degli obblighi conformativi derivanti dalla sentenza del TAR Napoli n. 890/2020; violazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per motivazione falsa e/o apparente, manifesta contraddittorietà e violazione dei principi di imparzialità, trasparenza, economicità, massima efficienza e buon andamento.

A parere della ricorrente, la contestata delibera sarebbe stata elusiva del giudicato formatosi sulla sentenza n. 890/2020, nella misura in cui non aveva disposto la riedizione del procedimento dalla fase procedimentale scandita dall’atto annullato, bensì dalla originaria delibera di nomina della commissione, mai annullata né in sede giurisdizionale né dall’ASL in autotutela.

La sentenza aveva, difatti, annullato esclusivamente la delibera di modifica della commissione e non anche quella disponente la nomina originaria del medesimo organo, cosicché l’esatta esecuzione del decisum non avrebbe richiesto, come aveva ritenuto l’Asl, l’integrale rinnovazione della sua composizione.

In via alternativa e subordinata, nella ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto che il nuovo provvedimento emesso dall’amministrazione resistente non configurasse la violazione ovvero l’elusione del giudicato, la ricorrente, postulando al riguardo la previa conversione del rito, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., ha censurato la delibera impugnata articolando gli ulteriori motivi di seguito riportati.

I.- Illegittimità per mancata astensione del DG: violazione dell’art. 42 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 24 della direttiva UE 24/2014; violazione dei principi di trasparenza e imparzialità; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere e violazione delle Linee Guida n. 15 approvate con delibera Anac del 5 giugno 2019, e dunque annullabile in ragione della medesima impostazione censoria sopra riferita.

La delibera impugnata era stata adottata dal Direttore Generale dell’ASL, rinviato a giudizio per il reato di favoreggiamento della RO nell’ambito di un giudizio penale che coinvolgeva anche DO RO, dominus di fatto riconosciuto della società aggiudicataria.

La delibera, pertanto, doveva ritenersi adottata in violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, stante l’evidente conflitto d’interesse configurabile anche laddove il dipendente pubblico competente ad adottare l’atto possa avere o aver avuto un qualsiasi “ altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ”.

II.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, 16 e 19 del disciplinare di gara - Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti e del principio di segretezza delle offerte economiche – Eccesso di potere – Sviamento – falsità dei presupposti - violazione dell’art. 97 Cost.

Con riguardo a tale profilo, la ricorrente ribadiva, come autonoma causa caducatoria della delibera di aggiudicazione, la già stigmatizzata violazione del principio che nelle pubbliche gare impone che la procedura selettiva sia caratterizzata, diversamente da quanto avvenuto nell’odierna fattispecie, da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, essendo imprescindibile che quest’ultima rimanesse segreta fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione delle offerte tecniche, in tal modo presidiandosi la genuinità, la trasparenza e la correttezza delle operazioni valutative che, in caso contrario, sarebbero state irrimediabilmente compromesse dall’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche.

III - Illegittimità dei criteri di valutazione per eccessiva genericità e per difetto di motivazione: violazione dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 67 della direttiva UE 24/2014; violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza, imparzialità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; eccesso di potere e difetto d’istruttoria; violazione delle Linee Guida ANAC n. 2; violazione dei pesi stabiliti dal bando di gara (70/30) per l’offerta tecnica e per quella economica.

Censurava ancora l’estrema genericità di due criteri di valutazione dell’offerta tecnica (C2 e D1) come trasfusi nel capitolato di gara, rivestendo tali criteri un contenuto estremamente generico ed eterogeneo, in quanto incentrati sui più variegati e disomogenei aspetti progettuali caratterizzanti il servizio oggetto di affidamento (“protocolli e metodologie di lavoro proposte”, descrizione “dei prodotti chimici impiegati”, elementi di pregio sia qualitativi che quantitativi dei macchinari e attrezzature proposti, “metodologie di sanificazione delle attrezzature e dei materiali utilizzati”).

Tali criteri non erano suddivisi in sub-criteri e in relazione ad essi non era stata neppure prevista una “graduazione d’importanza”, come imposto, quale elemento minimo di trasparenza, dal diritto europeo.

Infine, appariva di tutta evidenza l’illegittimità della formula matematica per l’assegnazione del punteggio sul parametro economico che non consentiva ai concorrenti classificatisi dopo il primo il recupero del vantaggio attribuito dalla commissione sui profili tecnici.

Il disciplinare di gara aveva, infatti, aveva previsto l’utilizzo di una formula algebrica di tipo inversamente proporzionale, correlando il punteggio da attribuire non già all’entità dei ribassi percentuali offerti, bensì agli importi assoluti indicati per l’esecuzione. Un siffatto meccanismo determinava, come pure noto, un’irragionevole sottovalutazione del punteggio senza consentire di proporzionare il potenziale differenziale previsto per l’elemento economico tra i diversi concorrenti.

La formula indicata, dunque, contrastava con il criterio formalmente prescelto e rendeva i criteri di aggiudicazione, complessivamente considerati, manifestamente contraddittori e irragionevoli.

Si costituiva in resistenza l’Asl Na 1 Centro, sollevando eccezioni sia di rito che di merito.

In primo luogo, sosteneva l’inammissibilità del proposto gravame sotto un duplice profilo poiché la ricorrente, da un lato, non aveva offerto la c.d. prova di resistenza, necessariamente fondativa del suo interesse ad agire; dall’altro, avendo confermato l’offerta originariamente presentata nell’ambito della ripetuta procedura di gara, aveva prestato acquiescenza all’operato dell’azienda sanitaria.

In secondo luogo, ha stigmatizzato l’infondatezza sia delle doglianze aventi ad oggetto l’asserita violazione/elusione del giudicato, sia dell’impostazione censoria articolata dalla ricorrente con l’azione impugnatoria proposta in via subordinata.

Si sono altresì costituite entrambe le controinteressate che, oltre a contestare la fondatezza del ricorso principale sostanzialmente aderendo alla prospettazione della resistente azienda, hanno spiegato gravame incidentale.

Con tale mezzo impugnatorio hanno primariamente contestato il punto n. 4 ultimo capoverso del disciplinare di gara, qualora la predetta disposizione fosse stata interpretata come contemplante una clausola risolutiva espressa da trasfondere necessariamente nel contratto stipulato all’esito dell’espletata gara “ponte”, tale da determinarne la necessaria ed insindacabile caducazione del contratto in ragione dell’avvenuta aggiudicazione della gara centralizzata.

In realtà, a parere delle controinteressate, la disposizione disciplinare de qua avrebbe attribuito alla stazione appaltante un potere amministrativo incentrato su una propedeutica valutazione da operarsi in ordine alla effettiva possibilità e convenienza di aderire alla convenzione Consip, peraltro oramai inadeguata sia per insufficienza del plafond all’epoca (2014) previsto per le adesioni delle P.A., sia per la obsolescenza delle previsioni capitolari.

Infine, sempre con il gravame incidentale, era censurata l’ammissione alla gara della ricorrente principale che, in violazione della chiara previsione dell’art. 80 comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, aveva falsamente dichiarato, in fase di gara, che il suo amministratore unico non si fosse trovato nelle condizioni previste dall’art. 80, commi 1, 2 e 5 D. Lgs. 50/2016. A carico di quest’ultimo, viceversa, era stata pronunciata la sentenza di condanna n. 8371/2015 dal Tribunale di Napoli – sez. stralcio di Pozzuoli per il reato di cui all’art. 6, co. 1 lett. g) D. Lgs. 172/2008 per fatti accertati in data 26.2.2011 relativamente al servizio di pulizia affidato alla ricorrente presso il Presidio Ospedaliero di Pozzuoli.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 4 gennaio 2021, la ricorrente principale ha impugnato, chiedendosene accertarsi e dichiararsi l’inefficacia e la nullità, sia il contratto Rep. n° 609 del 2 .12.2020, relativo al lotto n. 2 , sia il contratto Rep 608 del 1.12.2020, relativo al lotto n. 1, rispettivamente stipulati dall’azienda resistente con ciascuna delle odierne controinteressate in esecuzione della delibera di aggiudicazione della gara, già gravata con l’impugnazione principale.

A fondamento del gravame aggiuntivo ha dedotto: (i) l’inefficacia di entrambi i contratti discendente dalla declaratoria di nullità per elusione e/o violazione del giudicato e comunque per illegittimità dei provvedimenti assunti a monte di esso; (ii) la nullità dei medesimi per violazione della disciplina di gara e di norme imperative a carattere economico (art. 1, comma 1 e 3, e 15, comma 13, del D.L. n.

95/2012).

Con ordinanza n. 2067/2020, pronunciata all’esito dell’udienza dell’11 novembre 2020, il Collegio ha respinto la domanda cautelare.

Previo scambio di memorie difensive depositate da tutte le parti, la causa è stata riservata in decisione all’esito dell’udienza del 2 marzo 2021.

2.- Il ricorso principale unitamente al gravame aggiuntivo sono infondati, cosicché la rilevata infondatezza consente di prescindere dal vaglio dei possibili rilievi di inammissibilità, dovendosi senz'altro preferire, specie perché maggiormente satisfattiva degli interessi delle parti, la decisione delle questioni meritali declinate nella controversia.

3.- Relativamente allo spiegato ricorso in ottemperanza, ai fini dello scrutinio del thema decidendum della presente controversia, reputa il Collegio di dover muovere dai principi informatori delimitanti l'oggetto del giudizio di ottemperanza, nei termini individuati e perimetrati da un oramai consolidato formante giurisprudenziale.

È ben noto che l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica dell'esatto adempimento - ad opera dell'Amministrazione - dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione. Detta verifica, da condursi nell'ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l'esecuzione, comporta per il giudice dell'ottemperanza un'attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza " petitum - causa petendi - motivi - decisum " (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2017 n. 5339; Consiglio di Stato, sez. V, 02/12/2019, n.8258).

Pertanto, la "violazione del giudicato" è configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla decisione del giudice, laddove ricorre "elusione del giudicato" allorquando l'amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegua l'obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, in tal modo pervenendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (si veda, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2018 n. 6175).

Viceversa, i vizi di violazione e di elusione del giudicato non sono configurabili quando la pronuncia del giudice, nel suo contenuto conformativo, faccia residuare ' margini liberi di discrezionalità ', in relazione ai quali l'Amministrazione può imporre nuovamente l'assetto di interessi che più ritiene congruo per l'interesse pubblico affidato alle sue cure, salvo il rispetto delle statuizioni di natura conformativa derivanti dall'impianto motivazionale del giudicato - al di fuori delle quali una situazione di inottemperanza non è affatto configurabile -, sì da doversi escludere che qualunque ulteriore esercizio del potere amministrativo, comunque collegato ad una precedente pronuncia giurisdizionale, sia sottoponibile al sindacato di merito del giudice dell'ottemperanza (si vedano, tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28 novembre 2018 n. 6764, e ancora Sez. VI, 12 luglio 2019n. 4917).

In definitiva, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, n. 541 del 2018; ivi i richiami a Cons. Stato, Ad. plen. 12 maggio 2017, n. 2; Ad. plen., 9 giugno 2016, n. 11), " perché sia ravvisabile il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente che l'azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l'assetto di interessi definito ” (cfr. da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 26/05/2020, n.3342).

Nel dettaglio, è stato chiarito che:

a) il giudizio di ottemperanza ha la precipua funzione di un controllo successivo del rispetto, da parte dell'Amministrazione, degli obblighi derivanti dal giudicato, al fine di attribuire alla parte vittoriosa in sede di cognizione l'utilità spettantegli (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322);

b) tale verifica sull'esatta attuazione del giudicato implica la precisa individuazione dei contenuti e degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza di cui si chiede l'esecuzione (v., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2016, n. 984);

d) il provvedimento sopravvenuto al giudicato dev'essere impugnato, nell'ordinario termine di decadenza, con una (nuova) azione di cognizione e di annullamento, quando se ne deduca l'illegittimità per la violazione di regole di azione estranee al decisum della sentenza da eseguire, mentre l'atto asseritamente emesso in violazione o in esecuzione del giudicato dev'essere impugnato con il ricorso per ottemperanza nel termine di prescrizione dell' actio iudicati , in quanto nullo ai sensi dell'art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 e dell'art. 114, comma 4, lett. b), del codice del processo amministrativo (cfr.: Consiglio di Stato, sez. III, 29 ottobre 2018, n. 6130; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3078), salve le regole sulla conversione del rito, in presenza dei relativi presupposti (su cui Consiglio di Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

Secondo la consolidata giurisprudenza, ai fini della delimitazione dell'ambito del giudicato sotto il profilo del c.d. effetto conformativo dell'ulteriore attività dell'Amministrazione, occorre aver riguardo alla tipologia del motivo accolto (cfr. Cons. di Stato, VI, 2 novembre 2007, n. 5693; Consiglio di Stato, sez. V, 02/12/2019 (ud. 03/10/2019, dep. 02/12/2019), n.8258).

In altri termini, l'obbligo dell'Amministrazione di eseguire la sentenza del giudice amministrativo che abbia accolto un'azione impugnatoria non riguarda solo gli effetti eliminatori e ripristinatori della pronuncia, ma anche il momento rinnovatorio, del riesercizio del potere, rispetto al quale rileva particolarmente l'effetto conformativo della sentenza.

Pertanto, accanto all'effetto demolitorio del provvedimento e ripristinatorio dello status quo ante , direttamente derivanti dal dispositivo di annullamento, il giudicato, quando sia stato dedotto in giudizio un interesse legittimo pretensivo, produce l'effetto conformativo della successiva attività amministrativa, in relazione al quale assume rilievo fondamentale la motivazione della pronuncia giurisdizionale. La sentenza di accoglimento di un'azione di annullamento, in definitiva, reca in sé un valore di accertamento costitutivo, in quanto, oltre all'annullamento dell'atto impugnato, produce anche effetti preclusivi e conformativi, nel senso che l'Amministrazione non può riprodurre il provvedimento con gli stessi vizi e deve tenere conto, nel ri-esercizio del potere, delle prescrizioni contenute nella sentenza, tanto che l'atto ripetitivo di quello annullato o adottato in contrasto con le prescrizioni conformative della sentenza contiene un vizio ulteriore, vale a dire quello di violazione o elusione del giudicato: non a caso, l'art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, introdotto dall'art. 14, l. n. 15 del 2005, qualifica nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato.

L’assunto da ultimo riportato è stato ulteriormente precisato dalla costante giurisprudenza, rimarcando che il principio processual-civilistico in base al quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile non è pienamente applicabile al giudicato amministrativo, atteso che nel giudizio d'impugnazione il giudicato si forma soltanto in relazione ai vizi dell'atto di cui è stata accertata la sussistenza (o l'insussistenza) sulla base dei motivi di censura articolati dal ricorrente. Di conseguenza, restano salvi da un lato, qualora il ricorso sia stato respinto, la possibilità di una nuova impugnazione del medesimo atto ovvero di un suo annullamento in autotutela da parte della stessa Pubblica Amministrazione per vizi diversi da quelli esclusi dal giudice; dall'altro, nell'opposta ipotesi di accoglimento del ricorso e di annullamento dell'atto impugnato, la potestà della stessa Pubblica Amministrazione di rideterminarsi, con il solo limite di non incorrere nei vizi già accertati in sede giudiziale (cfr.: T.A.R. Lombardia - Milano, sez. II, 2 luglio 2018, n. 1640; Consiglio di Stato, sez. IV, 1° agosto 2016, n. 3475).

Il principio generale, in base al quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile - ovverosia non solo le questioni (di fatto e di diritto) fatte valere in via di azione o di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, seppure non dedotte, costituiscono un presupposto logico indefettibile della decisione - trova, dunque, dei particolari limiti nell'ambito del giudizio amministrativo, poiché il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell'atto ritenuti sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso; pertanto, la sede per sindacare la legittimità dell'atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (e che non integrano l'ambito della deducibilità) non può che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza (cfr.: T.A.R. Sardegna, sez. I, 13 febbraio 2017, n. 102; Consiglio di Stato, sez. VI, 24 aprile 2018, n. 2495; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 2493).

In conclusione, il principio di preclusione del dedotto e del deducibile non è utilmente invocabile quale espediente per ampliare i confini di estensione dell'area coperta dalla forza del giudicato amministrativo. Esso, viceversa, si limita a indicare che non è ammesso al giudice di un futuro processo disconoscere o diminuire il bene riconosciuto nel precedente giudizio: di conseguenza, quando tale bene è rappresentato dalla sola possibilità di vedere realizzato il risultato sperato, in mancanza di un accertamento di effettiva spettanza dello stesso, l'effetto di giudicato non è in grado ex se di assicurare al ricorrente risultato vincitore nel giudizio di cognizione il conseguimento di un provvedimento favorevole (cfr.: Consiglio di Stato, sez. VI, 25/02/2019, n.1321).

3.2.- Tanto premesso in termini generali, nella fattispecie in esame, la sentenza dell’intestato Tribunale n. 89/2020 aveva annullato gli atti della procedura di gara, rilevando l'illegittimità della delibera aziendale n. 598 del 15.12.2018, recante la disposta modifica della composizione della commissione giudicatrice con la riduzione del numero dei componenti dello stesso organo. In conseguenza di ciò, il predetto dictum aveva testualmente disposto “ La caducazione della nomina della commissione di gara nella sua composizione finale comporta il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura di gara posti a valle, adottati sul presupposto della stessa, fino all'affidamento del servizio disposto con determina dirigenziale dell'UOC dell'A.S.L. Napoli 1 n. 118 del 24.4.2019, recante aggiudicazione di entrambi i lotti, che va pertanto anch’essa annullata ”.

Pertanto, dal tenore letterale della pronuncia de qua si possono ricavare i vincoli di natura puntuale incidenti sulla successiva attività amministrativa, e segnatamente:

- un effetto di annullamento, direttamente disposto dalla sentenza e riguardante la delibera n. 598/2018 di modifica della composizione della commissione valutatrice e di tutti gli atti susseguenti da quest’ultima posti in essere;

- un effetto conformativo, di cui occorre precisare la portata, con riferimento all'obbligo di rinnovare la procedura di gara senza incorrere nei vizi accertati con la sentenza di cui sopra.

In particolare, si controverte in ordine alla portata degli obblighi conformativi discendenti dalla sentenza che, ad avviso della ricorrente, avrebbe comportato non solo l'effetto demolitorio degli atti compiuti dalla commissione come illegittimamente modificata, ma anche l'ulteriore effetto conformativo costituito dall’integrale rinnovo della procedura concorsuale, a partire dalla fase anteriore di presentazione delle offerte, essendo ciò necessario per garantire il principio di separazione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, atteso che tale effetto discenderebbe necessariamente dalla ineludibile necessità di preservare la segretezza di quest’ultima.

Reputa il Collegio che la ricostruzione prospettata dalla ricorrente non può essere condivisa poiché, dovendosi, come sopra precisato, circoscrivere l’effetto conformativo del giudicato annullatorio in ragione delle conseguenze discendenti dalla portata censoria del motivo di gravame ritenuto fondato, nel caso di specie, la censura accolta aveva investito esclusivamente la disposta modifica della composizione originaria della commissione valutatrice.

Al riguardo, il tribunale aveva ritenuto tale modifica immotivata, illogica, affatto giustificata dalla vicenda penale in cui era incorso il nominato RUP, oltreché irrazionalmente menomativa dell’organo di valutazione, in tal modo privato di due professionalità in precedenza reputate necessarie per assicurarne una competenza adeguata rispetto all’oggetto dell’appalto, laddove, per effetto della disposizione di servizio n. 598 del 15 dicembre 2018, tra i componenti della commissione giudicatrice “ … non è restato più neanche un medico, e, inoltre, nessuno dei tre membri residui è dotato di specifiche conoscenze nel servizio di pulizia e sanificazione di ambienti ospedalieri ”.

Alla luce di quanto sopra stigmatizzato, deve ritenersi che dalla sentenza di cui si lamenta la violazione non discendeva l'obbligo indefettibile dell’integrale rinnovo del procedimento di gara, peraltro non espressamente disposto, atteso che l'effetto conformativo, per come articolato sulla scorta della motivazione della sentenza de qua , da un lato, non si estendeva fino a imporre all'amministrazione (quale vincolo puntuale e assoluto) l’integrale riedizione della procedura di gara; dall’altro, imponeva esclusivamente la ripetizione degli atti posti in essere dalla commissione nella sua rinnovata composizione ritenuta illegittima stante l’accoglimento della doglianza specificamente volta a censurare la sua irragionevole modifica.

In tal senso, affinché fossero attuate le condizioni giuridiche indispensabili per soddisfare l'interesse strumentale fatto valere dal ricorrente nel precedente giudizio, s’imponeva esclusivamente la retrocessione del procedimento di gara sino alla fase in cui, con l’annullata delibera n. 598/2018, la stazione appaltante aveva provveduto a sostituire, riducendone il numero, gli componenti del seggio di gara, nominando figure professionali non qualificate rispetto all’oggetto dell’appalto.

Costituisce, infatti, ius receptum la regola secondo cui l'annullamento (è irrilevante se in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso, ovviamente, da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, con la conseguenza che la caducazione della nomina della commissione di gara comportava il travolgimento, per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura fino all'affidamento del servizio ed imponeva quindi la rinnovazione degli atti di gara a partire dalla nomina della commissione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24/11/2016, n. 4934; Cons. St., ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13; Cons. St., sez. III, 7 novembre 2018 n. 6299; TAR Campania - Napoli, sez. VIII, 23 aprile 2019, n. 2248).

Pertanto, i nuovi provvedimenti adottati dalla stazione appaltante si appalesavano in linea con gli obblighi conformativi derivanti dal giudicato, consistenti esclusivamente nella nomina di un nuovo seggio di gara, con una composizione che non replicasse le carenze professionali rilevate dalla precedente pronuncia demolitoria, e nella ripetizione di tutti gli atti di gara compiuti dalla commissione illegittimamente modificata.

Invero, la sentenza 890/2020 aveva disposto la rinnovazione soltanto del segmento di gara viziato, in quanto l'annullamento della procedura è stato dichiarato in accoglimento di una censura, assorbente rispetto a tutte le altre, che imponeva all’amministrazione rinnovare la valutazione delle offerte mediante un seggio di gara in diversa composizione (cfr. Consiglio di Stato, Sentenza n. 7301 del 2016; TAR Campania – Napoli, sentenza n. 23126 del 2010).

In tali termini, l’effetto conformativo del decisum è rimasto perimetrato nei limiti delle censure formulate ed accolte, laddove la più ampia portata che la ricorrente pretende di desumere dalla motivazione ivi articolata oltrepasserebbe i confini del petitum e della causa petendi.

Inoltre, nell'ottica dell'utilità della tutela giurisdizionale (artt. 6, 13 CEDU; 24, 111, 113 Cost.; 1 c.p.a.), al riscontro dell'illegittimità della composizione della commissione, la soluzione giurisdizionale di annullare il solo segmento procedimentale viziato in luogo dell'invalidazione dell'intera gara, si dimostra essere maggiormente opportuna perché espressione della possibilità riconosciuta al giudice di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento (artt. 121,122 c.p.a.; 264 co. 2 TFUE), ovvero di limitare anche solo parzialmente quelli caducatori (artt. 21 nonies L. n. 241/90; 34 co. 1 lett. a) c.p.a.) in modo confacente al principio di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici (artt. 1419 c.c.; 97 Cost.) (cfr. ex plurimis , Consiglio di Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488; Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332; id., 4 settembre 2014, n. 4514).

Conclusivamente, la soluzione adottata deve essere reputata congrua e coerente con i principi generali dell'ordinamento, in particolare con quelli di effettività della tutela e di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici.

3.3.- Ritiene il Collegio che, in senso contrario alla conclusione sopra declinata, non possa essere invocato, come preteso dalla ricorrente, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esposto principio deve indefettibilmente armonizzarsi e coordinarsi, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte a tutela dell'imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti.

Tale regola implicherebbe che - nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica - le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative (che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un'anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche).

Di conseguenza, qualora sia stata annullata in autotutela o in sede giurisdizionale la nomina della Commissione di gara, che aveva già valutato le offerte, non sarebbe possibile salvare i precedenti atti, ivi compresa la presentazione delle offerte, non essendo ammissibile che una nuova Commissione reiteri le operazioni valutative dopo che le offerte tecniche ed economiche siano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla Commissione originariamente nominata.

Il predetto orientamento, tuttavia, non può essere inteso in termini assoluti poiché, secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 30/2012), lo svolgimento delle procedure di gara per l'affidamento di contratti della P.A. è soggetto in via generale, tra l'altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l'obiettività e l’omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.

Deve altresì rammentarsi che, relativamente alle procedure incentrate sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, opera, altresì, il principio del mantenimento, dinanzi alla commissione, della segretezza delle offerte economiche fino all'esaurimento dell'esame delle offerte tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici.

D'altra parte non è senza rilevanza il già sopra richiamato principio di conservazione degli atti giuridici, che trova variegata espressione in ambito civilistico e generale dell'ordinamento negli artt. 1419 e segg. cod. civ., recepito nel diritto amministrativo dall'art. 21 octies della L. n. 241/1990 riguardo all'annullabilità dei provvedimenti illegittimi.

Nel medesimo senso depone il principio di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa sancito in via generale dall'art. 1, comma 1, della L. n. 241/1990 e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall'art. 4 del D.Lgs. n. 50/20016 e, ancor prima, dall'art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006.

Ebbene, in applicazione dei principi da ultimo menzionati, il Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 6820/2019) ha preso le distanze dall'orientamento che sosteneva la necessità della rinnovazione della gara a partire dalla ripresentazione delle offerte sulla base di una serie di considerazioni, tra cui quella che la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un'alterazione del canone della concorrenza, poiché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione.

Nello stesso senso milita l'indirizzo pretorio (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6439/2018) secondo cui non può condividersi l'asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche.

L’impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte, invero, non è prevista tassativamente dall'ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie, da un lato, il sopra richiamato principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione e, dall'altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive.

Inoltre, depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa che verrebbero pregiudicati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi occorrenti ad addivenire all'aggiudicazione.

Nel caso concreto, quindi, la " par condicio " tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, non è stata scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione allorquando quest'ultimo sia stato compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nell’odierna fattispecie, non a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale.

Svolte tali considerazioni preliminari, occorre rilevare che il compendio probatorio e documentale acquisito in atti non assevera affatto la prova che la nuova commissione fosse a conoscenza delle offerte economiche, poiché i verbali di gara depositati dalla resistente azienda, che costituiscono atto pubblico avente fede privilegiata ai sensi degli articoli 2699 e 2700 del codice civile, attestano in maniera inequivoca che la commissione, specificamente nominata in sostituzione della precedente, aveva proceduto dapprima alla rinnovazione delle operazioni valutative delle offerte tecniche già presentate e, soltanto successivamente, all'attribuzione del punteggio per l'offerta economica.

Chiarito ciò, non può farsi a meno di osservare che, quando le offerte sono oramai cristallizzate, è ben possibile apprezzarle nuovamente senza violare la par condicio ed il valore protetto dal principio di segretezza delle offerte, essendo i condizionamenti del giudizio della commissione di gara evitabili mediante l'analiticità della motivazione e la compiutezza della verbalizzazione alle quali essa è chiamata nel rinnovare il giudizio.

A tanto possono aggiungersi ulteriori considerazioni.

Una volta conosciuto il contenuto delle offerte presentate, anche la rinnovazione della gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte non sarebbe idonea a ripristinare lo status quo ante e, di per sé sola, non sarebbe sufficiente a ristabilire la par condicio tra le imprese concorrenti.

Non ripristina lo status quo ante , poiché la conoscenza ormai nota delle proposte tecniche ed economiche altrui costringe le imprese a presentare delle offerte riparametrate sui competitori prima ancora che sul bando di gara e, quindi, avvantaggia di fatto le imprese di maggiori dimensioni che ancora dispongono di margini di utile o capacità tecnica per rimodulare adeguatamente la propria offerta, rispetto a quelle che già avevano compiuto il loro massimo sforzo.

Non ristabilisce di per sé sola la par condicio , poiché quest’ultima necessita che nessun concorrente disponga di un vantaggio competitivo, quale sarebbe quello che, paradossalmente, finirebbe per avere il concorrente non aggiudicatario in grado di rimodulare nuovamente la sua offerta.

Quanto al pericolo di pre-giudizi che sarebbe insito nella conoscenza delle offerte economiche degli altri concorrenti, che in tesi potrebbe orientare (giacché di questo, in definitiva, si tratta) l'azione della commissione di gara in sede di valutazione delle offerte originariamente non risultate aggiudicatarie,

deve osservarsi che tale pericolo non impedisce alla giurisprudenza di riconoscere la rinnovabilità del giudizio di anomalia dell'offerta riscontrato illegittimo e, in diverso settore, di consentire la rivalutazione di prove di esame o di concorso, sia pure circondandola di cautele la cui efficacia, però, sconta inevitabili imperfezioni (rendere il compito nuovamente anonimo tra altri compiti non vale ad impedire con certezza che la commissione che già ebbe a leggerlo possa riconoscerlo; mutare la composizione della commissione inevitabilmente finisce per influire sull’omogeneità del giudizio, rispetto al metro adottato per altri candidati, etc.).

Inoltre, sul piano prettamente normativo, occorre riferirsi al comma 11 dell'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, dedicato alla disciplina delle commissioni giudicatrici nella specifica ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, secondo cui " in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione. ".

Il legislatore delegato ha in tal modo risolto, in continuità con il precedente assetto normativo, la problematica della possibilità dell’eventuale riconvocazione della commissione, nella stessa od in diversa composizione, dopo l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

La soluzione accolta dal legislatore consiste nella riconvocazione della commissione, eventualmente, come nella specie, in diversa composizione, ogni qual volta si proceda al rinnovo del procedimento di gara e ciò, espressamente, sia che vi si pervenga a seguito di annullamento dell'aggiudicazione (quando dunque tutte le offerte siano state conosciute), sia che si giunga a tale esito in conseguenza dell'annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti. Tale disposizione, dunque, supporta la tesi del rinnovo parziale delle operazioni di gara, e quindi limitatamente agli atti compiuti dalla commissione illegittimamente costituita

Il rinnovo del procedimento di gara cui fa riferimento la norma, infatti, deve essere inteso in entrambi i casi come rinnovo parziale e non totale: se così non fosse, vale a dire se l'annullamento dell’aggiudicazione non potesse che comportare sempre il rinnovo integrale del procedimento di gara, a partire dalla fase della presentazione delle offerte, non vi sarebbe ragione di derogare al comma 7 del medesimo art. 77, la cui applicazione garantirebbe, anzi, in massimo grado, quelle esigenze di serenità di giudizio che proprio la tesi della rinnovazione totale intende soddisfare.

In conclusione, adeguandosi perfettamente alle previsioni demolitorie e conformative della sentenza n. 890/2020, l'amministrazione ha disposto la rinnovazione parziale delle operazioni di gara successive al provvedimento annullato di modifica della commissione precedentemente nominata, investendo della loro ripetizione un nuovo seggio di gara costituito senza incorrere nei vizi che avevano determinato l’annullamento della delibera aziendale n. 598 del 15.12.2018 ed assicurando con idonee misure la separata ed anticipata valutazione delle offerte tecniche rispetto alle offerte economiche.

3.4.- Allo stesso modo non può ravvisarsi l’asserita violazione del giudicato nella scelta operata dalla resistente azienda di affidare la riedizione del segmento procedimentale caducato dalla sentenza n. 890/2020 ad un seggio di gara interamente rinnovato nella sua composizione, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente secondo cui, avendo la predetta sentenza dichiarato l’illegittimità della sola delibera aziendale che aveva ridotto da cinque a tre i componenti, l’Asl non avrebbe potuto nominare una nuova commissione, essendo viceversa tenuta a preservare la nomina degli originari due membri precedentemente esclusi.

Osserva il Collegio come non sia dato desumere dalla motivazione della sentenza n. 890/2020 il preteso effetto conformativo, atteso che il Tribunale aveva annullato la delibera di riduzione del numero originario dei componenti della commissione, rilevando esclusivamente che, per effetto della disposta modifica, il seggio di gara era stato deprivato delle competenze tecniche necessarie per la valutazione delle offerte, non imponendo affatto il decisum di investire nuovamente i membri sostituiti, bensì esclusivamente di affidare la riedizione delle operazioni valutativa ad una commissione i cui componenti avessero le necessarie qualifiche professionali rispetto all’oggetto dell’appalto.

Così ricostruita la portata conformativa della sentenza, non era stato affatto imposto all’amministrazione, al fine di reiterare l’attività valutativa delle offerte tecniche, di tenere ferma la commissione originaria, essendosi peraltro l’azienda attenuta al consolidato principio secondo cui, allorquando il giudicato richieda il rinnovo di una procedura concorsuale, a garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa è di regola preferibile che la commissione sia riconvocata in diversa composizione, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, il vizio ravvisato dal giudicato attenga proprio alla complessiva composizione del precedente seggio di gara (cfr.:. Cons. Stato, VI, 13 settembre 2012, n. 4858; Consiglio di Stato, VI, 17 dicembre 2013, n. 6032).

D’altronde, sussiste un elemento testuale a sostegno della legittimità dell'azione amministrativa nel caso di specie, ovverosia l'art. 77, comma 11 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale, “ in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della medesima ”.

Invero, la previsione normativa contempla un'enunciazione di principio, posta a presidio della celerità e del buon andamento dell'Amministrazione, che consente la prosecuzione dei lavori, prevedendo tuttavia come espressa deroga la necessità di convocare il seggio di gara in un’integrale rinnovata composizione allorquando, come nella specie, la pronuncia annullatoria abbia determinato la necessità di ripetere la gara rilevando un vizio nella composizione della commissione.

In conclusione, alla luce di tutte le superiori argomentazioni, deve escludersi che, con la disposta riedizione del segmento procedimentale della gara annullata, l’azienda resistente sia incorsa nei dedotti vizi di elusione e/o violazione del giudicato, cosicché il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del TAR Campania - Napoli, sezione V, n. 890/2020 deve essere respinto.

4.- La società ricorrente ha di seguito censurato la legittimità degli atti impugnati, contestualmente introducendo " in via alternativa e/o subordinata " la corrispondente azione impugnatoria.

Tale prospettazione è in linea con i principi elaborati dalla decisione n. 2 del 2013 dell'Adunanza plenaria, secondo cui in via generale può ammettersi che, al fine di consentire l'unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall'interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell'esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l'esame della forma di più grave patologia dell'atto, quale è la nullità. Naturalmente questi, in presenza di una tale opzione processuale, è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all'ottemperanza da quelle che per contro investono il prosieguo dell'azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori.

Nel caso in cui il giudice dell'ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall'amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell'azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Nel caso di specie, il giudice competente per l’ottemperanza è lo stesso competente per la cognizione, onde non necessita alcuna riassunzione.

Peraltro, essendo le due cumulative azioni proposte con il medesimo atto, neppure occorre disporre la conversione del rito, essendo stato il giudizio trattato con il rito ordinario che, in caso di cumulo di domande, comunque prevale a termini dell’art. 32, comma 1, c.p.a..

4.1.- Tanto chiarito, passando a scrutinare le singole censure sollevate dalla ricorrente, infondato si palesa il primo rilievo censorio volto a contestare la legittimità della delibera di nomina del seggio di gara, essendo stata adottata dal direttore generale dell’azienda resistente in palese conflitto d’interessi ex art. 42 D.lgs n. 50/2016, poiché quest’ultimo non avrebbe potuto disporre la nomina della commissione in quanto coinvolto con RO DO, dominus di fatto della controinteressata aggiudicataria, in un procedimento penale.

Orbene, deve ritenersi che nell’art. 42 cit. il legislatore abbia inteso compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415).

La funzione della norma in esame consiste, dunque, nel prevenire ogni situazione in cui " lo svolgimento di una determinata attività sia affidato ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell'interesse funzionalizzato ".

Così si è espresso il Consiglio di Stato nel parere del 5 marzo 2019, n. 667, reso sullo schema di Linee guida ANAC relative all'"Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici" (§ 2.3), con l'ulteriore precisazione che nel settore dei contratti pubblici la descritta situazione determina il pericolo di una "distorsione della concorrenza" e che non sia "garanti(ta) la parità di trattamento di tutti gli operatori economici".

Rileva il Collegio che, ai sensi dell'art. 77, comma 6, ai commissari si applicano gli artt. 51 del cod. proc. civ. e 42 del d.lgs. 50/2016, nonché i principi generali in materia di azione amministrativa. Assumono, quindi, rilievo diretto i principi costituzionali (di cui principalmente all'art. 97) recepiti e sviluppati nella l. 241/1990 (soprattutto all'art. 1 e, poi, anche all'art. 6-bis introdotto dalla legge c.d. “anticorruzione” n. 190/2012, che ha normato il principio in materia di "conflitto di interessi"), nonché gli art. 51, commi 1 e 2, e 52 c.p.c., specificamente dettato per i giudici, in regime processuale. Le norme vanno quindi "coordinate", avendo l'evoluzione giurisprudenziale identificato limiti "ulteriori" rispetto alle cause "tipiche" (e tassative) normate al 51, comma 1, c.p.c., estendendo il principio di "astensione" tutte le volte che possa manifestarsi un "sospetto", consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento (comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c.). Dunque, tutte le volte che sia ipotizzabile un potenziale "conflitto di interessi" il soggetto giudicante si deve astenere. E il conflitto di interessi può esprimersi non solo in termini di grave "inimicizia" (come espressamente prevede l'art. 51, comma 3, c.p.c.) nei confronti di un candidato, ma anche, per converso, in tutte le ipotesi di peculiare "amicizia" o assiduità nei rapporti (personali, scientifici, lavorativi, di studio), rispetto ad un altro concorrente, in misura tale che possa determinare anche solo il dubbio di un sostanziale "turbamento" o "offuscamento" del principio di imparzialità. Pertanto, se è pur vero che, di regola, la sussistenza di singoli e occasionali rapporti di collaborazione tra uno dei candidati ed un membro della Commissione esaminatrice non comporta sensibili alterazioni della par condicio tra i concorrenti, è altrettanto vero che l'esistenza di un rapporto di collaborazione costante (per non dire assoluta) determina necessariamente un particolare vincolo di amicizia tra i detti soggetti, che è idonea a determinare una situazione di incompatibilità dalla quale sorge l'obbligo di astensione del commissario, pena, in mancanza, l’insorgenza di un vizio tale da inficiare in toto le operazioni concorsuali (T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. II, 18/10/2016, n. 2397).

Il pericolo così descritto, tuttavia, è, nel caso di specie, da escludersi alla luce delle seguenti dirimenti osservazioni:

a) non sono stati neppure allegati né il coinvolgimento dei componenti della commissione giudicatrice nel procedimento penale in cui era risultato indagato il direttore generale dell’azienda resistente, né la sussistenza di loro indebiti legami con quest’ultimo ovvero con la società aggiudicataria, tali da indurre a ritenere che i commissari fossero stati nominati in quanto portatori di interessi personali o di terzi in contrasto con quelli della stessa amministrazione;

b) l'ipotesi non è stata del resto nemmeno prospettata dalla ricorrente che incentra la sua censura esclusivamente sull’asserito conflitto d’interessi che inficerebbe la delibera di nomina della commissione, senza tuttavia contestare l'imparzialità dell’operato di quest’ultima, formata da componenti estranei al procedimento penale e - come dall’amministrazione dedotto, documentato e non ex adverso contestato - appositamente selezionati in base alle loro competenze tecniche.

In altri termini, nella vicenda che ci occupa non è stato comprovato che i componenti la commissione di gara si fossero resi portatori di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, non essendo sufficiente allo scopo – in quanto espressione di un approccio congetturale – evocare la mera loro investitura da parte di un soggetto in preteso conflitto d’interesse.

In altri termini, se è vero che la fattispecie in esame configura un’ipotesi di mero pericolo, è altrettanto vero che il conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, non può sussistere in via astratta, richiedendo verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511; Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401 e le pronunce ivi richiamate).

4.2.- Infondato è anche il secondo motivo impugnatorio con cui la ricorrente ha sostanzialmente riproposto le argomentazioni, già svolte nel ricorso per ottemperanza, volte a contestare la legittimità della disposta aggiudicazione attesa la violazione, a seguito della rinnovazione della procedura competitiva, del principio che impone la segretezza delle offerte a tutela dell'imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti.

In ragione di ciò, onde confutarne la fondatezza censoria possono essere richiamate le argomentazioni sopra articolate ai punti nn. 3.1. e 3.2.

4.3.- Analoga sorte compete anche alla terza censura incentrata sulla mancata puntuale indicazione da parte della lex specialis dei criteri e dei sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica, quantomeno con riferimento ai criteri C.2 e D.1 del disciplinare di gare la cui formulazione, eccessivamente ampia e generica, avrebbe imposto alla commissione, a dire della ricorrente, di supplire a tale deficit descrittivo mediante una motivazione discorsiva.

L’infondatezza della doglianza, a parere del Collegio, emerge per tabulas , ove si consideri che il disciplinare di gara, al paragrafo 18.1, ha distribuito i 70 punti destinati all’offerta tecnica attraverso quattro criteri di valutazione della qualità del servizio, e precisamente

A. sistema organizzativo di espletamento dei servizi in appalto (26 punti);

B. sistema dei controlli dei servizi in appalto (16 punti);

C. sostenibilità ambientale del servizio, metodologie e tecniche operative connesse (18 punti);

D. proposte migliorative (10 punti).

Il primo criterio, sub A), è stato, poi, ulteriormente suddiviso in 6 sub-criteri:

A.1 - organizzazione dedicata all’appalto, organigrammi, di livelli di responsabilità, sistemi di relazione con l’azienda sanitaria in merito all’organizzazione del servizio (2 punti);

A.2 - pianificazione dettagliata delle attività continuative periodiche previste per ciascun servizio, suddiviso per singola struttura costituente il lotto, con distribuzione del personale operativo (escluso il personale di cui al punto precedente), indicandone il numero, la qualifica, il livello e le fasce orarie ipotetiche di intervento (8 punti);

A.3 - modalità di suddivisione del monte ore mensile, suddiviso per ciascun servizio, con dettaglio per ciascuna sede ospedaliera e territoriale costituente il lotto, coerentemente con la pianificazione di cui al punto precedente (6 punti);

A.4 - sistemi di gestione del servizio di reperibilità, gestione dell’emergenza, gestione dei sistemi di segnalazione e riduzione del tempo di intervento per la risoluzione di problematiche specifiche, sostituzione per ferie, malattie, scioperi e causa di forza maggiore (4 punti);

A.5 - architettura, funzionalità, accessibilità e reportistica del sistema informativo di gestione dell’appalto (3 punti);

A.6 - programmi di formazione relative ai diversi servizi dell’appalto per i vari ruoli e per i responsabili, con traccia abilità delle esperienze formative e pianificazione della formazione relativa a:

- fase di avvio appalto;

- aggiornamento (3 punti).

Il secondo criterio, sub B), è stato invece suddiviso in 4 sub-criteri:

B.1 - sistema di autocontrollo finalizzato a:

- verifica del perseguimento del programma di formazione / aggiornamento del proprio personale;

- verifica della corretta applicazione delle procedure, dei tempi e dei piani di lavoro;

- gestione dei reclami (4 punti);

B.2 - sistema di controllo mediante indagini qualitative realizzate nel corso dell’appalto volte a misurare la customer satisfaction (punti 2);

B.3 - sistema di controllo di processo secondo le specifiche dettagliate nel capitolato tecnico (punti 5);

B.4 - sistema di controllo di risultato secondo le specifiche dettagliate nel capitolato tecnico (punti 5).

Il terzo criterio, sub C), è stato invece suddiviso in 2 sub-criteri:

C.1 - progetto di eco sostenibilità ambientale del servizio (punti 4);

C.2 - protocolli e metodologie di lavoro proposte con indicazione dei prodotti chimici impiegati, suddivisi per le diverse tipologie di aree da trattare e personalizzate in riferimento alla specificità delle stesse, distribuzione e illustrazione qualitativa e quantitativa di macchinari, attrezzature, materiale economale e contenitori per i rifiuti per lo svolgimento del servizio integrato dei servizi accessori. Metodologie di sanificazione delle attrezzature e dei materiali utilizzati (punti 14).

Infine, il quarto criterio, sub D), è stato specificato attraverso il sub-criterio D.1, riguardante le soluzioni migliorative e innovative, senza incidenza economica, che tengano conto delle specificità e delle criticità delle singole sedi dell’azienda sanitaria (punti 10).

Orbene, secondo pacifica giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la scelta operata dall'Amministrazione, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa la rilevanza ponderale da attribuire ai singoli elementi, specificamente indicati nella legge di gara e anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di legittimità soltanto allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ovvero nell’eventualità in cui i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non essendo consentito al giudice amministrativo sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione, pena lo sconfinamento dai limiti propri della giurisdizione amministrativa (cfr.: Consiglio di Stato, sez. III, n. 6058/2019; sez. V, 3 aprile 2018 n. 2075; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 238 del 3.2.2020; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, sentenza n. 74/2020; T.A.R. Marche, sent. 154 del 2.03.2020).

Occorre, altresì, osservare, in termini generali e sempre secondo consolidati principi, che l'idoneità del voto sinteticamente espresso in forma numerica a rappresentare in modo adeguato l' iter logico seguito dalla Commissione nell'apprezzamento delle offerte, pure invocata dalla difesa della ricorrente, è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi, tanto che, quanto più dettagliata è l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva ne risulta l'attitudine esplicativa del punteggio ( ex multis: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2018, n. 675). Per tal via, solo quando il giudizio della Commissione non fosse idoneamente delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo, occorrerebbe la motivazione discorsiva del giudizio, al fine di rendere in ogni caso comprensibile il ridetto iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, ed in particolare di quella tecnica.

Per contro, qualora i criteri ed i sub criteri di valutazione siano sufficientemente dettagliati, in modo da circoscrivere la discrezionalità dei commissari, questi ultimi possono limitarsi all'assegnazione di un punteggio numerico, e ciò costituisce l'assolvimento dell'obbligo di motivazione.

Si rileva, peraltro, che, ancora secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, n. 4698/2014), con l'attribuzione dei punteggi in termini numerici può considerarsi assolto l'onere motivazionale posto a carico della Commissione laddove, come nel caso di specie, la lex specialis abbia predeterminato in modo articolato i criteri e sub-criteri di valutazione ed abbia specificato i relativi punteggi, nonché i criteri motivazionali cui la Commissione deve ricorrere nella disamina delle singole offerte presentate. Ciò in quanto l'adeguato grado di dettaglio del disciplinare di gara permette, anche in presenza di una valutazione puramente numerica, di ridurre in un ambito fisiologico la discrezionalità tecnica valutativa esercitabile dalla Commissione, consentendo comunque di ricostruire l'iter logico seguito dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte.

Nel caso di specie, l'iter logico seguito dalla commissione giudicatrice è perfettamente ricostruibile sulla base della griglia dettagliata dei criteri previsti dal capitolato.

Come ulteriormente chiarito ancora dal Consiglio di Stato, deve sottolinearsi - sul piano generale - che, ove la lex specialis preveda (e potrebbe anche non farlo), unitamente ai criteri "generali" di valutazione dell'offerta, anche i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, " tale scelta refluisce sulla motivazione del giudizio nel senso che l'idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l'iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi "; con il corollario che da una puntuale motivazione non possa prescindersi soltanto ove il giudizio della Commissione non sia delimitato nell'ambito di un minimo e di un massimo (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 gennaio 2019, n. 291).

Pertanto, quanto più dettagliata risulti essere l'articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva si rivela l'attitudine esplicativa del punteggio (in termini, ex plurimis , C.d.S., Sez. V, 2 febbraio 2018, n. 675).

Nella fattispecie in esame, l'esaustività del disciplinare di gara si coglie dalla lettura delle disposizioni sopra puntualmente riportate, tenuto altresì conto dell'allegata tabella di valutazione, da cui emerge la previsione di specifici ed analitici criteri per l'attribuzione dei punteggi alle categorie oggetto di valutazione.

In estrema sintesi, a fronte di criteri sufficientemente dettagliati e percepibili, nonché in assenza di una puntuale stigmatizzazione da parte della ricorrente di macroscopici errori di fatto, illogicità o ipotesi di irragionevolezza manifesta ascritti alla commissione, " la valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla Commissione di gara, mediante giudizi e punteggi, non è sindacabile " (cfr. C.d.S., Sez. V, 18/03/2019, n. 1748), essendo destinato a valere il principio di matrice giurisprudenziale già richiamato in precedenza, secondo cui - si ribadisce - la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di discrezionalità, con conseguente insindacabilità del merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta ( ex multis , C.d.S., Sez. III, 14 novembre 2017, n. 5258).

Pertanto, non appare cogliere nel segno l’asserita genericità dei due sub-criteri censurati dalla ricorrente, dovendosi peraltro evidenziare che i medesimi afferivano a profili specificamente relativi alla complessiva organizzazione del servizio, così da implicare l’opinabilità dell'apprezzamento al riguardo espresso dal seggio di gara, non potendo pertanto il giudice amministrativo sostituire, in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, proprie valutazioni a quelle effettuate dal soggetto preposto alla scelta (cfr. C.d.S., Sez.V, 11 luglio 2017, n. 3400).

4.4.- Non coglie nel segno neppure l’ultima censura impugnatoria con cui la ricorrente si duole della formula matematica prescelta dal disciplinare tecnico per la valutazione dell’offerta economica che, a suo dire, correlerebbe il punteggio da attribuire non già alla percentuale di ribasso, ma agli importi assoluti, in modo tale da comprimere il punteggio, assegnando un’incidenza eccessivamente preponderante all’aspetto della qualità.

Com’è noto, la formula matematica in questione assegna un punteggio inversamente proporzionale al prezzo offerto, ed il coefficiente di proporzionalità è dato dal prezzo più basso offerto in gara.

L'andamento della funzione non dipende dunque dal valore della base d'asta e, anche in conseguenza di ciò, non assegna, in condizioni reali, un punteggio pari a zero in corrispondenza di un prezzo offerto pari a quest'ultima.

Essendo poi la base di calcolo fondata sul valore espresso in valuta al netto del ribasso, e non già sui ribassi percentuali corrispondenti, il rapporto tra grandezze significativamente maggiori determina minori differenze tra i punteggi attribuiti e, dunque, la disincentivazione a formulare offerte aggressive.

La giurisprudenza, sebbene a volte altalenante, ha ritenuto legittima la formula e ha espresso i seguenti principi:

a) il Consiglio di Stato ha evidenziato (n. 4081/2017) che nell'ambito delle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è necessario che nell'assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo, al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell'offerta;

b) la circostanza di fatto che il range venga ad essere particolarmente ridotto non è conseguenza di una distorsione rappresentativa imputabile alla formula in sé, ma esprime in termini di coefficienti il reale andamento del confronto concorrenziale, in cui i valori economici e quelli percentuali, in termini di grandezze, si presentano minimamente distanziati (cfr., Tar Campania, Napoli, sez. I, 15/02/2016, n. 847 e n. 1373/2015);

c) il Consiglio di Stato ha ancora sostenuto che non esiste uno strumento scientifico incontestabile per stabilire se un metodo di assegnazione di punteggi mantenga proporzioni ragionevoli nella comparazione tra le varie offerte, e dunque il criticato "effetto appiattimento" non è un vizio a priori o intrinseco della formula proporzionale inversa, in quanto l'assenza d'una stringente correlazione è la risultante di variabili che non sono nella disponibilità, né tampoco nel libero apprezzamento valutativo della stazione appaltante. Esse sono determinate soltanto, come d'altronde le quantità espresse in offerta economica, da scelte libere ed autonome di politica e d'organizzazione aziendale di ciascun'impresa offerente (cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 25/11/2016, n. 04982).

Il Collegio condivide le considerazioni svolte, in forza delle ragioni di seguito esposte.

In primo luogo, il criterio scelto dall'Amministrazione si traduce nell'attribuzione di una valenza preferenziale alla qualità della proposta, piuttosto che all'economicità della stessa, atteso che la scelta del valore da attribuire ai due criteri rientra nella discrezionalità dell'Amministrazione, sul punto rammentandosi che " le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell'offerta economica " e che " possono utilizzare altri sistemi, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati, ovvero punteggio nullo per l'offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l'offerta con lo sconto più elevato " (cfr., TAR Lazio, Roma, n. 7853/2019).

In secondo luogo, la scelta di applicare la formula inversamente proporzionale in funzione del prezzo è stata fatta per valorizzare al massimo l'offerta tecnica e, riguardo alla sua prospettata illegittimità, la stessa ANAC, nel punto IV ultimo periodo delle Linee Guida n. 2, specifica che " ...le stazioni appaltanti possono utilizzare altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l'offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l'offerta con lo sconto più elevato) ".

Infine, proprio perché l'Amministrazione ha valutato come primaria la necessità di impostare la gara prettamente sul fattore qualità, ha scelto di utilizzare una formula con valutazione del prezzo (e non del ribasso) che determinasse una minore differenza tra i punteggi attribuibili alle diverse offerte e, dunque, minore competizione tra i concorrenti sul fattore prezzo.

In definitiva, è pur vero che, tendenzialmente, nell'ambito di una gara svolta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è seguito il criterio, per la valutazione dell'offerta economica, di una formula matematica tendente ad attribuire un punteggio inversamente proporzionale al ribasso effettuato dai ricorrenti, ma non può escludersi, come legittima espressione dell'ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, un differente criterio volto ad evitare elevati ribassi e dunque a limitare il valore del prezzo, attribuendo preferenza alla qualità della proposta piuttosto che all'economicità della stessa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 09/03/2020, n.1691).

Alla stregua di quanto esposto, deve essere respinto in ragione della sua infondatezza anche l’ultimo dei motivi dedotti.

Conclusivamente, respinta l’azione di ottemperanza, deve respingersi anche la subordinata azione impugnatoria svolta nel ricorso introduttivo, non essendo ravvisabili i vizi denunciati in ragione delle soprastanti considerazioni.

5.- Dalla reiezione del ricorso principale, discende anche, come logica conseguenza, l’infondatezza del gravame aggiuntivo proposto dalla ricorrente principale onde censurare la stipulazione dei contratti conclusi all’esito della contestata ripetizione della gara, dovendosi peraltro considerare che, nella parte in cui il gravame è teso a sostenere la nullità dei contratti stipulati, presenta evidenti profili di inammissibilità per due ordini di considerazioni.

In primo luogo, in sede di ottemperanza, deve considerarsi ammissibile esclusivamente la domanda diretta a conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e il subentro nel contratto, configurandosi, quest’ultima, quale richiesta di risarcimento in forma specifica, ex art. 124 c. proc. amm., proponibile in detta sede in quanto diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato, anche quando “alcuna espressa domanda” sia stata avanzata nel giudizio di cognizione, poiché sarebbe conseguenziale alla richiesta reintegrazione del bene della vita protetto, attraverso il giudizio di ottemperanza, la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato tra l'Amministrazione e il concorrente scelto in modo asseritamente illegittimo (cfr.: Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 25/02/2013, n. 276).

I proposti motivi aggiunti, al contrario, estendono inammissibilmente l’ambito proprio del giudizio di ottemperanza che resta limitato a quanto sopra spiegato.

Sotto diverso profilo, l’esito di rigetto del ricorso per ottemperanza esclude anche l’interesse ad impugnare i contratti stipulati a seguito dell’aggiudicazione per garantire l’effetto utile dell’eventuale giudizio favorevole in quella sede.

Ma, anche a voler ancorare i motivi aggiunti al ricorso impugnatorio, non può comunque pervenirsi al risultato auspicato dalla ricorrente.

Invero, con i proposti motivi aggiunti la ricorrente ha censurato, come detto, i contratti stipulati in quanto nulli per violazione di norme imperative, poiché, mentre la lex specialis prevedeva la risoluzione del contratto al sopraggiungere di analoghi affidamenti da parte della Consip, la corrispondente clausola apposta ai predetti contratti sostanzialmente ne aveva subordinato la risoluzione alla scelta discrezionale dell’azienda sanitaria.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, come eccepito dalle parti resistenti, la suddetta domanda di nullità, in disparte la - quantomeno dubbia – attuale legittimazione a farla valere e dovendo considerare comunque la indubitabile estensione del petitum esorbitante dal contenuto proprio del sindacato sulle “procedure di affidamento”, fuoriesce dalla giurisdizione del giudice amministrativo e resta devoluta al giudice ordinario in base all'ordinario criterio di riparto del "petitum sostanziale" correlato alla concreta "causa petendi" dedotta in giudizio ossia all'intrinseca natura della posizione fatta valere.

Va rammentato al riguardo che l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, D. Lgs. n. 104/2010 attribuisce alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato costantemente che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie aventi ad oggetto gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento, e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto stesso (ex plurimis, Cassazione, Sez. un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149; Id. 31 luglio 2018, n. 20347).

Reputa il Collegio che, nella specie, l'accertamento della nullità del contratto - che discenderebbe da presunti vizi propri, non collegati cioè ad una ragione di illegittimità della procedura gara - inerendo ad un rapporto di diritto comune, implica unicamente il coinvolgimento di posizioni riconducibili a diritti soggettivi, donde la sua attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario.

Invero, la giurisdizione del giudice ordinario diviene pienamente operativa nella fase aperta dalla stipula del contratto, nella quale si è entrati a seguito della conclusione, con l'aggiudicazione, di quella pubblicistica; in tale fase, "i contraenti, P.A. e privato, si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici" (cfr., ex multis, Cassazione, Sez. Un., 9 marzo 2018, n. 5788; Id., 3 maggio 2017, n. 10705).

Ne discende che, anche sotto questo profilo, il gravame aggiuntivo presenta evidenti profili di inammissibilità.

6.- Infine, atteso il carattere integralmente satisfattivo della pronuncia di reiezione resa con riferimento al ricorso principale e ai motivi aggiunti, devono essere dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza d'interesse, a norma dell'art. 35, comma 1, lett. c) cod. proc. amm., i ricorsi incidentali promossi dalle controinteressate, in quanto spiegati al solo fine di neutralizzare gli eventuali effetti sfavorevoli discendenti dall'accoglimento del ricorso principale (cfr.: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 6099 del 2018; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 345 del 2016), provocando a tal fine una pronuncia della quale, tuttavia, è dato desumere, allo stato attuale, alcuna ulteriore utilità.

7 - Le spese, liquidate in dispositivo, come per legge seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, così provvede:

respinge il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza in epigrafe indicata;

respinge il ricorso impugnatorio e i motivi aggiunti proposti in via subordinata;

dichiara improcedibili i ricorsi incidentali proposti dai controinteressati;

condanna la ricorrente principale alla refusione, in favore dell’azienda resistente e delle controinteressate, delle spese e delle competenze di giudizio, liquidate nella somma di euro 3.000,00 (tremila/00), per ciascuna delle controparti costituite, oltre accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2021, con collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 d.l. 28/2020 e 25 d.l. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Fabio Maffei, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Maffei	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO