Pubblicato il 22/06/2023

N. 01938/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00814/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 814 del 2020, proposto da
Savam Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Rossini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di TA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Nicita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per il risarcimento del danno e/o per il pagamento dell’indennizzo dovuto a causa della revoca in autotutela della procedura di gara n. 809 del 15 marzo 2019 (CUP D61E04000110005, CIG 7803859C29) già aggiudicata alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Città Metropolitana di TA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. 2120 del 27 giugno 2019, la Città Metropolitana di TA disponeva l'aggiudicazione definitiva in favore della Savam Costruzioni S.r.l. dei lavori oggetto del bando di gara n. 809 del 15 marzo 2019 (manutenzione straordinaria per l’adeguamento alle vigenti normative in materia di sicurezza, prevenzione incendi, igiene, abbattimento delle barriere architettoniche, consolidamento delle strutture del Liceo Scientifico E. Fermi di Paternò).

Con nota del 6 dicembre 2019, la S.A. - previa comunicazione di avvio del procedimento - revocava gli atti di gara atti poiché “ basati su un progetto di lavori non più rispondente all’effettivo interesse pubblico” essendo emersa “ la prioritaria necessità di eseguire opere di adeguamento/miglioramento strutturale antisismico, e, conseguentemente, risulta necessario procedere alla redazione di un nuovo progetto con caratteristiche affatto dissimili da quello posto in gara in cui, fermo restando l’importo finanziato complessivo di €. 1.300.000,00 saranno prevalenti i lavori in categoria OS21 anziché i lavori di manutenzione straordinaria in categoria OG1 originariamente previsti (…)”.

Con il ricorso in esame, notificato il 5 giugno 2020, la società ricorrente - dopo ampia premessa circa l’instaurazione di trattative tra le parti per un componimento della vicenda non andate a buon fine - ha chiesto il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, sostenendo che il provvedimento di autotutela non sarebbe stato determinato da sopravvenuti motivi di pubblico interesse o da mutamenti della situazione di fatto, ma sarebbe stato causato da un “vizio genetico della procedura” giacché le verifiche di vulnerabilità sismica dell’edificio scolastico (espressamente richieste dal Decreto della Regione Siciliana n. 6515 del 20 novembre 2018 a pena di revoca del finanziamento) sarebbero state effettuate solo in data 9 settembre 2019. Per tali ragioni, parte ricorrente ha chiesto il risarcimento delle seguenti voci di danno:

-danno emergente “e/o indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/1990”: tutte le spese sostenute per la partecipazione alla gara e per le attività successive all’aggiudicazione propedeutiche alla sottoscrizione per complessivi € 4.667,20, oltre alle spese per la redazione della perizia di stima del danno ed alle spese legali per l’attività stragiudiziale;

- lucro cessante nella misura di € 108.075,74, pari al 18,16% dell’importo contrattuale, perdita di chance e danno curricolare.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio e, dopo aver fornito alcune precisazioni, in punto di fatto, circa vari provvedimenti di “aggiornamento” del progetto in questione (originariamente redatto nel 2002 e da ultimo validato con verbale del 4 dicembre 2017), ha contestato la difesa di parte ricorrente circa la sussistenza di un “vizio genetico” della procedura rilevando che:

- il progetto, i cui lavori erano sostanzialmente di manutenzione straordinaria per l’adeguamento alla normativa in materia di sicurezza, prevenzione incendi, igiene, abbattimento delle barriere architettoniche e consolidamento delle strutture, era stato approvato con decreto del Sindaco Metropolitano n.16 del 19 gennaio 2018, in data, quindi, anteriore all’entrata in vigore dell’art.6 comma 3 quinquies della legge 108 del 21 settembre 2018;

- il mutato interesse pubblico dell’ente costituiva diretta conseguenza della mancata emissione del decreto di finanziamento della Regione.

L’amministrazione ha, inoltre, contestato le voci di danno non correlate al danno emergente ritenute, peraltro, non comprovate nell’ an e nel quantum.

Parte ricorrente non ha depositato ulteriori scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 10 maggio 2023, il difensore della Città Metropolitana, ha comunicato l’adozione, da parte dell’ente, di un provvedimento di impegno di somme a titolo di indennizzo per complessivi € 5367,28 che, con il consenso dell’altra parte, è stato depositato in giudizio.

DIRITTO

1.La presente controversia verte sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale connessa alla revoca della aggiudicazione in favore della odierna ricorrente determinata dalla non ammissione a finanziamento decretata dall’amministrazione regionale in riferimento a lavori di manutenzione straordinaria per i quali non risultava eseguita la preventiva verifica di vulnerabilità sismica.

1.1 Il ricorso è fondato solo in parte, nei termini di seguito precisati.

1.2 Va, innanzitutto, osservato che nell'ambito della responsabilità precontrattuale dell'amministrazione appaltante, è ammessa la risarcibilità del danno non solo nel caso di declaratoria dell’illegittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione, ma anche nelle fattispecie comportamentali che prescindono dall'accertamento dell’invalidità di una pregressa attività provvedimentale (cfr. C.G.A. 24 agosto 2021, n. 789); in tali casi, tuttavia, la responsabilità può ritenersi sussistente soltanto ove: a) l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all'amministrazione” (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5).

1.3 La responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede postula, inoltre, che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, dato che non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente per fondare un addebito di responsabilità precontrattuale nei confronti dell'amministrazione e che la partecipazione ad una procedura di gara non fonda per ciò solo l’aspettativa alla stipula del contratto, per cui va escluso al riguardo ogni automatismo (Cons. Stato Ad. Plen. 29 novembre 2021, n. 21).

1.4 Invero, lo svolgimento delle trattative non comporta alcun obbligo di contrarre atteso che il contraente conserva il potere di negoziare e di recedere fino a quando il contratto non è perfezionato, ma l’eventuale responsabilità del soggetto deriva piuttosto dall’avere dolosamente o colposamente indotto l’altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto. L’elemento psicologico colposo, in particolare, sussiste quando una parte non si attiene alla normale prudenza nell’indurre l’altra parte a confidare nella conclusione del contratto, nel senso che porta avanti le trattative senza verificare le proprie possibilità o senza avere una sufficiente determinazione (in termini: Cons. Stato Sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368; T.A.R. Sicilia - TA, Sez. I, 19 agosto 2019, n. 2021).

1.5 Con specifico riferimento alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, il recesso ingiustificato dalle trattative può ravvisarsi, propriamente, quando l’amministrazione pubblica revoca il proprio impegno adducendo ragioni che dovevano essere note già al momento iniziale delle trattative.

2. Il Collegio ritiene che, nella fattispecie in esame, si sia verificata proprio tale evenienza, giacché la Città Metropolitana di TA ha approvato e pubblicato apposito bando, senza una diligente verifica degli adempimenti propedeutici all’indizione della gara e in particolare al rispetto degli obblighi di legge circa le verifiche di vulnerabilità sismica degli edifici scolastici, peraltro, espressamente rappresentate nell’art. 2 del D.D.S dell’Assessorato dell’Istruzione e della formazione professionale n. 6515 del 20 novembre 2018 (presa d’atto del progetto e prenotazione della somma necessaria per i lavori) che onerava il beneficiario “ in quanto soggetto attuatore a rispettare quanto disposto dall’art. 6, comma 3-quinquies della legge n. 108/2018 in materia di Interventi urgenti per le verifiche di vulnerabilità sismica degli edifici scolastici ”.

2.1 In concreto, l’atteggiamento negligente dell’amministrazione si concreta nel fatto che sebbene il progetto fosse stato approvato in epoca anteriore all’entrata in vigore della disposizione sopra citata, tuttavia, all’epoca dell’approvazione del bando (15 marzo 2019) e della successiva pubblicazione, l’amministrazione era comunque in grado di conoscere e apprezzare la non rispondenza del progetto (limitato a soli lavori di ristrutturazione) agli specifici interventi di adeguamento/miglioramento strutturale antisismico richiesti dalla normativa sopra citata (dalla quale è derivata la mancata ammissione a finanziamento da parte dell’amministrazione regionale). Di talché, l’amministrazione ha avviato e portato avanti la gara (poi revocata) senza verificare diligentemente la rispondenza del progetto all’interesse pubblico e generando nell’aggiudicataria un più che ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto, con conseguente lesione del diritto alla libertà negoziale della parte ricorrente.

3. Tale forma di responsabilità comporta l’obbligo del risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse contrattuale negativo, vale a dire dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale, e consiste nel c.d. danno emergente, ossia nel pregiudizio subito per avere inutilmente confidato nella conclusione del contratto e, in particolare, nelle spese inutilmente sostenute e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali. La giurisprudenza è, infatti, uniforme nel ritenere che mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell'utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative (tra le tante: Cons. Stato Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3303; Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019 n.697; 27 marzo 2017, n. 1364; Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790).

3.1 In applicazione dei superiori principi vanno, pertanto, escluse le voci di danno conseguenti alla mancata esecuzione del contratto (lucro cessante e danno curricolare). Va parimenti escluso - in assenza di sufficienti elementi di prova a sostegno della relativa richiesta - il danno correlato alla perdita di chances giacché costituisce onere della parte danneggiata comprovare, quantomeno con un principio di prova, le possibili, alternative occasioni di guadagno cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'amministrazione, indicandole e comprovandone la concreta praticabilità, essendo di tutta evidenza come siffatte evenienze, ricadendo comunque nella sfera di signoria dell’interessato, devono essere allegate e circostanziate onde renderne obiettiva evidenza in vista del conseguimento del rivendicato ristoro sostitutivo (cfr. in termini: TAR Campania – Napoli, Sez. III, 28 febbraio 2020, n. 39).

3.2 Quanto alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, possono essere liquidate solo quelle adeguatamente documentate (tra le tante: Cons. Stato, Sez. V, 19 dicembre 2022, n. 11066; 20 gennaio 2021, n. 632; 2 gennaio 2019, n. 14; 26 aprile 2018, n. 2527; 28 dicembre 2017, n.6135; 16 dicembre 2016, n. 5322; Sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435) dovendosi, al riguardo, rilevare che tra le spese indicate nel documento 5 “spese sostenute” per complessivi € 4667,20 risultano adeguatamente riscontrate soltanto le seguenti:

-polizza CAR: € 850,00 (doc. 5c);

-polizza HDI: € 1601,00 (doc. 5d);

-versamento F23: € 16,00 (doc. 5e);

-contributo ANAC: € 81,20 (doc. 5f).

3.3 Non risultano, invece, documentate agli atti del giudizio, le voci indicate a titolo di “spese sopralluogo” (€ 200,00) e “spese team valutazione gara” (€ 2500,00) dovendosi precisare che la fattura n. 5 del 5 giugno 2020 (doc. 12), oltre ad essere stata emessa successivamente al termine di presentazione delle offerte, non risulta quietanzata dal relativo bonifico e non può, pertanto, costituire una “spesa” per la partecipazione alla gara. Analoghe considerazioni valgono per le spese legali e per l’attività stragiudiziale che oltre a non essere qualificabili in termini di spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara sono state solo enunciate nella stima di parte, ma non documentate e quietanzate, per cui non si ravvisano i presupposti per far luogo alla liquidazione nella presente sede.

4. In definitiva, il risarcimento del danno va riconosciuto nei limiti dell'interesse negativo, quantificato in € 2.548,20 oltre rivalutazione e interessi con decorrenza dalla data di adozione del provvedimento di revoca degli atti di gara; ovviamente tale importo dovrà essere corrisposto solo se, nelle more, l’amministrazione non abbia già liquidato altre somme per lo stesso titolo (somme sostenute per la partecipazione alla gara), anche sotto forma di indennizzo.

5. In considerazione della soccombenza reciproca, si dispone l'integrale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di TA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, condanna l’amministrazione resistente al risarcimento, in favore della ricorrente, dei danni limitati all’interesse contrattuale negativo, con le modalità indicate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in TA nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Agnese Anna Barone	Pancrazio Maria Savasta

IL SEGRETARIO