Pubblicato il 04/09/2023

N. 02609/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00624/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 624 del 2016, proposto da
AR TA, CO TA, EP Di UL, FA AT, CH NN, FF OL, Lo FO VA, RM GA, SP CE e NC ER, rappresentati e difesi dagli avvocati Giovanni Cassarino e VA Giurdanella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gaetano Ciranna in NI, via Calamatta, 1;

contro

Comune di Modica, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Miriam Dell'Ali, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ignazio Scuderi in NI, via V. Giuffrida, 37;

per l'annullamento

-della deliberazione di GM del Comune di Modica n. 250 del 31 dicembre 2015, avente ad oggetto la "ricognizione ed indirizzi in ordine all'affidamento del servizio di sosta a pagamento";

-della consequenziale determinazione del Resp. del P.O. VIII Settore n. 3352 del 31 dicembre 2015, avente ad oggetto "Determina a contrarre per l'affidamento in concessione del servizio per la gestione della sosta a pagamento nelle aree pubbliche nel territorio del Comune di Modica e nel parcheggio multipiano di Viale Medaglie d'Oro - indizione gara mediante procedura aperta";

-della deliberazione del consiglio Comunale di Modica n. 172 del 29-12-2010;

-della determinazione del Resp. del P.O. VIII Settore n. 3339 del 28-12-2015;

-della determinazione del Resp. del P.O. VIII Settore n. 3270 del 21-12-2015;

-del bando di gara adottata dal Capo del VIII settore del Comune di Modica, avente ad oggetto la Concessione del servizio per la gestione della sosta a pagamento nelle aree pubbliche nel territorio del Comune di Modica e nel parcheggio multipiano di Viale Medaglie d'Oro;

-nonché di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Modica;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 10 luglio 2023 la dott.ssa Valeria Ventura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni ricorrenti, premesso di essere tutti dipendenti della società Modica Multiservizi s.p.a. in liquidazione, interamente partecipata dal Comune di Modica, hanno impugnato gli atti in epigrafe, esponendo, in estrema sintesi, quanto segue: a) fino al 2009, il Comune di Modica ha gestito i servizi pubblici locali e le attività strumentali attraverso due società a capitale interamente pubblico, ossia la Modica Multiservizi s.p.a. e la Modica Rete Servizi s.r.l. (in seguito divenuta S.P.M. s.r.l.), b) con atto n. 172/2010, il Consiglio Comunale ha deliberato di procedere alla gestione del servizio di sosta a pagamento - fino a quel momento svolto dalla Multiservizi s.p.a. e nel quale erano impiegati gli odierni ricorrenti - mediante il ricorso al project financing; c) con riscorso iscritto al R.G. con il n. 601/2011, i ricorrenti hanno impugnato la predetta delibera, ma, con ordinanza cautelare n. 435/2011, questo Tribunale ha rigettato l’istanza di sospensione per difetto del presupposto del danno grave e irreparabile; d) con atto del 30.04.2011 la Modica Multiservizi s.p.a. è stata posta in liquidazione con cessione alla S.P.M. s.r.l. dei relativi rami d’azienda, compreso il personale, ad eccezione degli odierni ricorrenti; e) con determina del Responsabile dell’VIII settore n. 3270 del 21.12.2015, l’Amministrazione ha approvato gli atti di gara per l’affidamento a terzi della gestione del servizio di sosta a pagamento. La determina è stata successivamente ratificata dal Responsabile in carica con determina n. 3339 del 28.12.2015; f) quindi, con delibera n. 250/2015, la Giunta Comunale, ha demandato “ al responsabile del settore competente l’adozione di tutti gli atti di sua pertinenza gestionale ai fini della pronta attivazione della procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di sosta a pagamento ”; g) con determina n. 3352 del 31.12.2015, il Responsabile dell’VIII Settore ha riprodotto il contenuto delle citate determine n. 3270 e 3339, manifestando la volontà di procedere all’affidamento in concessione a terzi del servizio in questione.

2. Avverso i summenzionati provvedimenti, i ricorrenti hanno articolato le seguenti censure: I) Nullità della delibera della Giunta Comunale n. 250/2015 e di tutti gli atti di gara ad essa consequenziali e dipendenti per Violazione e Falsa applicazione dell’art. 42 T.U.E.L. Eccesso di potere per vizio del procedimento. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Deducono i ricorrenti l’incompetenza della Giunta Municipale in quanto l’adozione degli atti in materia di “ organizzazione dei pubblici servizi, (…), concessione dei pubblici servizi, (…) ” sarebbero di competenza del Consiglio Comunale come previsto dall’art. 42 TUEL lettera e) ed l) ; II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Eccesso di potere per vizio del procedimento. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta. Lamentano, in particolare, i ricorrenti la disparità di trattamento rispetto agli altri dipendenti della Modica Multiservizi, a suo tempo transitati alle dipendenze di altra società interamente partecipata dal Comune (la SPM srl), laddove i ricorrenti sarebbero esposti al possibile licenziamento o, in ogni caso, alle condizioni deteriori di un rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato, aggiudicatario del servizio.

3. In data 18 aprile 2016, si è costituita in giudizio per resistere al ricorso l’Amministrazione intimata, la quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sotto vari profili e, comunque, ne ha chiesto il rigetto in quanto infondato.

4. All’udienza straordinaria del 10 luglio 2023, il Collegio, dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a., della possibile inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ha posto la causa in decisione.

5. Come indicato, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., dal Presidente alle parti in udienza, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

5.1. Deve in proposito richiamarsi la disposizione contenuta nell'art. 63, co. 1, del d. lgs. n. 165/2001 a norma del quale: " 1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo .".

Recita il comma 4 della stessa disposizione, che " 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. ".

Restano, inoltre, devolute al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico (di cui all'art. 3 dello stesso d. lgs. n. 165/2001).

Deve quindi rilevarsi che, al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva - nel caso di specie non ricorrente - il riparto di giurisdizione deve necessariamente essere calibrato in base al criterio del petitum sostanziale, ovvero della natura della posizione giuridica fatta valere.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite, infatti, “ il criterio per individuare il giudice munito di giurisdizione si fonda sul "petitum sostanziale" dedotto in giudizio, da identificare soprattutto in funzione della "causa petendi" (vedi: Cass. SU, 15 dicembre 2016, n. 25836 e Cass. SU, 9 febbraio 2015, n. 2360).

Nell'interpretare la domanda giudiziale, il giudice non è condizionato dal tenore formale utilizzato dalla parte, ma deve, senza scadere in rigidi formalismi, considerare l'intero contesto dell'atto, ovverosia il contenuto sostanziale della domanda in relazione alla effettiva finalità che la parte intende perseguire (cfr.: Cass. Civ. Sez. Un., 4 luglio 2018, n. 17535 ed ivi ampi richiami di giurisprudenza).

5.2. Ciò premesso in linea generale, osserva il Collegio che dall’esame complessivo degli scritti difensivi emerge come i ricorrenti contestino la decisione di esternalizzare il servizio di sosta a pagamento al precipuo fine di tutelare la propria posizione lavorativa che, in caso di passaggio alle dipendenze del concessionario privato, sarebbe asseritamente deteriore rispetto alla condizioni scaturenti da un rapporto di lavoro alle dipendenze di una società a totale partecipazione pubblica; come, peraltro, sarebbe stato garantito a tutti gli altri ex dipendenti della società Multiservizi s.p.a., eccetto i ricorrenti, in tesi quindi illegittimamente discriminati.

A ben vedere, dunque, i ricorrenti propongono la presente azione non per lamentare vizi della procedura di esternalizzazione del servizio o degli atti di macro-organizzazione, ma per ottenere, di riflesso, tramite l'annullamento degli atti impugnati, il mantenimento dello status di dipendenti pubblici, a fronte del previsto passaggio alle dipendenze di una società privata.

Trattasi, pertanto, di una controversia che avendo, in sostanza, ad oggetto il contestato passaggio di personale dall’ente pubblico al concessionario del servizio non può che trovare tutela dinanzi al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, in quanto correlata non già all’esercizio di un potere pubblicistico, bensì all’esercizio del potere privatistico di gestione del rapporto di lavoro del pubblico dipendente (si veda ad ulteriore conferma anche Cass. civ. Sez. lavoro, 28.09.2018, n. 23618, Cass.12.8.2014, n. 17894 del 2014, nonchè Cass. 25.11.2014 n. 2502, sull’applicabilità della disciplina dell'art. 2112 c.c. anche al passaggio di personale da ente pubblico a società di diritto privato, alla quale è stato attribuito l'esercizio di funzioni o servizi in precedenza esercitati direttamente dall'ente, controversie la cui giurisdizione appartiene di certo al giudice ordinario).

Né, infine, a diversa conclusione potrebbe addivenirsi ove si ritenesse di applicare alla controversia esaminata la specifica disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico, in quanto l’art. 19 del D.Lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) espressamente devolve alla giurisdizione del giudice ordinario il relativo contenzioso.

6. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice del lavoro, dinanzi al quale potrà essere riassunto, entro il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi dell’art. 11 c.p.a..

7. Vertendo la controversia in un ambito in cui non è sempre agevole individuare il corretto riparto di giurisdizione, sussistono ad avviso del Collegio le ragioni per disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, fatta salva la riassunzione ai sensi e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, c.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giacinta Serlenga, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Valeria Ventura, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valeria Ventura	Giacinta Serlenga

IL SEGRETARIO