Pubblicato il 09/01/2023

N. 00001/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00171/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 171 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Azienda di Trasporti Molisana – A.T.M. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanna De Santis e Antonio Maria Sabato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Molise, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Campobasso, domiciliataria ex lege in Campobasso, via Insorti D'Ungheria, n.74;

nei confronti

R.A.M. – Logistica Infrastrutture e Trasporti s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Società Autocooperative Trasporti Italiani – S.A.T.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Reale e Giuseppe Ruta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo proposto dalla A.T.M. s.p.a.:

per l'ottemperanza

-delle sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise n. 368/2021 e n. 278/2017;

nonché per la conseguente declaratoria di nullità/inefficacia e/o per l’annullamento:

-della determinazione dirigenziale regionale n. 2358 del 27 aprile 2022, avente ad oggetto “ Affidamento provvisorio e temporaneo dei servizi di T.P.L. relativi alla nuova rete dei servizi minimi approvata con D.G.R. n. 113/2022 ”;

-di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, tra i quali:

--la Deliberazione della Giunta Regionale del Molise n. 113 del 14 aprile 2022, avente ad oggetto “ Approvazione rete dei servizi minimi di trasporto pubblico locale ”, ivi compresi i relativi allegati;

--la nota della Regione Molise prot. n. 78657/2022 del 3 maggio 2022, avente ad oggetto “ Ricorso in ottemperanza dell'Azienda Trasporti Molisana - ATM Spa C/Regione Molise Sentenza Consiglio di Stato Sez.V n. 5649/2021 ”;

--la Determinazione Dirigenziale n. 7540 del 7 dicembre 2021, avente ad oggetto “ Approvazione documento istruttorio e proposta di rete dei servizi minimi ”;

--la nota prot. n. 78854/2022 del 28 aprile 2022, con la quale la Regione ha comunicato l'avvio dei servizi inseriti nella nuova rete dei servizi minimi a partire dal 16 maggio 2022;

--la nota prot. n. 84327 dell'11 maggio 2022, avente ad oggetto “ D.G.R. n. 113/2022 – D.D. n. 2358/2022 – Approvazione rete dei servizi minimi di T.P.L. – Affidamento – Riscontro nota in data 11/05/2022 ”;

--la nota prot. n. 86841/2022 del 16 maggio 2022, avente ad oggetto “ D.G.R. n. 113/2022 – D.D. n. 2358/2022 – Approvazione rete dei servizi minimi di T.P.L. – Affidamento – Riscontro vs. nota in data 13/05/2022 ”;

e altresì per il risarcimento del danno ingiusto subito da A.T.M. s.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla medesima Azienda di Trasporti Molisana – A.T.M. s.p.a.:

per l’annullamento

-della nota della Regione Molise assunta al prot. n. 146503/2022 del 29.08.2022, avente ad oggetto “ Corse scolastiche 2022/2023 – D.D. n. 5340/2021 – Comunicazioni ”;

-della nota della Regione Molise assunta al prot. n. 148636/2022 del 01.09.2022, avente ad oggetto “ Corse scolastiche 2022/2023 – D.D. n. 5340/2021 (Rinnovo e Autorizzazioni) – Riscontro e chiarimenti ”;

-della Determinazione dirigenziale n. 4441 del 28 luglio 2022, avente ad oggetto “ Modifiche e aggiornamento rete dei servizi minimi di trasporto pubblico locale approvata con D.G.R. n. 113/2022 – L.R. n. 19/2000 e ss.mm. e ii Artt. 11 e 16 ”;

-della nota della Regione assunta al prot. n. 150468/2022 del 5.09.2022, avente ad oggetto “ Richiesta ripristino Corsa Scolastica Montefalcone nel Sannio – Montemitro – Vasto istituita con D.D. n. 4210/2016 – Comunicazioni ”;

-della nota della Regione assunta al prot. n. 156297/2022 del 16.09.2022, avente ad oggetto “ Richiesta disponibilità ad effettuare servizi di T.P.L. – Corse scolastiche 2022/2023 Istituto Scolastico Alberghiero “G. Marchitelli” di Villa Santa Maria (CH) ”;

-della nota della Regione assunta al prot. n. 158974/2022 del 21.09.2022, avente ad oggetto “ Richiesta offerta economica per effettuazione servizi di T.P.L. – Corse scolastiche 2022/2023 – Linea Agnone (IS) – Istituto Alberghiero di Villa Santa Maria (CH) ”.

per quanto riguarda l’istanza di accesso ex art. 116, comma 2°, del cod. proc. amm. presentata dalla stessa Azienda di Trasporti Molisana – A.T.M. s.p.a. il 15/06/2022:

per l’annullamento:

-della nota della Regione Molise assunta al prot. n. 96552/2022 del 31 maggio 2022, avente ad oggetto “ Istanza di accesso agli atti (ai sensi dell’art. 22 e ss. della L.N. 241/1990 – Riscontro nota del 4 maggio 2022 ”;

nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della A.T.M. s.p.a. ad accedere agli atti e ai documenti oggetto della propria istanza di accesso del 4 maggio 2022, con conseguente ordine all’Amministrazione regionale di procedere all’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza stessa;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla Società Autocooperative Trasporti Italiani s.p.a. - S.A.T.I. il 1°/7/2022

per l’ottemperanza:

-delle sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise n. 368/2021 e n. 278/2017;

nonché per il conseguente annullamento:

-della determinazione dirigenziale n. 2358 del 27 aprile 2022, avente ad oggetto “ Affidamento provvisorio e temporaneo dei servizi di T.P.L. relativi alla nuova rete dei servizi minimi approvata con D.G.R. n. 113/2022 ”, nella parte riguardante l'affidamento disposto in favore della A.T.M. s.p.a.;

-di qualsiasi altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, tra cui:

--la deliberazione della Giunta Regionale del Molise n. 113 del 14 aprile 2022, avente ad oggetto “ Approvazione rete dei servizi minimi di trasporto pubblico locale ”, ed i relativi allegati, tra cui la “ Rete dei servizi minimi – Documento tecnico ”, la “ Relazione Istruttoria ”, i programmi di esercizio (“PEA”) relativi al Lotto 1 e al Lotto 2;

--la nota della Regione Molise assunta al prot. n. 78657/2022 del 3 maggio 2022, avente ad oggetto “ Ricorso in ottemperanza dell'Azienda Trasporti Molisana - ATM Spa C/Regione Molise Sentenza Consiglio di Stato Sez.V n. 5649/2021 ”;

--la determinazione dirigenziale prot. n. 7540 del 7 dicembre 2021, avente ad oggetto “ Approvazione documento istruttorio e proposta di rete dei servizi minimi ”;

--la nota prot. n. 78854/2022 del 28 aprile 2022, con la quale la Regione ha comunicato l'avvio dei servizi inseriti nella nuova rete dei servizi minimi a partire dal 16 maggio 2022;

--la nota prot. n. 84327 dell'11 maggio 2022, avente ad oggetto “ D.G.R. n. 113/2022 – D.D. n. 2358/2022 – Approvazione rete dei servizi minimi di T.P.L. – Affidamento – Riscontro nota in data 11/05/2022 ”;

--la nota prot. n.86841/2022 del 16 maggio 2022, avente ad oggetto “ D.G.R. n. 113/2022 – D.D. n.2358/2022 – Approvazione rete dei servizi minimi di T.P.L. –Affidamento – Riscontro vs. nota in data 13/05/2022 ”;

e altresì per il risarcimento del danno ingiusto subito dalla S.A.T.I. s.p.a..

Visti il ricorso principale, i seguenti motivi aggiunti, l’istanza di accesso endoprocessuale e i relativi allegati, proposti dall’Azienda di Trasporti Molisana – A.T.M. s.p.a. ;

Visto il ricorso incidentale, e i relativi allegati, proposto dalla Società Autocooperative Trasporti Italiani s.p.a. - S.A.T.I.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Molise;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, comma 2°, del cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda di Trasporti Molisana s.p.a. (in prosieguo anche solo “A.T.M.”) gestisce nel territorio della Regione Molise una serie di servizi di trasporto pubblico locale in concorrenza con altre società attive nel relativo mercato, tra cui, in particolare, la controinteressata Società Autocooperative Trasporti Italiani s.p.a. (di seguito anche solo “S.A.T.I.”).

2. Secondo le previsioni della L.R. Molise n. 19/2000 la Regione esercita varie funzioni in materia di trasporto pubblico locale (“T.P.L.”), assolvendo a esigenze di carattere unitario che sono state ravvisate con particolare riguardo:

- all’individuazione della c.d. rete dei servizi minimi del trasporto pubblico locale di area extraurbana, i cui costi sono a carico del bilancio regionale poiché detta rete è volta a soddisfare la domanda primaria di mobilità dei cittadini;

-alla conseguente adozione dei programmi triennali dei servizi di trasporto pubblico locale, che disciplinano l’organizzazione e il monitoraggio della rete anche con riferimento alle tariffe da applicare all’utenza.

3. In Molise la rete dei servizi minimi di t.p.l. era stata approvata con delibera della Giunta Regionale del Molise n. 972 del 1°.12.2010. Nel prosieguo la rete non era stata poi più aggiornata fino a che la Regione, con la delibera di Giunta regionale n. 344 del 30 giugno 2015, aveva proceduto a operarne una modifica introducendo circa 150.000 km/anno di percorrenze aggiuntive ammesse a contributo (c.d. “servizi aggiuntivi”). Di queste circa il 90 % veniva affidato in via diretta (senza gara) alla S.A.T.I. (attuale controinteressata).

4. A.T.M. ha contestato tale affidamento avanti a questo Tribunale, che, con sentenza n. 278/2017, ha annullato la detta delibera di G.R. n. 344/2015 in quanto assunta in violazione dell’obbligo (di fonte interna ed euro-unitaria) di selezione del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica. Secondo il T.A.R. Molise, inoltre, l’implementazione della rete dei servizi minimi era intervenuta:

- senza un’adeguata istruttoria che desse conto, nella correlata motivazione, delle reali esigenze sottese alle tratte aggiuntive introdotte;

- in violazione del principio dell’intesa con gli Enti Locali nella determinazione della rete dei servizi minimi.

La sentenza n. 278/2017, pur appellata dalla S.A.T.I., è infine passata in giudicato, a seguito dell’estinzione per perenzione del relativo giudizio d’appello (cfr. C.d.S., decreto n. 1893/2020).

5. La Regione, in seguito, all’esito di una conferenza di servizi successivamente indetta per l’esame di una nuova proposta di razionalizzazione e riorganizzazione della rete in conformità alla detta pronuncia del T.A.R. Molise n. 278/2017, oltre che per venire incontro alle sopraggiunte esigenze dell’offerta di servizi di trasporto pubblico su gomma, ha indi approvato:

-la determina dirigenziale n. 314 dell’8.02.2018, avente ad oggetto la conclusione del procedimento per la modifica e integrazione della vigente rete dei servizi minimi (c.d. “determina Rete”);

-la delibera di Giunta n. 26 del 8.2.2018, recante l’approvazione del Piano dei servizi minimi regionali aggiornato e l’indizione di una gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento –appunto- dei servizi minimi di trasporto pubblico locale extraurbano su gomma (c.d. “delibera Gara”).

6. A.T.M. ha però impugnato in giudizio anche tali provvedimenti, ritenendoli, anzitutto, lesivi del giudicato discendente dalla sentenza del T.A.R. Molise n. 278/2017, con particolare riferimento al fatto che:

- la c.d. “delibera gara” aveva avviato una procedura aperta per la selezione del gestore unico dell’intera rete di t.p.l. regionale senza, tuttavia, pubblicare alcun bando al riguardo, rendendosi invece a suo dire necessaria una gara ad hoc per l’affidamento alla concorrente dei servizi aggiuntivi;

- la c.d. “determina rete”, per parte sua, aveva mantenuto la previsione dei servizi minimi in mancanza di un’adeguata istruttoria, atta anche ad esplicitare la valutazione dell’interesse pubblico sotteso all’introduzione delle già dette tratte aggiuntive.

Il T.A.R. Molise con la sentenza n. 75/2020 ha rigettato l’azione di ottemperanza dell’A.T.M., ritenendo che la ricorrente non avesse fornito elementi sintomatici di intenti regionali elusivi della sentenza n. 278/2017, elementi non evincibili nemmeno dal fatto della mancata pubblicazione del bando di gara per la selezione del gestore unico dell’intera rete regionale.

Questo Tribunale con la stessa sentenza da ultimo citata ha disposto la conversione del rito camerale in quello ordinario per la trattazione della domanda di annullamento che dall’A.T.M. era stata comunque cumulata a quella di ottemperanza.

7. Avverso la citata sentenza parziale reiettiva del T.A.R. Molise A.T.M. ha proposto appello avanti al Consiglio di Stato.

Il Giudice d’appello, con la sentenza in sede di ottemperanza n. 5649/2021, ha accolto le ragioni di A.T.M., ritenendo, in particolare, che ai fini dell’ottemperanza del giudicato sull’obbligo di gara non fosse sufficiente la manifestazione di una mera intenzione di indire una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del gestore unico.

Di conseguenza, l’Amministrazione regionale è stata condannata dal Consiglio di Stato alla effettiva indizione e conclusione della gara per l’affidamento dei servizi aggiuntivi, oppure, in via alternativa, a bandire la procedura di selezione del gestore unico dell’intera rete dei servizi minimi di t.p.l., nel cui oggetto -giova precisarlo- erano stati ricompresi dalla d.G.R. n. 26/2018 anche i servizi aggiuntivi già a suo tempo affidati in via diretta alla S.A.T.I..

Con la menzionata sentenza n. 5649/2021 il Consiglio di Stato ha pure provveduto a nominare un commissario ad acta per la corretta esecuzione dell’obbligo di messa a gara così declinato, e fino ad allora eluso dalla Regione Molise.

8. A distanza di pochi mesi dalla pubblicazione della sentenza del C.d.S. n. 5649/2021, tuttavia, il T.A.R. Molise, definendo il giudizio nel quale era stata già resa la sua sentenza parziale n. 75/2020, con la sentenza n. 368/2021 ha annullato i provvedimenti afferenti alla c.d. “determina rete”, che, come s’è detto, avevano modificato e integrato l’organizzazione dei servizi minimi di t.p.l.: da qui la caducazione anche di tutti gli atti a valle attinenti alla relativa procedura di gara, che versava allora allo stadio iniziale della mera trasmissione dell’incarico di svolgimento della procedura alla Centrale Unica di Committenza Regionale, senza il necessario sèguito della pubblicazione del relativo bando.

Questo Tribunale ha ravvisato in proposito la sussistenza di un difetto di istruttoria in ordine alla modifica della rete dei servizi minimi, non essendo stata rispettata la relativa procedura di approvazione disciplinata dal D.Lgs. n. 422/1997 e dalla L.R. n. 19/2000.

9. L’annullamento da parte del T.A.R. della “determina rete” e della “delibera gara”, perdurando lo stato di inadempimento della Regione Molise all’obbligo di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, ha ingenerato indi un incidente di esecuzione della pronuncia del Consiglio di Stato n. 5649/2021.

Il venir meno dei detti atti presupposti alla gara stessa ha difatti indotto il commissario ad acta nominato dal Consiglio di Stato a sottoporre a quest’ultimo dei quesiti circa la perdurante attualità dell’obbligo di dare attuazione al giudicato e in ordine alle sue concrete modalità di esecuzione.

10. Occorre ricordare, a questo punto, che a seguito dell’annullamento della “determina rete” disposto dalla sentenza del T.A.R. Molise n. 368/2021 la Regione Molise ha definito, con il supporto della RAM – Logistica, Infrastrutture e Trasporti s.p.a (società in house del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile), una nuova e onnicomprensiva rete dei servizi minimi di trasporto pubblico regionale, all’uopo adottando la delibera di G.R. n. 113/2022.

Nelle more, inoltre, della imminente pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei servizi così ridefiniti a un gestore unico regionale, la Regione, con la determina n. 2358/2022, ha altresì proceduto ad affidare a tutti gli attuali gestori attivi nel territorio molisano (tra cui anche A.T.M. e S.A.T.I.) le tratte di percorrenza da loro già sino ad oggi gestite: questo dichiaratamente in via provvisoria e temporanea, e ai medesimi patti e condizioni previsti dai contratti di servizio in essere.

11. Tali recenti atti sopravvenuti sono stati impugnati dalla A.T.M. con il ricorso in epigrafe, che a censure di nullità per violazione ed elusione delle pronunce di questo T.A.R. nn. 278/2017 e 368/2021 vede cumulata anche la deduzione di ordinari vizi di legittimità dei provvedimenti contestati.

In estrema sintesi con il nuovo ricorso, e quanto alla sua domanda tesa all’accertamento della nullità degli atti in epigrafe, si sostiene che (anche) la determina n. 2358/2022 sarebbe elusiva del giudicato di cui alle pronunce appena citate, celando un nuovo illegittimo affidamento diretto dei c.d. “servizi aggiuntivi” in favore della S.A.T.I., in aperta violazione dell’obbligo di mettere i medesimi a gara (cfr. motivo I.A.).

A.T.M. ha inoltre censurato la nuova “delibera rete” n. 113/2022, reputandola anch’essa in contrasto con il giudicato di cui alle sentenze nn. 278/2017 e 368/2021. Queste ultime, avuto riguardo ai servizi aggiuntivi affidati direttamente alla S.A.T.I., avevano già ritenuto indimostrata la sussistenza di effettive ragioni d’interesse pubblico alla previsione del loro esercizio a carico del bilancio regionale: sicché il loro inserimento strutturale all’interno del complesso dei servizi minimi avrebbe reiterato il medesimo vizio di difetto d’istruttoria già accertato dal T.A.R. nelle proprie precedenti sentenze passate in cosa giudicata (cfr. motivo II.A.).

La ricorrente ha rilevato poi l’illegittimità degli atti impugnati anche deducendo ordinarie censure di violazione di legge e di eccesso di potere (motivi I.B., II.B.1, II.B.2 e II.B.3, II.C., III e IV).

12. Nell’atto introduttivo del presente giudizio A.T.M. ha pure dedotto di aver presentato il proprio ricorso senza avere piena conoscenza degli atti propedeutici a quelli oggetto di gravame, rispetto ai quali ha aggiunto di avere proposto, in data 4 maggio 2022, un’istanza di accesso ai documenti detenuti dalla Regione, per ottenere l’ostensione degli atti dell’istruttoria da questa espletata per l’elaborazione della rete e l’affidamento delle tratte.

Tale domanda di accesso è stata riscontrata dalla Regione con la nota reiettiva assunta al prot. n. 96552 del 31.5.2022, che, essendo intervenuta nel corso della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, è stata contestata subito dopo mediante un’apposita actio ad exhibendum esperita nell’ambito del presente giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2°, del cod. proc. amm..

13. In resistenza al ricorso si è costituita la Regione Molise, la quale, dopo aver premesso la imminenza della pubblicazione del bando della gara regionale per l’affidamento della gestione dell’intero servizio di t.p.l. -prospettiva nella quale gli affidamenti temporanei contestati avrebbero unicamente garantito la continuità del servizio pubblico nell’interesse dell’utenza molisana-, ha eccepito l’infondatezza del ricorso in rito e nel merito.

Con memoria del 17.6.2022 si è costituita anche la controinteressata S.A.T.I. s.p.a., opponendosi anch’essa all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.

14. All’esito della camera di consiglio del 22.6.2022 questo Tribunale ha emanato l’ordinanza n. 86/2022, con la quale:

-è stata fissata per il giorno 19.10.2022 un’apposita camera di consiglio per la trattazione del ricorso in ottemperanza e della connessa richiesta di accesso documentale spiegata dalla ricorrente in corso di causa: tanto al fine di assicurare il rispetto dei termini a difesa previsti per gli speciali riti dell’ottemperanza e dell’accesso;

-è stata rigettata la domanda di sospensiva degli atti gravati, nella ritenuta insussistenza del requisito del periculum in mora ;

-è stata infine disposta l’acquisizione di una relazione di chiarimenti, a carico della Regione Molise, sulle ragioni della soppressione, all’interno dei rispettivi programmi di esercizio, di alcune linee del trasporto pubblico locale.

15. Di lì a poco, con ricorso incidentale notificato in data 1°.7.2022, anche la S.A.T.I. s.p.a. è insorta in giudizio, impugnando anch’essa sia la delibera n. 113/2022, di approvazione della rete dei servizi minimi di t.p.l., sia la determina n. 2358/2022, di affidamento provvisorio dei servizi della nuova rete approvata dalla Regione.

L’impugnativa, espressamente condizionata all’accoglimento del ricorso principale di A.T.M., ha contestato i detti provvedimenti tanto nella parte in cui essi hanno affidato ad A.T.M. la gestione provvisoria dei servizi pubblici da quest’ultima resi fino ad oggi all’utenza, quanto in quella che prevede l’inclusione di tali servizi (o di parte di essi) nella strutturazione della rete dei servizi minimi elaborata da ultimo dalla Regione.

Anche il ricorso incidentale della S.A.T.I., che ricalca nella sostanza le censure proposte in via principale da A.T.M., riveste natura cumulativa, essendo stata proposta con esso un’azione -per così dire- di ottemperanza al giudicato di cui alle sentenze del T.A.R. Molise n. 278/2017 e 368/2001 (motivo I), a fianco della quale la ricorrente incidentale ha fatto valere anche degli ordinari vizi di legittimità dei provvedimenti gravati (motivi da II a IV).

16. Successivamente è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 7383 del 23.8.2022, resa sulla richiesta di chiarimenti formulata dal commissario ad acta nominato per la corretta esecuzione della già ricordata pronuncia del Consiglio di Stato n. 5649/2021 (vd. in proposito il § 7 di questa sentenza).

Il commissario, si è detto, dubitava della possibilità di avviare e concludere la procedura di messa a gara dei servizi aggiuntivi a suo tempo affidati in via diretta alla S.A.T.I. all’indomani del sopraggiunto annullamento, disposto dal T.A.R. Molise con la sentenza n. 368/2021, della d.G.R. n. 26/2018 (c.d. “delibera rete”) e della determina n. 314/2018 (c.d. “determina gara”).

Il Giudice d’appello, però, nel ribadire l’alternativa già posta all’Amministrazione per la corretta esecuzione del giudicato - in sintesi: svolgimento di una gara per l’affidamento dell’intera rete del servizio di t.p.l., oppure attraverso un procedimento di gara ad hoc per i servizi aggiuntivi - , ha chiarito in pari tempo che allo stato degli atti di quel giudizio “ il sopravvenuto annullamento degli atti regionali non incide sulle modalità di esecuzione della sentenza, rimanendo possibile e doveroso per il commissario ad acta procedere alla predisposizione e alla indizione della gara avente come oggetto specifico l’affidamento dei servizi aggiuntivi (attualmente ancora affidati in via diretta e senza gara alla SATI)”.

17. La A.T.M., infine, con ricorso per motivi aggiunti notificato il 27.9.2022 ha ulteriormente impugnato:

- la nota prot. n. 146503/2022 con cui la Regione, nelle more, ha stabilito che le corse scolastiche in precedenza gestite dalla ricorrente principale, non risultando inserite nella rete approvata con la delibera n. 113/2022, non potevano più dirsi autorizzate;

- la determina dirigenziale n. 4441/2022, con la quale la Regione ha provveduto a modificare e integrare i programmi di esercizio sia del lotto 1 che del lotto 2 della rete dei servizi minimi approvata con d.G.R. n. 113/2022, con l’aggiunta di complessivi 89.248,95 km/annui.

Avverso tali atti A.T.M. ha articolato censure di illegittimità sia in via derivata, per le medesime ragioni già in precedenza sostenute in fase introduttiva, che in via autonoma.

18. Nell’approssimarsi dell’udienza camerale del 19.10.2022, fissata per la contestuale discussione tanto delle nuove domande cautelari contrapposte formulate con i motivi aggiunti di A.T.M. e con il ricorso incidentale della S.A.T.I., quanto sulle azioni di ottemperanza proposte dalle due ricorrenti (principale ed incidentale) e sull’ actio ad exhibendum di A.T.M., le parti si sono scambiate le memorie finali, insistendo per l’accoglimento delle rispettive conclusioni.

La Regione Molise ha pure depositato nuova documentazione denotante l’avvenuta pubblicazione, nelle Gazzette Ufficiali della Repubblica Italiana e dell’Unione Europea del 14.10.2022, del bando e della documentazione di gara, con procedura aperta ex regolamento n. 1370/2007/CE, “per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale automobilistico extraurbano del bacino territoriale della Regione Molise– lotto n. 1 cig: 9340908920- lotto n. 2 cig: 9340925728” .

La Regione ha altresì versato in atti la nota prot. n. 171481/2022 del 13.10.2022, resa ad ulteriore riscontro dell'accesso documentale proposto dalla A.T.M..

19. Indi, alla camera di consiglio del 19.10.2022 le ricorrenti principale e incidentale hanno chiesto e ottenuto l'abbinamento al merito delle rispettive istanze cautelari.

La difesa della S.A.T.I. ha altresì richiesto un differimento dell’udienza camerale, adducendo che i motivi aggiunti avversari, notificati solo in data 3.10.2022, conterrebbero anch’essi censure da trattarsi con il rito speciale dell’ottemperanza, e farebbero quindi sorgere la necessità di un rinvio per garantire il rispetto dei termini a difesa e, di conseguenza, la pienezza del contraddittorio.

Dopo ampia discussione dei difensori presenti, come da verbale in atti, il Collegio ha infine trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

20. Preliminarmente il Tribunale deve disattendere la richiesta di rinvio formulata all’odierna udienza dal patrocinio della ricorrente incidentale.

Difatti i motivi aggiunti della A.T.M. non risultano affidati a doglianze da trattarsi mediante lo speciale rito dell’ottemperanza, ma solo ad ordinari vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati, che sono stati contestati sotto i profili:

-dell’asserita incompetenza assoluta dell’organo dirigenziale emanante la determina n. 4441/2022, che risulterebbe affetta anche da carenze sotto l’aspetto della completezza dell’istruttoria;

-della presunta illogicità della decisione di sopprimere le linee serventi l’utenza scolastica già affidate ad A.T.M., rispetto alle quali quest’ultima si è doluta della mancata proroga dell’affidamento in suo favore, e ha contestato in pari tempo la decisione della Regione di esperire un’indagine di mercato al fine di affidare tali tratte, in via diretta, ad operatori disposti a gestirle a proprio rischio e con proprie risorse.

Si tratta allora di doglianze che non coinvolgono l’esecuzione delle sentenze del T.A.R. Molise nn. 278/2017 e 368/2021, la cui autorità di giudicato è stata piuttosto invocata con il ricorso introduttivo.

Contrariamente a quanto dedotto in udienza dal legale della S.A.T.I., nemmeno la seconda censura dei motivi aggiunti contiene nuove domande di ottemperanza, la cui proposizione imporrebbe il rinvio dell’odierna trattazione. A.T.M. ha sostenuto in proposito la nullità della determina n. 4441/2022 facendola derivare, però, da un vizio di incompetenza assoluta dell’organo dirigenziale emanante ( il Dirigente regionale del Settore Trasporti), e non già da una violazione e/o elusione del giudicato da trattarsi con il rito speciale dell’ottemperanza (oggetto dell’odierno giudizio).

Il Collegio può pertanto decidere l’azione di ottemperanza proposta dalle ricorrenti (principale ed incidentale) senza -la necessità di- disporre un differimento dell’odierna udienza camerale.

21. Sempre in via preliminare, il Tribunale deve pronunciarsi sulla richiesta della difesa regionale di una conversione del rito speciale dell’ottemperanza in quello ordinario, avanzata sul presupposto della non cumulabilità dei due riti.

21.1. La richiesta non è meritevole di accoglimento.

21.2. Occorre subito osservare che tanto il ricorso principale quanto quello incidentale si affidano sia a censure di nullità degli atti in epigrafe per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulle sentenze del T.A.R. Molise nn. 278/2017 e 368/2021, sia ad ordinari vizi di legittimità ascritti ai medesimi atti impugnati.

Le società contendenti hanno difatti cumulato una tipica domanda propria della sede dell’ottemperanza, tesa all’accertamento della nullità del provvedimento amministrativo per violazione o elusione del giudicato, e pertanto da trattarsi con il rito speciale di cui agli artt. 114 e ss. del cod. proc. amm. (cfr. l’art. 114, comma 4°, lett. b), con un’ordinaria azione di annullamento ex art. 29 del cod. proc. amm., soggetta viceversa al rito ordinario.

21.3. Ebbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2/2013, ha fugato ogni dubbio circa l’astratta ammissibilità di un simile ricorso cumulativo, rimarcandone in pari tempo la proponibilità primariamente “ davanti al Giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il Giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il Giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori ”.

L’Adunanza Plenaria ha poi ulteriormente chiarito che, “ nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione” .

In ossequio a tali coordinate esegetiche, il Collegio, nel caso di specie, non potrebbe quindi disporre sin da subito la conversione del rito richiesta dall’Amministrazione, dovendo semmai concentrare il proprio esame innanzitutto sui motivi del ricorso principale e di quello incidentale che veicolano censure di nullità per violazione/elusione di giudicato, e pertanto introducano domande da trattarsi con il rito dell’ottemperanza ex art. 114, comma 4°, lett. b), del cod. proc. amm..

22. Il Tribunale, prima di procedere alla trattazione dei motivi relativi alla dedotta violazione/elusione del giudicato, ritiene però di dover scrutinare la richiesta di accesso endoprocessuale ex art. 116, comma 2°, del cod. proc. amm. connessa al ricorso principale di A.T.M., richiesta avversativa del diniego opposto dalla Regione Molise, con nota del 31 maggio 2022, alla domanda di accesso agli atti avanzata da A.T.M. in data 3.5.2022.

La ricorrente principale ha difatti persuasivamente dedotto la rilevanza dell’ostensione documentale da essa domandata ai fini del conseguimento della piena conoscenza degli atti propedeutici alla deliberazione n. 113/2022 oggetto d’impugnativa, la quale ha definito la nuova rete dei servizi di t.p.l. poi prorogati in capo alla ricorrente e alla controinteressata con la determina n. 2358/2022.

22.1. L’istanza di accesso è fondata e va accolta nei limiti che verranno appresso precisati .

22.2. Il Collegio deve in primo luogo escludere che l’interesse ostensivo della A.T.M. sia venuto meno già a seguito della nota regionale assunta al prot. n. 171481/2022 del 13.10.2022 e depositata in giudizio il 17.10.2022.

La difesa dell’Amministrazione ha sostenuto in proposito che la Regione, con la detta nota, avrebbe ormai già riscontrato l’istanza di accesso manifestando la propria disponibilità a consentire la visione dei documenti richiesti dalla ricorrente, i quali, sia pure in parte, sarebbero stati anche versati agli atti del giudizio.

Dall’esame della nota appena citata emerge, tuttavia, che la Regione, con essa, ha sostanzialmente ribadito il proprio assunto della inammissibilità dell’istanza ostensiva del privato in quanto generica e indeterminata, e affetta dall’ulteriore criticità per cui A.T.M. non avrebbe rappresentato in modo puntuale né il proprio interesse all’ostensione, né la pertinenza della documentazione richiesta rispetto alla sua specifica posizione giuridica e alle tratte da essa gestite.

Deve poi aggiungersi che i documenti depositati in giudizio dalla difesa regionale non sono stati dimostrati sufficienti a soddisfare lo specifico interesse di A.T.M. alla conoscenza degli atti e provvedimenti che, assunti in fase istruttoria, rivestono rilievo ai fini sia dell’individuazione dei servizi di trasporto affidati alla ricorrente principale con determina n. 2358/2022, sia dell’inserimento di tali servizi, in via strutturale, nella nuova rete di cui alla delibera n. 344/2022. Non a caso, la ricorrente principale, all’udienza camerale del 19.10.2022, ha insistito per l’integrale accoglimento della propria istanza di accesso documentale, ritenendo appunto non satisfattivo il deposito documentale effettuato dalla Regione.

Rimane perciò esclusa, siccome indimostrata, la possibilità di ritenere soddisfatto l’interesse all’accesso nelle more del giudizio.

22.3. Venendo poi al merito del thema in esame, il Tribunale rammenta che il giudizio in materia di accesso agli atti, per pacifico e costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, pur atteggiandosi a strumento formalmente impugnatorio, verte in realtà essenzialmente sull’accertamento della sussistenza del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio: e questo indipendentemente anche dalla specifica correttezza delle ragioni formalmente addotte dall'Amministrazione per giustificare il proprio diniego (cfr. sul punto C.d.S., n. 4560/2021).

Il giudizio ex art. 116 del cod. proc. amm. avverso il diniego dell’accesso ha per oggetto, quindi, la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, alla luce della normativa vigente applicabile al caso di specie.

22.4. Nel presente procedimento l’istanza di accesso in argomento è stata esplicitamente formulata ai sensi degli artt. 22 e segg. della L. 241/1990: essa va quindi qualificata come istanza di accesso c.d. difensivo, vertente cioè su documenti la cui conoscenza si deduca essere necessaria per la cura e difesa degli interessi giuridici del richiedente.

In materia di accesso difensivo occorre fare riferimento ai principi enunciati nella recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2021, la quale ha chiarito che l’accesso in questione si caratterizza per la sua necessaria strumentalità alla cura o difesa in giudizio di interessi giuridici, e per il fatto di richiedere la verifica, in capo al richiedente, della titolarità di un interesse legittimante dotato delle caratteristiche della immediatezza, della concretezza e dell'attualità.

22.5. Ora, nel caso di specie sussistono tutti gli elementi astrattamente occorrenti per reputare fondata la pretesa ostensiva della ricorrente principale.

22.6. Sussiste, anzitutto, la legittimazione di A.T.M. all’accesso.

La ricorrente nella propria istanza ostensiva ha infatti speso la propria qualità di attuale gestore, nel territorio della Regione, e in concorrenza con altre imprese del settore, di una serie di tratte destinate al soddisfacimento, in quota parte, della complessiva domanda di trasporto pubblico locale.

Essa ha allegato al riguardo che la Regione Molise:

-con la delibera di G.R. n. 113/2022 ha approvato la nuova rete dei servizi minimi di t.p.l., che si appresta ora ad affidare ad un nuovo gestore unico dei servizi trasportistici ricompresi nel bacino unico regionale;

-con la determinazione dirigenziale n. 2358/2022 ha altresì disposto, nelle more dell'espletamento della gara per l’affidamento al gestore unico, l'affidamento in via provvisoria dei servizi di t.p.l. agli attuali esercenti.

La A.T.M. ha ritenuto in questo grado che “ la nuova Rete approvata con la Delibera presenti numerosi profili di illegittimità, innanzitutto per quanto attiene ai servizi affidati in via provvisoria alla Società, che, da un lato presentano corse monche, dall'altro hanno visto la soppressione di collegamenti rispondenti ad innegabili esigenze di interesse pubblico . L'introduzione dei chilometri previsti dalla D.G.R. n. 344/2015 in via strutturale nella Rete non appare poi rispondente ai dati effettivi di frequentazione delle linee in questione, in evidente elusione di quanto disposto dal TAR Campobasso nella sentenza n. 368/2021 ”.

La A.T.M. su queste basi logiche appare dunque innegabilmente legittimata all’accesso, a fronte degli effetti lesivi da essa lamentati sia con riferimento diretto ai tagli delle tratte di percorrenza da essa in precedenza gestite, sia in relazione alla decisione di prorogare alla S.A.T.I. l’affidamento dei servizi “aggiuntivi” già previsti dalla d.G.R. n. 344/2015 (che, ove messi da subito a gara, avrebbero visto anche A.T.M. concorrere per il loro affidamento).

22.7. Né può dubitarsi, nel contesto illustrato, della sussistenza dell’interesse personale, attuale e concreto della ricorrente principale all’ottenimento dell’accesso.

A fronte della deliberazione regionale n. 113/2022, come detto approvativa della nuova rete dei servizi minimi di t.p.l., nonché della determina n. 2358/2022, che ha prorogato in via provvisoria gli attuali affidamenti, A.T.M. ha invero argomentatamente dedotto di avere un interesse strumentale ad accedere:

-agli atti e provvedimenti che hanno inciso sulle tratte di percorrenza affidatele in gestione, in via provvisoria, per effetto della determinazione n. 2358/2022: tratte rispetto alle quali viene da essa lamentata una soppressione di collegamenti -invero ritenuti rispondenti ad esigenze di interesse pubblico-, e/o l’effettuazione di tagli lineari dei tragitti, oltre a corse “monche”;

-a tutti gli atti e provvedimenti relativi all’istruttoria condotta dall’Amministrazione, anche per il tramite della società RAM-Logistica, Infrastrutture e Trasporti s.p.a (società in house del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile), ai fini dell’individuazione dei dati di frequentazione delle linee afferenti ai c.d. “servizi aggiuntivi”, già previsti dalla d.G.R. n. 344/2015 che li aveva affidati direttamente alla S.A.T.I., e oggi prorogati alla medesima controinteressata nelle more dell’affidamento al gestore unico dell’intero complesso dei servizi minimi nei quali sono stati fatti rientrare, con oneri a carico del bilancio regionale.

Prospettazione d’interesse che si manifesta del tutto coerente con l’assunto ricorsuale per cui la d.G.R. n. 113/2022 apparirebbe “ illegittima sia sotto il profilo procedurale, considerato che all'approvazione della nuova Rete si è giunti nonostante il dissenso espresso da numerose amministrazioni locali (gli "Enti Locali") chiamate al raggiungimento dell'intesa di cui all'art. 11 della L.R. n. 19/2000; sia sotto il profilo sostanziale, in ordine alla concreta individuazione dei servizi inseriti nella Rete stessa, che continua a presentare, come già avvenuto in passato, inutili duplicazioni di collegamenti a fronte di territori lasciati totalmente scoperti, con evidente violazione dei dettami anche dell'art. 16 del D.Lgs n. 422/1997 ”. E questo vieppiù al fine di “ impugnare sia la Delibera che la Determina davanti al competente Giudice Amministrativo, denunciando anche l'elusione del giudicato formatosi sulla ricordata sentenza n. 368/2021 ”: impugnativa, per l’appunto, puntualmente proposta nel contesto del presente giudizio.

Quanto così esposto basta, allora, a denotare l’esistenza di un interesse personale, attuale e concreto di A.T.M., collegato agli atti da essa richiesti in accesso e, perciò, costitutivo di una posizione legittimante in capo alla medesima ricorrente anche a mente dell’art. 24, comma 7°, della L. n. 241/1990, norma secondo la quale “ deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” .

22.8. Per quanto precede, appare del tutto priva di pregio l’obiezione dell’Amministrazione che la richiesta di accesso sarebbe affetta da genericità e da carenza di motivazione in ordine alla congruità e concretezza dell’interesse che l’ha ispirata.

Secondo la difesa regionale, in particolare, non emergerebbe il nesso di necessaria strumentalità che dovrebbe avvincere la situazione soggettiva finale al materiale documentale richiesto in ostensione.

L’eccezione è infondata.

La sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2021, già in precedenza richiamata, ha precisato, con riferimento alla sussistenza del predetto nesso di strumentalità, che non si richiede all'istante una probatio diabolica in termini di utilità degli atti richiesti, bensì solo una prospettazione, da parte sua, delle ragioni che rendono la documentazione oggetto dell'accesso necessaria alla tutela della posizione giuridica tutelanda.

E in questo senso è agevole notare che la A.T.M. non si è affatto limitata a valorizzare delle solo generiche esigenze probatorie e difensive, ma ha rappresentato, viceversa, dei puntuali e specifici elementi dai quali inferire la sussistenza dell’indicato nesso di strumentalità necessaria, relativamente (lo si ribadisce):

-agli atti e provvedimenti che hanno inciso sulle proprie tratte di percorrenza oggetto della determinazione n. 2358/2022;

-agli atti e provvedimenti costituenti l’istruttoria prodromica all’elaborazione della nuova rete dei servizi minimi di trasporto pubblico locale stabilita dalla deliberazione n. 113/2022.

22.9. In forza di quanto fin qui esposto la richiesta di accesso documentale della A.T.M. deve pertanto essere accolta con il limite che si vedrà.

22.9a. Il comma 2° dell’art. 116 del cod. proc. am., giova ricordarlo, recita: “ In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, il ricorso di cui al comma 1° può essere proposto con istanza depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati. L'istanza è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio ”. E il comma 4° del medesimo articolo stabilisce che: “ il giudice decide con sentenza in forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione e, ove previsto, la pubblicazione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalità ”.

La disciplina codicistica appena riportata, quindi, da un lato, non impone una particolare modalità di ostensione in caso di accoglimento in sede endoprocessuale del ricorso in tema di accesso; dall’altro lato, nello specificare che l’istanza può essere decisa tanto con ordinanza quanto con sentenza, concede al Giudice adito il più ampio margine di apprezzamento anche in relazione alle modalità di accesso (cfr. in proposito: T.A.R. Lazio, nn. 1729 e 1749/2022).

22.9b. Il Tribunale ritiene quindi di ordinare all’Amministrazione regionale di consentire alla società A.T.M. s.p.a., nel termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, l’accesso ai seguenti documenti:

-tutti gli atti e provvedimenti che hanno inciso sulle tratte di percorrenza affidate in gestione, in via provvisoria, alla società A.T.M. s.p.a. con la determinazione n. 2358/2022;

-tutti gli atti e provvedimenti relativi all’istruttoria condotta dall’Amministrazione regionale, anche per il tramite della società RAM-Logistica, Infrastrutture e Trasporti s.p.a. , per l’individuazione dei dati di frequentazione delle linee afferenti ai c.d. “servizi aggiuntivi”, già previsti dalla d.G.R. n. 344/2015 che li aveva affidati direttamente alla S.A.T.I. (e oggi prorogati in favore della medesima controinteressata nelle more dell’affidamento al gestore unico dell’intero complesso dei servizi minimi).

La Regione potrà assolvere al proprio obbligo anche mediante il regolare invio di copia informatica dei detti atti e provvedimenti.

22.9c. Il Tribunale ritiene, per contro, che dalla ricorrente principale non siano state offerte ragioni sufficienti a giustificare l’estensione dell’accesso documentale anche alle determinazioni preordinate alla compilazione dei programmi di esercizio affidati, in via provvisoria, alle altre imprese che gestiscono i servizi di t.p.l., imprese che significativamente non state evocate nel presente giudizio, e rispetto alle quali la A.T.M. non ha comunque allegato alcun interesse che possa legittimarla al relativo accesso.

23. Il Tribunale deve ora prendere in esame l’azione di ottemperanza formulata sia dalla ricorrente principale che da quella incidentale.

23.1. In via preliminare, occorre brevemente soffermarsi sull’ordine di trattazione dei due contrapposti ricorsi in epigrafe.

Il Collegio osserva in proposito che il ricorso incidentale della S.A.T.I. è stato proposto in dichiarato condizionamento rispetto all’accoglimento del ricorso principale (è, cioè, un ricorso incidentale condizionato).

Da altra angolazione emerge poi che un ipotetico accoglimento del gravame incidentale non potrebbe determinare una improcedibilità e/o inammissibilità di quello principale, il primo non appartenendo alla tipologia del ricorso escludente (ovvero, paralizzante) diffusa nella materia degli appalti pubblici.

Da quanto detto consegue che i rapporti logici intercorrenti tra i due ricorsi in epigrafe impongono, nel caso di specie, di anteporre lo scrutinio del ricorso principale rispetto a quello incidentale, dal momento che dal primo dipende la sorte del secondo.

23.2. Sull’azione di ottemperanza promossa dalla società A.T.M. s.p.a..

Nel ricorso introduttivo si sostiene, con riferimento alla sua domanda di ottemperanza tesa all’accertamento della nullità degli atti in epigrafe, che la determina n. 2358/2022 sarebbe elusiva del giudicato di cui alle pronunce del T.A.R. Molise nn. 278/2017 e 368/2021 per il fatto di celare, in aperta violazione dell’obbligo di gara, un nuovo illegittimo affidamento diretto alla controinteressata S.A.T.I. dei c.d. servizi aggiuntivi, per i quali si sarebbe invece dovuta espletare un’apposita procedura competitiva (cfr. motivo I.A.).

A.T.M. ha dedotto, inoltre, che anche la “delibera rete” n. 113/2022 sarebbe in contrasto con il giudicato di cui alle sentenze nn. 278/2017 e 368/2021, le quali, avuto riguardo ai servizi aggiuntivi affidati direttamente alla S.A.T.I., avevano già giudicato indimostrata la sussistenza di effettive ragioni d’interesse pubblico atte a giustificare la previsione del loro esercizio a carico del bilancio regionale: sicché il loro novello inserimento strutturale all’interno del complesso dei servizi minimi avrebbe reiterato il medesimo vizio di difetto di istruttoria già accertato da questo T.A.R. nelle precedenti sentenze passate in giudicato (cfr. motivo II.A.)

23.2a. Quanto alla presunta nullità della determina n. 2358/2022.

23.2a,1. Preliminarmente il Collegio deve disattendere svariate eccezioni in rito sollevate ex adverso : in primis , quella d’incompetenza funzionale del T.A.R. Molise formulata dalla difesa regionale sull’assunto che le questioni inerenti all’ottemperanza dell’obbligo della gara per l’aggiudicazione dei servizi aggiuntivi di cui alla vecchia delibera n. 344/2015 inerirebbero alla competenza funzionale inderogabile del Consiglio di Stato, sotto lo specifico profilo dell’attuazione della sua sentenza n. 5649/2021 (pronunciata, si è detto, in sede di appello avverso la sentenza d’ottemperanza di primo grado n. 75/2020).

L’eccezione può ritenersi priva di fondamento.

L’art. 113 del cod. proc. amm. stabilisce, come noto, che il ricorso per l’ottemperanza delle sentenze del Giudice amministrativo passate in giudicato si propone avanti “ al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado ”.

Nel caso qui in esame, come già accennato, la A.T.M. sostiene la nullità della determina n. 2358/2022 assumendone il contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza di questo Tribunale n. 278/2017, nella parte in cui questa ha annullato la d.G.R. n. 344/2015 (che aveva introdotto 150.000 km/anno di percorrenze aggiuntive ammesse a contributo regionale) sul rilievo della violazione dell’obbligo di selezione del contraente mediante procedura ad evidenza pubblica.

Ora, tale sentenza n. 278/2017 è divenuta cosa giudicata per effetto dell’estinzione per perenzione del giudizio d’appello R.G. n. 7676/2017, promosso avanti al Consiglio di Stato avverso la medesima pronuncia.

Nella sentenza del Consiglio di Stato n. 5649/2021, resa sull’impugnativa delle precedenti “delibera rete” e “determina gara”, lo stesso Giudice d’appello ha poi rilevato che l’obbligo di affidamento previa gara del servizio di trasporto pubblico locale era stato statuito dalla sentenza del T.A.R. Molise n. 278/2017: “ 7 .1. - Va preliminarmente precisato che la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise, 3 agosto 2017, n. 278, è passata in giudicato a seguito della perenzione dell’appello proposto contro di essa (perenzione dichiarata con decreto presidenziale Cons. St., Sezione Quinta, 24 novembre 2020, n. 1893). 7.2. - Come anticipato in fatto, l’annullamento della deliberazione regionale relativa all’affidamento senza gara dei servizi aggiuntivi di trasporto pubblico regionale, comporta, sul piano degli obblighi conformativi gravanti sull’amministrazione regionale, l’obbligo di procedere all’affidamento dei medesimi servizi previa indizione della procedura di evidenza pubblica …”.

Da quanto precede si desume, quindi, che correttamente la ricorrente ha adito in prime cure, anche in questo caso, il T.A.R. Molise, che, avendo emesso la sentenza di cognizione a suo tempo passata in giudicato, rimane competente a pronunciarsi -naturalmente, quale giudice di primo grado- sulla domanda tesa a ottenere l’accertamento della nullità dei successivi provvedimenti amministrativi per violazione/elusione del giudicato stesso.

La competenza di questo Tribunale a pronunciarsi sui nuovi atti in epigrafe, che trova fondamento nell’art. 113 cod.proc.amm., oltre che generale legittimazione nel principio del doppio grado, non potrebbe difatti reputarsi esclusa dalla circostanza che il Consiglio di Stato, con la menzionata sentenza di appello n. 5649/2021, abbia nominato un commissario ad acta per la corretta esecuzione dell’obbligo regionale di messa a gara scaturito dal giudicato più volte detto, giacché l’espletamento del mandato di tale commissario non può prescindere dal regolare scrutinio giurisdizionale del nuovo ricorso in epigrafe proposto dall’A.T.M. avverso i provvedimenti sopravvenuti assunti dall’Amministrazione.

23.2a,2. L’Amministrazione regionale ha poi eccepito l’irricevibilità del ricorso principale -da ritenersi in tesi assoggettato ai termini stringenti del rito speciale in materia di appalti- con riferimento all’impugnativa di tutti gli atti antecedenti al 26.4.2022, a fronte della notifica del ricorso principale intervenuta in data 25.5.2022.

L’eccezione non merita sèguito.

La ricorrente principale ha infatti formulato primariamente una domanda di ottemperanza tesa alla declaratoria di nullità dei provvedimenti in epigrafe per asserita violazione/elusione del giudicato amministrativo: e l’art. 114, comma 4°, del cod. proc. amm., afferma che l’azione di ottemperanza “ si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza ”.

A.T.M. ha dunque notificato il ricorso introduttivo nel pieno rispetto dei termini di prescrizione dell’azione di ottemperanza.

23.2a,3. Quanto all’eccezione di carenza d’interesse a contestare la determina generale n. 2358/2022, sollevata sia dalla Regione che dalla controinteressata S.A.T.I. sull’assunto del carattere invece favorevole del medesimo provvedimento, che avrebbe prorogato i servizi di trasporto gestiti dalla stessa A.T.M., se ne rileva l’infondatezza alla stregua delle seguenti considerazioni.

Nel ricorso introduttivo la A.T.M. ha lamentato “… una decurtazione di circa 100.000 Km/anno dei servizi finora gestiti dalla ricorrente medesima ” (pag. 4) ed una “… evidente frustrazione dei diritti di ATM…a poter competere per l’aggiudicazione dei servizi di cui alla delibera n.344, nonché a poter gestire i servizi alla stessa affidati sulla base di una Rete correttamente individuata …” (pag. 5).

A.T.M. ha pertanto messo in luce, oltre all'esistenza di un attuale e concreto pregiudizio derivantele dagli atti impugnati (la decurtazione delle proprie percorrenze e l’impossibilità di ampliare la propria offerta trasportistica), anche l’utilità che potrebbe ricavare dall’eventuale accoglimento della domanda dedotta in giudizio (consistente nella possibilità di concorrere per l’affidamento dei c.d. servizi aggiuntivi, qualora dovessero venire esclusi dalla rete dei servizi minimi).

La ricorrente principale ha pertanto dimostrato la sussistenza degli elementi costitutivi del proprio interesse ad agire.

D’altra parte la determina n. 2358/2022, che presenta un oggetto plurimo, è stata da essa gravata per quanto di suo interesse.

E tutto ciò basta a respingere anche questa eccezione.

23.2a,4. Stante la complessiva infondatezza delle eccezioni preliminari sollevate dalle difese dell’Amministrazione regionale e della controinteressata, il Collegio può quindi passare all’esame del merito della domanda di declaratoria di nullità della determina n. 2358/2022.

23.2a,5. Come si è già anticipato, A.T.M. sostiene, in proposito, che la determina n. 2358/2022 avrebbe eluso il giudicato discendente (in particolare) dalla sentenza del T.A.R. Molise n. 278/2017, disponendo un nuovo illegittimo affidamento senza gara dei c.d. “servizi aggiuntivi” in favore della S.A.T.I.. Secondo la ricorrente principale la Regione avrebbe invece dovuto conformarsi all’obbligo di scelta del contraente a mezzo di gara, espletando un’apposita competizione immediata relativamente ai detti specifici servizi, dati i tempi dilatati per lo svolgimento della gara strumentale all’affidamento dell’intera rete regionale (cfr. motivo I.A.).

La censura, per quanto seria, nel presente contesto deve essere ritenuta infondata.

La sentenza del T.A.R. Molise n. 278/2017 ha infatti annullato la delibera n. 344/2015, relativa ai servizi aggiuntivi affidati in via diretta alla controinteressata, rilevando, da un lato, che la normativa di fonte interna ed euro-unitaria prevede che l’affidamento delle concessioni del servizio di trasporto pubblico debba avvenire previa gara; dall’altro, che l’Amministrazione non aveva richiamato alcuna disposizione di legge atta a giustificare la deroga al suddetto principio dell’obbligo della gara pubblica.

La citata sentenza, nell’imporre un vincolo conformativo nell’ an dell’ agere amministrativo, non ha tuttavia prescritto alcuna particolare modalità cui la Regione si sarebbe dovuta indeclinabilmente attenere per garantire il rispetto dell’obbligo di gara.

Difatti il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5649/2021, resa sull’appello di A.T.M. avverso la pronuncia del T.A.R. Molise n. 75/2020 -in controversia vertente anch’essa sulla domanda di ottemperanza del giudicato discendente dalla pronuncia n. 278/2017-, ha condannato l’Amministrazione regionale alla effettiva indizione e conclusione della gara per l’affidamento dei (soli) servizi aggiuntivi, oppure, in via alternativa, a bandire la procedura di selezione del gestore unico dell’intera rete dei servizi minimi di t.p.l., nel cui oggetto erano stati ricompresi dalla d.G.R. n. 26/2018 anche i servizi aggiuntivi già a suo tempo affidati in via diretta alla S.A.T.I..

La stessa A.T.M., del resto, nel suo ricorso ha esposto che “ l’Amministrazione aveva l’obbligo di avviare le procedure per l’affidamento dei servizi che invece ha illegittimamente riaffidato a SATI. Tale obbligo avrebbe potuto essere eseguito, come già indicato dal Consiglio di Stato nella sentenza 5649/2021, indicendo subito la gara per l’affidamento dell’intera Rete regionale… ” (vd. pag. 14 del ricorso introduttivo). Aggiungendo altresì che a suo dire “ in ogni caso un’eventuale prosecuzione della gestione diretta da parte di SATI avrebbe potuto essere considerata legittima limitatamente al tempo strettamente necessario all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica, ma non “sine die”, come di fatto operato, fino all’espletamento della gara per il Bacino Unico regionale” (pag. 16 del ricorso introduttivo).

Orbene, come dimostra la documentazione depositata in giudizio dalla Regione in data 17.10.2022, l’Amministrazione ha da ultimo effettivamente bandito una procedura di selezione del contraente per l’aggiudicazione dell’intera rete dei servizi minimi di trasporto pubblico locale, comprendendovi anche i c.d. servizi aggiuntivi già previsti dalla delibera n. 344/2015, ora pienamente integrati nella nuova rete del trasporto pubblico.

Diversamente da quanto avvenuto nel precedente segmento di contenzioso, dunque, il bando per l’affidamento (anche) dei vecchi servizi aggiuntivi stavolta è stato pubblicato (laddove nella precedente occasione, si ricorda, il Giudice d’appello, con la sentenza n. 5649/2021, aveva rimarcato come ai fini dell’ottemperanza del giudicato sull’obbligo di gara non fosse sufficiente la manifestazione di una mera intenzione di indire una procedura ad evidenza pubblica).

L’Amministrazione, inoltre, nelle more dell’aggiudicazione dei servizi di t.p.l., con la determina n. 2358/2022, e una prescrizione dettata erga omnes , ha affidato, “ temporaneamente e provvisoriamente, i servizi di T.P.L. relativi alla nuova Rete dei Servizi Minimi approvata con D.G.R. n. 113/2022 agli attuali esercenti, come riportato nelle tabelle di cui in narrativa, agli stessi patti, prezzi (compenso chilometrico) e condizioni stabiliti nei contratti in essere, con decorrenza del servizio dal giorno 16 maggio 2022”.

Con ciò la Regione ha inteso quindi assicurare la continuità dello svolgimento del servizio nel periodo di svolgimento della procedura selettiva contestualmente indetta. E questa decisione amministrativa, per il fatto di essere identica per tutti gli operatori in attività, e per la sua giustificazione squisitamente funzionale, non denota intenti elusivi del giudicato di cui alla sentenza n. 278/2017.

È opinione del Collegio, dunque, che dalla documentazione acquisita in giudizio emergano elementi tali da far ritenere che la sentenza appena detta figuri - almeno allo stato - in via di ottemperanza, in quanto l’Amministrazione regionale (riassuntivamente):

-ha proceduto a elaborare una nuova rete del servizio pubblico locale;

-ha deciso di affidarne la gestione a un unico operatore per lotto;

-in un’ottica di rispetto della par condicio degli attuali gestori del servizio pubblico regionale, ha proceduto a una proroga tecnica della gestione delle diverse linee agli attuali affidatari, cui sono state garantite le medesime condizioni contrattuali vigenti, per il tempo strettamente necessario all’ultimazione della procedura ad evidenza pubblica bandita e attualmente in corso di svolgimento.

La domanda di ottemperanza tesa alla declaratoria della nullità della determina n. 2358/2022 deve, quindi, ritenersi infondata, non emergendo elementi sintomatici di alcun intento elusivo del giudicato.

Conseguentemente, il motivo I.A. proposto a corredo del ricorso principale dev’essere rigettato.

23.2b. Quanto alla presunta nullità della delibera n. 113/2022.

Come già illustrato, secondo la ricorrente principale anche la deliberazione regionale n. 113/2022 sarebbe affetta da un contrasto con un giudicato. Vengono in rilievo, sotto questo profilo, le sentenze nn. 278/2017 e 368/2021, le quali, avuto riguardo ai servizi aggiuntivi affidati alla S.A.T.I., hanno in precedenza riscontrato un difetto di istruttoria in ordine alla sussistenza di concrete ragioni di interesse pubblico atte a legittimare la previsione del loro inserimento nella rete dei servizi minimi, con oneri a carico del bilancio regionale.

Il Collegio non ritiene, però, che l’impugnativa di nullità della delibera n. 113/2022 sia attualmente già matura per la decisione, rendendosi necessaria, a tale riguardo, la previa acquisizione dei documenti richiesti da A.T.M. in fase di accesso agli atti amministrativi relativi all’istruttoria condotta dall’Amministrazione regionale al fine di elaborare la nuova rete dei servizi minimi, nella quale sono confluiti anche i c.d. “servizi aggiuntivi” già previsti dalla d.G.R. n. 344/2015.

E poiché anche tale documentazione amministrativa costituisce oggetto dell’ordine di esibizione che questo T.A.R. pronuncia con il presente provvedimento (cfr. sopra § 22 e segg.), il Tribunale ritiene di rinviare la trattazione della impugnativa della delibera n. 113/2022 alla camera di consiglio del 19.4.2023.

23.3. Sull’azione di ottemperanza promossa dalla società S.A.T.I. s.p.a..

Anche il ricorso incidentale contiene un’azione con le forme dell’ottemperanza al giudicato di cui alle sentenze del T.A.R. Molise n. 278/2017 e 368/2021, veicolando in pratica delle censure speculari a quelle proposte in via principale dalla A.T.M., l’esame delle quali è stato espressamente subordinato all’accoglimento del ricorso principale proposto dalla A.T.M..

Si tratta, lo si è già detto in precedenza, di un ricorso incidentale condizionato, nel quale la S.A.T.I. ha affermato che il proprio interesse caducatorio degli atti in epigrafe sorgerebbe, in particolare, qualora dovessero essere accolte le censure del ricorso principale tese a far venir meno gli atti di affidamento provvisorio dei servizi di trasporto alla ricorrente incidentale, nonché gli atti di inclusione dei c.d. servizi aggiuntivi nei servizi minimi ordinari oggetto del medesimo affidamento provvisorio.

La S.A.T.I., in particolare, con un primo ordine di doglianze, deduce che la determina n. 2358/2022, unitamente alla delibera n. 113/2022, sarebbe affetta da nullità per violazione/elusione del giudicato di cui alle sentenze del T.A.R. Molise n. 278/2017 e n. 368/2021: l’Amministrazione avrebbe infatti disposto un affidamento diretto dei servizi di trasporto in favore di A.T.M. eludendo l’obbligo di messa a gara statuito dalla predetta sentenza n. 278 (cfr. motivo I).

Orbene, il Collegio, stante l’appena riscontrata infondatezza del ricorso principale della A.T.M. in punto di declaratoria di nullità della determina n. 2358/2022 per violazione/elusione del giudicato, nella parte in cui ha statuito l’obbligo di messa a gara dei servizi c.d. aggiuntivi -prendendo così posizione su una delle due questioni in cui si concretizza il rapporto di condizionalità e dipendenza intercorrente tra il gravame principale e quello incidentale (ossia la legittimità dell’atto di affidamento provvisorio)-, deve conseguentemente dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla S.A.T.I., con riferimento alla domanda di declaratoria della nullità della determina n. 2358/2022 e della delibera n. 113/2022 per l’analoga (già accertata come insussistente) violazione dell’obbligo di messa a gara portato dalla pronunce appena citate (motivo I).

24. In conclusione, l’istanza proposta dalla A.T.M. s.p.a. ex art. 116 del cod. proc. amm. deve essere accolta, e, per l’effetto, previa declaratoria di illegittimità della nota di diniego della Regione Molise assunta al prot. n. 96552/2022 del 31 maggio 2022, va dichiarato l’obbligo della Regione Molise di consentire alla A.T.M. l’accesso agli atti e documenti amministrativi meglio indicati nel § 22.9b. del presente provvedimento, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione di questa sentenza.

Con riferimento alle censure di violazione/elusione del giudicato recate dal ricorso principale della società A.T.M. s.p.a., mentre deve essere respinto il motivo I.A., l’esame del motivo II.A. viene riservato al prosieguo della trattazione del ricorso.

Va invece dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla società S.A.T.I. s.p.a. limitatamente alla censura di violazione/elusione del giudicato contenuta nel motivo I.

Lo scrutinio delle censure poste a corredo del ricorso principale e di quello incidentale che introducono comuni vizi di legittimità dei provvedimenti impugnati verrà infine effettuato, con il rito ordinario, solo una volta esaurito l’esame dei temi propri del giudizio di ottemperanza.

25. Spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), non definitivamente pronunciando sul ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, sulla relativa azione di accesso endoprocessuale e, infine, sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

1) quanto alla istanza proposta ex art. 116 del cod. proc. amm. dalla A.T.M. s.p.a.:

- dichiara l’illegittimità della nota di diniego della Regione Molise assunta al prot. n. 96552/2022 del 31 maggio 2022;

-ordina alla stessa Amministrazione regionale di provvedere sulla domanda di accesso della società ricorrente, nei sensi e limiti di cui in motivazione (§§ 22.9b., 22.9c.), entro il termine di giorni trenta (30) dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione a cura di parte ricorrente, ove anteriore;

2) quanto al ricorso principale proposto dalla A.T.M. s.p.a.:

- respinge il motivo I.A. relativo alla doglianza di violazione/elusione del giudicato;

3) quanto al ricorso incidentale proposto dalla S.A.T.I. s.p.a.:

- dichiara improcedibile la doglianza di violazione/elusione del giudicato contenuta nel motivo I;

Rinvia la causa per la prosecuzione del giudizio di ottemperanza alla camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023.

Resta riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Gaviano, Presidente

Massimiliano Scalise, Referendario

Francesco Avino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Avino	Nicola Gaviano

IL SEGRETARIO