Pubblicato il 19/06/2025

N. 02364/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03315/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3315 del 2024, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Arianna Coppola e Antonio Zimbardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato e domiciliato ex lege presso la sede della stessa in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

- del decreto n. -OMISSIS-, notificato in pari data, con il quale il Ministero dell’Interno ha negato all’odierna ricorrente il trasferimento temporaneo ex art. 33, comma 5, Legge 05/02/1992, n. 104 dal Comando Vvf di -OMISSIS-al Comando Vvf di -OMISSIS- e – nella sola misura in cui si ritenesse che il suo contenuto debba intendersi richiamato per relationem dal precitato decreto – del preavviso di diniego datato 14/08/2024, trasmesso ex art. 10 bis Legge 07/08/1990, n. 241;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2025 la dott.ssa Silvia Torraca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, Vigile del Fuoco non specialista in servizio presso il Comando dei Vigili del Fuoco di Varese, ha impugnato il provvedimento del 12.11.2024 con cui il Direttore Centrale del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso pubblico e della Difesa civile – Direzione Centrale per le risorse umane ha respinto l’istanza di trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 dalla stessa presentata.

Ha esposto, in fatto, di aver chiesto il trasferimento presso il Comando dei Vigili del Fuoco di -OMISSIS- al fine di poter prestare assistenza alla nonna 79enne, affetta da “-OMISSIS-”, così come accertato dall’INPS ex art. 3, comma 3, l. 104/1992.

In particolare, ha dedotto l’assenza di altri familiari in grado di fornire a quest’ultima la necessaria assistenza psico-fisica a e l’insufficienza dei permessi mensili ex lege 104/1992, stante la notevole distanza tra la dimora della nonna e la sede di servizio.

Espletato il contraddittorio endoprocedimentale a seguito della comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis l. 241/1990 (individuati, da un lato, nelle “esigenze organizzative dell’Amministrazione, in vista del periodo estivo ed autunnale (campagna incendi; convenzioni con Regioni)” e, dall’altro, nella presenza, nel Comune di residenza del soggetto disabile, di “numerosi altri congiunti” in grado di prestargli assistenza), con il provvedimento impugnato è stato disposto il rigetto dell’istanza di trasferimento, non risultando “sufficientemente provati i motivi oggettivi ostativi all’assistenza della persona con disabilità da parte degli altri congiunti, di primo e secondo grado di parentela o affinità, tutti residenti nel Comune della medesima”.

Avverso il suddetto provvedimento è insorta la ricorrente, deducendo censure di violazione di legge, eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Si è costituito il Ministero dell’Interno, deducendo l’infondatezza delle censure ex adverso articolate e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 50 del 14.01.2025 il Collegio, ritenute le esigenze di parte ricorrente tutelabili con la sollecita definizione del giudizio nel merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ha fissato l’udienza pubblica del 7 maggio 2025.

All’udienza da ultimo indicata la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Giova, in primo luogo, rammentare le principali tappe dell’evoluzione del dato normativo qui conferente, rappresentato dall’art. 33, commi 3 e 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

2.1. Nell’originaria formulazione, l’art. 33 l. 104/1992 disponeva, per quanto di rilievo, che: «Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonché colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno» (comma 3); «Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede» (comma 5).

2.2. È poi intervenuta la novella di cui alla legge 4 novembre 2010, n. 183, successivamente modificata dal decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119, del seguente tenore: «A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti» (comma 3); «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede» (comma 5).

2.3. Da ultimo, a seguito delle modifiche apportate dall’art. 3, comma 1, lett. b), n. 2), del decreto legislativo 30 giugno 2022, n. 105, in vigore dal 13 agosto 2022, il comma 3 della legge n. 104/1992 (con riferimento al quale è delineato l’ambito di operatività “soggettivo” del successivo comma 5, rimasto invariato) il comma 3 della norma in esame risulta così formulato: «Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa, per assistere una persona con disabilità in situazione di gravità, che non sia ricoverata a tempo pieno, rispetto alla quale il lavoratore sia coniuge, parte di un’unione civile ai sensi dell’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge, parente o affine entro il secondo grado. In caso di mancanza o decesso dei genitori o del coniuge o della parte di un’unione civile o del convivente di fatto, ovvero qualora gli stessi siano affetti da patologie invalidanti o abbiano compiuto i sessantacinque anni di età, il diritto è riconosciuto a parenti o affini entro il terzo grado della persona con disabilità in situazione di gravità. Fermo restando il limite complessivo di tre giorni, per l’assistenza allo stesso individuo con disabilità in situazione di gravità, il diritto può essere riconosciuto, su richiesta, a più soggetti tra quelli sopra elencati, che possono fruirne in via alternativa tra loro. Il lavoratore ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità in situazione di gravità, a condizione che si tratti del coniuge o della parte di un’unione civile di cui all’articolo 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76, o del convivente di fatto ai sensi dell’articolo 1, comma 36, della medesima legge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti».

3. Ciò premesso, pare utile richiamare altresì le coordinate ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza in materia, così riassumibili:

- il trasferimento ex art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e, pertanto, implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici nell'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3.01.2018 n. 29);

- la misura è prevista a vantaggio e nell'interesse esclusivo del disabile, non dell'amministrazione o del richiedente; il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell'assistito, consentendo al familiare lavoratore la scelta di una sede di lavoro compatibile con le esigenze di costante assistenza di una persona disabile (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 9.10.2017,

n. 4671);

- la previsione di tale agevolazione si lega “alla centralità del ruolo della famiglia nell'assistenza del disabile (da ultimo, Corte cost. 329/2011 e, in precedenza, Corte cost. 233/2005) e, in particolare, nel soddisfacimento dell'esigenza di socializzazione quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute del disabile intesa nella sua accezione più ampia (si vedano, fra le altre, sent. nn. 158 del 2007 e 350 del 2003)” (cfr. Cass. Civ., Sez. lavoro, 7.06.2012, n. 9201);

- l'inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta un necessario bilanciamento degli interessi in conflitto - ovvero quello al trasferimento del lavoratore e quello economico-organizzativo del datore di lavoro - per cui, avuto riguardo alla qualifica del pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del soggetto che chiede il trasferimento, cioè una collocazione compatibile con lo stato del militare (Cons. Stato, Sez. III, 11.05.2018 n. 2819);

- l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione nell'ambito del citato bilanciamento di interessi deve consistere in un’accurata ponderazione delle esigenze funzionali, che devono risultare da una congrua motivazione; per negare il trasferimento, pertanto, le ragioni di servizio non possono essere genericamente richiamate, né fondarsi su mere valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 20.04.2023, n. 4003).

Altre recenti pronunce dei giudici amministrativi (TAR Trentino-Alto Adige, 25.9.2023, n.277; TAR Campania, Napoli, VI, 5.6.2023, n.3384) che pure hanno sottolineato come il Consiglio di Stato (Sez. IV, 11.1.2019, n. 274; Sez. III, 11.5.2018, n.2819), nel precisare la portata del disposto di cui al citato art. 33, comma 5, abbia ritenuto che l’espressione “ove possibile” intenda contemperare le esigenze di assistenza al disabile e del datore di lavoro specie nel caso dell'Amministrazione militare, ciò nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell'Autorità amministrativa; ne consegue che la pretesa del lavoratore che effettivamente assista con continuità un parente colpito da handicap alla scelta della sede di lavoro può trovare accoglimento solo se risulti compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, sussista la disponibilità nella dotazione di

organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento e non sussistano impedimenti organizzativi atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione (Cons. Stato, IV, 6.8.2014, n.4200; 19.2.2021, n.1488; 30.3.2022, n.2341).

4. Declinando le suddette coordinate ermeneutiche alla fattispecie di cui è causa, ritiene il Collegio che sussista il vizio motivazionale lamentato dalla parte ricorrente.

4.1. Invero, il diniego di assegnazione temporanea della stessa ai sensi dell’art. 33, comma 5, Legge 104/1992 è stato motivato in ragione dell’assenza di prova dei “motivi oggettivi ostativi all’assistenza della persona con disabilità da parte degli altri congiunti, di primo e secondo grado di parentela o affinità, tutti residenti nel Comune della medesima”.

Ebbene, in disparte la fondatezza di tale motivazione, deve rilevarsi come la stessa non risulti sufficiente a giustificare il gravato diniego, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale – sopra richiamato – secondo cui la valutazione della richiesta di ottenimento dei benefici contemplati dall'art. 33, comma 5, l. 104/1992 postula un necessario bilanciamento degli interessi in conflitto, ovvero quello al trasferimento del lavoratore e quello economico-organizzativo del datore di lavoro.

In particolare, con riferimento a quest’ultimo, è stato precisato che l'esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione nell'ambito del citato bilanciamento di interessi deve consistere in un’accurata ponderazione delle esigenze funzionali, le quali devono risultare da una congrua motivazione: per negare il trasferimento, pertanto, le ragioni di servizio non possono essere genericamente richiamate, né fondarsi su mere valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità propri del richiedente (cfr. Cons. di Stato, Sez. II, 20.04.2023, n. 4003).

4.2. Nella specie siffatto elemento di valutazione è del tutto mancato, essendosi l’Amministrazione limitata a richiamare a sostegno della propria determinazione l’assenza di ragioni oggettive tali da impedire l’assistenza della persona affetta da disabilità da parte degli altri familiari presenti in loco.

Soltanto nel c.d. preavviso di diniego ex art. 10-bis l. 241/1990, tra i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza risultavano indicate anche le “esigenze organizzative dell’Amministrazione, in vista del periodo estivo ed autunnale (campagna incendi; convenzioni con Regioni)” : tali esigenze – peraltro solo genericamente prospettate – non sono state, tuttavia, neppure riprodotte nel provvedimento conclusivo, il quale risulta del tutto deficitario sul punto.

Ne consegue che l’impugnato diniego non risulta sorretto dalla ineludibile indicazione delle specifiche ragioni di servizio atte a giustificare la permanenza del dipendente nella attuale sede di servizio (quali la carenza di personale presso tale sede e il concreto pregiudizio che verrebbe arrecato all’organizzazione del servizio in caso di trasferimento della ricorrente), le quali costituiscono - unitamente alla presenza di altri familiari in grado di prestare assistenza al disabile - uno dei due elementi di valutazione necessari al fine di suffragare adeguatamente il rigetto della domanda di trasferimento ex lege 104/1992 (in tal senso, v. Cons. Stato, Sez. II, n. 4003/2023 cit.).

5. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato; l'Amministrazione dovrà pertanto pronunciarsi nuovamente sull'istanza della ricorrente, in osservanza dei criteri esposti nella presente pronuncia.

6. Le spese di lite possono essere interamente compensate, in considerazione della peculiarità della vicenda esaminata e dei non sempre univoci orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Silvia Torraca, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia Torraca	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.