Pubblicato il 20/04/2023

N. 00891/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01136/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di LE (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1136 del 2021, proposto da Cassiopea Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte e Monica Mazziotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Accarino in LE, c.so Vittorio Emanuele 58;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Regione Campania, non costituita in giudizio;
Bagni D'Arienzo di Cinque G. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione degli effetti:

a) del provvedimento n. 16 del 17.12.2019 con cui il Comune di Positano ha prorogato la concessione demaniale marittima n. 26 rilasciata il 06.08.2003 in favore di Bagni d'Arienzo di Cinque Giuseppe e Co. Sas, inerente uno specchio acqueo di complessivi mq. 5.000,00 antistante l'arenile di Arienzo del Comune di Positano, fino al 31.12.2033, ai sensi dell'art. 1 comma 682 legge 145/2018 e ss., provvedimento conosciuto all'esito di istanza di accesso agli atti evasa dal Comune di Positano con nota del 28.5.2021;

b) della nota della Direzione Regionale per le Politiche Culturali e il Turismo della Regione Campania prot. n. 1019 0237558 dell'11.4.2019, citata nel provvedimento impugnato sub a);

c) di ogni altro atto preordinato, connesso conseguenziale e/o comunque lesivo degli interessi della ricorrente società.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Bagni D'Arienzo di Cinque G. & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2023 il dott. Valerio Bello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato nei termini di legge, la società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe - inerenti la proroga, con provvedimento n. 16 del 17.12.2019, della concessione demaniale marittima n. 26 rilasciata il 06.08.2003 rilasciata in favore della controinteressata agni d'Arienzo di Cinque Giuseppe e Co. Sas fino al 31.12.2033 - lamentandone l’illegittimità e premettendo in fatto quanto segue:

- la Cassiopea Società Cooperativa, esercente attività di locazione e noleggio unità da diporto, è titolare dell’autorizzazione n. 25 del 16.06.2021, ottenuta a seguito di avviso pubblico prot. 5362 del 20.04.2021 per due anni nel Comune di Positano, per l’utilizzo e la gestione di uno spazio demaniale in area già in concessione al Comune sulla Spiaggia Grande di Positano e per l’esercizio di tutte le attività di pubblicità, informazione, marketing, nonché di autorizzazione ai fini dell’utilizzo di uno specchio acqueo per ormeggio unità per charter nautico;

- la ricorrente, in data 19.03.2021, formulava istanza di accesso agli atti al Comune di Positano - richiesta prot. 4145 del 19.03.2021 - per avere contezza delle procedure poste in essere in casi simili in tale località;

- il 28.05.2021, con nota a firma del Responsabile dell’Area delle Attività Produttive e Sociali del Comune di Positano, venivano rilasciati i documenti richiesti tra cui – per quanto di interesse – l’atto n. 16 del 17.12.2019 di proroga della CDM n. 26/2003 inerente uno specchio acqueo di complessivi mq. 5.000,00 con installazione di n. 12 gavitelli, antistante l’arenile di Arienzo del Comune di Positano, al 31.12.2033;

- la ricorrente, anch’essa interessata all’ottenimento della concessione demaniale marittima in parola, sostiene l’illegittimità della suddetta proroga in quanto adottata in violazione dei principi comunitari espressi nella cd. direttiva servizi (2006/123/CE).

2. Tanto premesso in fatto, la parte ha dedotto i seguenti motivi:

2.1 Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 cod. nav. - violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 682 e 683 l. 30.12.2018 n. 145 - violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/ce, art. 12 - violazione del principio eurounitario di attivazione della procedura ad evidenza pubblica- violazione dei principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi – di par condicio - imparzialità e trasparenza sanciti dalla direttiva 123/2016/ce (cd. Bolkestein) art. 12 - eccesso di potere – difetto del presupposto – sviamento di potere.

Con il provvedimento impugnato il Comune di Positano avrebbe discrezionalmente rilasciato la proroga della concessione alla controinteressata fino al 2033, in pretesa esecuzione dei commi 682 e ss. della L. 145/2018 e dell’atto di indirizzo della Direzione Regionale per le Politiche Culturali e il Turismo della Regione Campania prot. n. 1019 0237558 dell’11.04.2019, il quale ha previsto l’applicazione della proroga sulla base della richiamata normativa nazionale. Tuttavia, tale disciplina sarebbe in contrasto con l’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE, cd. Bolkestein, applicabile anche alle concessioni demaniali marittime, come chiarito dalla Corte di Giustizia UE nel 2016, per cui qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, andrebbe necessariamente avviata una procedura di selezione tra i candidati potenziali finalizzata all’ottenimento di un atto che abbia comunque durata limitata adeguata e che non sia automaticamente rinnovabile. A detta della ricorrente, dunque, tutte le proroghe delle concessioni demaniali emanate in assenza di gara, sebbene conformi alla legge nazionale, sarebbero da dichiarare illegittime alla luce dei principi eurocomunitari della libera circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza. L’amministrazione comunale avrebbe dovuto, pertanto, disapplicare la disciplina nazionale e la nota di indirizzo regionale confliggenti con il diritto eurounitario.

2.2 Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 37 cod. nav. - violazione e falsa applicazione dell’art. 1 commi 682 e 683 l. 30.12.2018 n. 145 - violazione e falsa applicazione della direttiva 2006/123/ce art. 12 - violazione del principio eurounitario di attivazione della procedura ad evidenza pubblica - violazione dei principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi – di par condicio - imparzialità e trasparenza sanciti dalla direttiva 123/2016/ce (cd. Bolkestein) art. 12 - eccesso di potere – difetto del presupposto – motivazione erronea e perplessa.

Ad avviso della ricorrente, quanto affermato nel provvedimento impugnato, in merito al rilascio della concessione in oggetto prima dell’entrata in vigore del DPR 120/2003 e alla proroga senza soluzione di continuità e senza possibilità di valutazioni istruttorie ex l. 88/2001, artt. 8 e 37 cod. nav., non giustificherebbe alcun legittimo affidamento in capo alla controinteressata idoneo a rendere legittima la proroga oggetto di gravame.

3. Si è costituita in giudizio la società controinteressata, deducendo dapprima l’infondatezza del ricorso e, in vista dell’udienza di discussione, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse alla luce dell’entrata in vigore della L. 118/2022, la quale avrebbe innovato la disciplina originaria salvaguardando la validità delle concessioni demaniali in corso fino al 31.12.2023.

4. Con memoria di replica, la società ricorrente ha insistito per la decisione stante la mancanza di un provvedimento di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies L. 241/90 da parte dell’amministrazione resistente e di presa d’atto della sua scadenza ex lege al 31.12.2023, evidenziando altresì che il Comune non avrebbe ancora intrapreso alcuna attività funzionale all’indizione di una procedura di gara.

5. All’udienza pubblica del 28 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio osserva quanto segue.

6.1. Già prima della nota sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 14 luglio 2016 (C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa S.r.l.), la giurisprudenza amministrativa maggioritaria aveva aderito all’interpretazione dell’art. 37 del codice della navigazione (co.1: “ Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”) che privilegiava l’impiego di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime, suggerita dall’esigenza di applicare la normativa nazionale in conformità ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, riconducibili ai Trattati e alla direttiva 123/2006/CE.

La cogenza di tali principi è stata, successivamente, affermata dalla Corte di giustizia UE, con la suindicata sentenza della Quinta sezione, per la quale l'articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella (…) che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

6.2. Da tale assunto si desume come la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa, previste dalla legge nazionale, non può essere indiscriminata e generalizzata, dovendo la normativa interna conformarsi alle regole dettate dall’Unione europea in tema di indizione delle gare.

La Corte di giustizia ha affermato, in particolare, che tali tipologie di concessioni rientrano nel campo di applicazione della direttiva cd. Bolkestein, restando rimessa al giudice nazionale la valutazione circa la natura “scarsa” o meno della risorsa naturale data in concessione, con la conseguente illegittimità di un regime di proroga ex lege delle concessioni aventi ad oggetto tale tipologia di risorse, ritenendo equivalente quel regime al rinnovo automatico delle concessioni in essere espressamente vietato dall’art. 12 della direttiva (v. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7874/2021).

In ogni caso, qualora tale direttiva non fosse applicabile alla fattispecie in concreto all’esame dell’amministrazione e del giudice nazionali, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) impedisce l’attuazione di una normativa nazionale, come quella italiana, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni abbiano un interesse transfrontaliero certo il quale consiste nella capacità di una commessa pubblica o, più in generale, di un’opportunità di guadagno offerta dall’Amministrazione anche attraverso il rilascio di provvedimenti che non portano alla conclusione di un contratto di appalto o di concessione, di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri.

Infatti, come di recente affermato, non si può negare l’eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale, il quale per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica è certamente oggetto di interesse transfrontaliero, esercitando una indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri. Pensare che questo settore, così nevralgico per l’economia del Paese, possa essere tenuto al riparo dalle regole delle concorrenza e dell’evidenza pubblica, sottraendo al mercato e alla libera competizione economica risorse naturali in grado di occasionare profitti ragguardevoli in capo ai singoli operatori economici, rappresenta una posizione insostenibile, non solo sul piano costituzionale nazionale (dove pure è chiara la violazione dei principi di libera iniziativa economica e di ragionevolezza derivanti da una proroga generalizzata e automatica delle concessioni demaniali), ma, soprattutto e ancor prima rispetto ai principi europei a tutela della concorrenza e della libera circolazione. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, nn. 17 e 18/2021).

6.3. Il Consiglio di Stato, in più occasioni (Sez. V, 11 giugno 2018 n. 3600; Sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3377 e 13 aprile 2017 n. 1763) ha chiarito che l’art. 1, comma 18 del d.l. n.194/2009 - come modificato dall’art. 34-duodecies, co.1 del d.l. n..179/2012 e, dal primo gennaio 2013, dall’art. 1, co.547 della l. n.228/2012 – il quale statuiva che “ferma restando la disciplina relativa all'attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali con finalità turistico-ricreative e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020, fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso”, ha determinato la soppressione del c.d. diritto di “insistenza”, inteso come diritto di preferenza dei concessionari uscenti, ponendo le amministrazioni che volessero procedere al rilascio di una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa dinanzi alla necessità di indire una procedura selettiva, di dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offrisse maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e rispondesse all’interesse pubblico. Cessato il rapporto concessorio, il titolare uscente potrà dunque vantare un mero interesse di fatto a che l’amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore, con la conseguente inconfigurabilità di alcun obbligo di proroga ex lege o motivazionale dell’amministrazione. Per tale ordine di ragioni, in ossequio a quanto affermato nella sentenza della Corte di Giustizia del 2016, è da escludere l’operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale. (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7874/2021).

6.4. Il regime dei rinnovi automatici, dunque, determina di per sé una disparità di trattamento tra operatori economici precludendo o ostacolando le opportunità di gestione dei beni demaniali oggetto di concessione, in violazione dei principi generali del diritto comunitario di libertà di stabilimento e tutela della concorrenza.

6.5. Da ciò discende che anche la proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, sulla cui base è stato emanato il provvedimento impugnato in questo giudizio - co.683, articolo unico, l. n.145/2018 Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021- soggiace alle medesime considerazioni. L’articolo citato recita “Al fine di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione, quali risorse turistiche fondamentali del Paese, e tutelare l'occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari, le concessioni di cui al comma 682, vigenti alla data di entrata in vigore del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25, nonché quelle rilasciate successivamente a tale data a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009 e per le quali il rilascio è avvenuto nel rispetto dell'articolo 18 del decreto del Presidente della Repubblica 15 febbraio 1952, n. 328, o il rinnovo è avvenuto nel rispetto dell'articolo 02 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici. Al termine del predetto periodo, le disposizioni adottate con il decreto di cui al comma 677 rappresentano lo strumento per individuare le migliori procedure da adottare per ogni singola gestione del bene demaniale”.

6.6. Va detto, comunque, che la sentenza cardine del 2016 della Corte di giustizia UE, oltre ad aver dichiarato che le disposizioni nazionali che consentono la proroga generalizzata e automatica delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020 sono in contrasto con l’ordinamento comunitario, ha anche precisato che una proroga di tal genere è giustificata qualora finalizzata a tutelare la buona fede del concessionario, se questi abbia ottenuto la concessione in un periodo in cui non era stato ancora dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza.

Tale buona fede è posta in relazione con la data di adozione della direttiva servizi, sicché nel caso di concessione demaniale marittima rilasciata precedentemente, la cessazione anticipata della concessione deve essere preceduta da un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili dal punto di vista economico.

Nel caso di specie la concessione iniziale è stata rilasciata nel 2004, prima che fosse scaduto il termine di recepimento della direttiva Bolkestein (28.12.2009) e prima che l’Italia la attuasse con il d.lgs. n. 59/2010, di conseguenza l’unica proroga conforme al diritto UE è quella prevista dall’art.1, co.18 della l.194/2009, mentre le successive non possono dirsi “coperte” dal limite consistente nella “buona fede” del concessionario, essendosi esaurita la possibilità di aderire alla posizione “mitigativa” già dal secondo rinnovo.

La non applicazione della disposizione interna contrastante con l’ordinamento comunitario costituisce un potere-dovere per il giudice, il quale deve assicurare la piena applicazione delle norme comunitarie. La pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia obbliga il giudice nazionale ad uniformarsi ad essa, indipendentemente dal fattore temporale, incorrendo, in sua violazione, in vizi della sentenza e a procedure di infrazione nei confronti dello stato di cui quel giudice è organo (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 maggio 2019 n.2890). Inoltre, principio consolidato in giurisprudenza è quello per cui la non applicazione della norma nazionale confliggente con il diritto comunitario, a maggior ragione se il contrasto è stato accertato, costituisce un obbligo per lo Stato membro e il suo apparato amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 23 maggio 2006 n. 3072).

6.7. Il provvedimento amministrativo adottato in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non è nullo ma illegittimo, sussistendo di conseguenza l’onere di impugnare il provvedimento contrastante dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, a pena di inoppugnabilità, così come avvenuto nel caso in esame.

7. Ciò posto, in pendenza di giudizio, l’art. 3 della L. n.118/2022 ha abrogato i commi 682-683 dell’art. 1 della L. 145/2018 che prorogava la durata delle concessioni demaniali marittime in essere alla data della sua entrata in vigore al 31 dicembre 2033. La nuova disciplina ha fissato al 31 dicembre 2023 il termine finale di durata di tali concessioni, recependo la nota soluzione elaborata dalle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 2021 “al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedura di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.”.

La L.118/2022 deve qualificarsi come legge-provvedimento, poiché essa provvede direttamente ed immediatamente a regolare il trattamento giuridico di tutte le concessioni con finalità turistico-ricreative in essere al momento della sua entrata in vigore, disponendo concretamente su casi e rapporti determinati ed introducendo una disciplina della fattispecie che si sostituisce, sul piano della fonte e degli effetti, a quella dettata dal provvedimento, ivi compreso quello oggetto del presente gravame. Ciò posto, la sopravvenienza di una legge-provvedimento, ossia di un atto formalmente legislativo che tiene, tuttavia, luogo di provvedimenti amministrativi in quanto dispone in concreto su casi e rapporti specifici, determina ex se l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’originario atto amministrativo, in quanto il sindacato del giudice amministrativo incontra un limite insormontabile nell’intervenuta legificazione del provvedimento amministrativo” (così Cons. St., sez. IV, 9 marzo 2012, n. 1349).

Va, dunque, dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, connessa al verificarsi di una nuova situazione di diritto, sostitutiva di quella esistente al momento della proposizione del gravame, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 aprile 2020, n. 2325).

8. Le spese di lite devono essere liquidate alla stregua della regola della soccombenza virtuale e, pertanto, in ragione delle suesposte considerazioni in ordine alla sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione comunale di disapplicare la normativa nazionale contrastante con il diritto eurounitario già rinvenibile nella giurisprudenza amministrativa ed europea al momento dell’adozione del provvedimento di proroga oggetto di causa, il Comune di Positano deve essere condannato alla rifusione delle spese di lite in favore della società ricorrente, laddove nel rapporto processuale tra la ricorrente e la controinteressata le spese possono essere compensate tenuto conto del tenore delle difese svolte da quest’ultima e dell’esclusiva imputabilità all’amministrazione del vizio di illegittimità riscontrato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di LE (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna il Comune di Positano alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in €1.000 (mille/00) per compensi oltre accessori di legge se dovuti, e alla rifusione del contributo unificato ove effettivamente corrisposto.

Compensa le spese tra la ricorrente e la controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in LE nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario

Valerio Bello, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Bello	Pierluigi Russo

IL SEGRETARIO