Pubblicato il 20/09/2023

N. 05164/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05253/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della CA

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5253 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, n. 15.

contro

Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Orefice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli viale Gramsci, n. 23;
RE CA (non costituita in giudizio).

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mattia Paonessa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per l'annullamento

1) della determinazione del Direttore Generale di SORESA SPA n. -OMISSIS-, comunicata a mezzo pec ricevuta in data -OMISSIS-, nella parte in cui SORESA SPA ha aggiudicato alla soc. -OMISSIS- il -OMISSIS- della gara “PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI VIGILANZA ARMATA E SERVIZI DI VIGILANZA AGGIUNTIVI PRESSO LE SEDI DELLE AZIENDE SANITARIE ED OSPEDALIERE DELLA REGIONE CAMPANIA”, suddivisa in n. 16 Lotti, codice CIG -OMISSIS-

2) degli atti tutti della procedura di gara in questione, ivi inclusi i verbali di gara tutti, dal -OMISSIS-, nonché dei verbali di verifica di congruità delle offerte;

3) se ed in quanto possa occorrere della determinazione del Direttore Generale di SORESA SPA n. -OMISSIS-, nella parte in cui SORESA SPA – preso atto del collegamento societario tra le soc. -OMISSIS- (dal -OMISSIS-), -OMISSIS- – omette di verificare la sussistenza del medesimo collegamento societario delle predette società con la soc. -OMISSIS-, omettendo di escludere quest'ultima dal -OMISSIS-;

4) se ed in quanto possa occorrere del Chiarimento n. -OMISSIS- fornito dal RUP di SORESA in risposta al relativo quesito -OMISSIS-;

5) se ed in quanto possa occorrere della determina SORESA n. -OMISSIS- con la quale SORESA ha preso atto del subentro in gara della soc. -OMISSIS- al posto della -OMISSIS-

6) di tutti gli altri eventuali atti della procedura ove occorra il Bando, ed il disciplinare di gara ed il capitolato prestazionale, se e nella parte in cui ammettono la partecipazione alla gara della -OMISSIS- – e delle altre società riconducibili alla holding -OMISSIS- - nonostante il vincolo di aggiudicazione, e il vincolo di partecipazione le illegittimità di seguito censurate;

7) nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratti di convenzione/quadro eventualmente stipulati con la -OMISSIS- con riferimento al -OMISSIS- della gara in questione, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto di cui è causa e dunque ad ottenere l'affidamento del contratto in questione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 24/2/2023:

1) del provvedimento SORESA del -OMISSIS- – mai notificato né altrimenti pubblicato, conosciuto dalla ricorrente all'esito del deposito in giudizio avvenuto in data 23/1/2023 - con il quale il RUP, a conclusione del relativo sub-procedimento di verifica - ha accertato che nei confronti di -OMISSIS- e -OMISSIS- non sussistono le cause di esclusione di cui all'art. 80 co. 5 lett. c-bis) e lett. f-bis), attestando la regolarità fiscale della medesima società;

2) di tutti gli atti del suddetto sub-procedimento, come esibiti in giudizio da SORESA in data 23/1/2023, tra cui: 2) Richiesta alla Agenzia delle Entrate n. -OMISSIS-; 3) Sollecito alla Agenzia delle Entrate n. -OMISSIS-; 4) Sollecito alla Agenzia delle Entrate n. -OMISSIS--2022 del -OMISSIS-; 5) Risposta della Agenzia delle Entrate n. -OMISSIS- 6) Comunicazione avvio procedimento esclusione -OMISSIS-; 7) Controdeduzioni -OMISSIS-; 8) Richiesta informazione aggiuntive alla Agenzia delle Entrate; 9) Risposta AE n. -OMISSIS- del -OMISSIS-; 11) Regolarità fiscale -OMISSIS-..

Nonché per l'annullamento previa sospensione dei seguenti atti, già gravati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità S.p.A. (ES) e della -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2023 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ES con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di vigilanza armata e servizi di vigilanza aggiuntivi presso le sedi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della RE CA” con una gara suddivisa in 16 lotti coincidenti con l’ambito territoriale delle ASL e delle Aziende Ospedaliere della RE CA.

Il disciplinare di gara all’art. 3 ha previsto due vincoli, uno di partecipazione (fino ad un massimo di 8 lotti per ciascun concorrente) ed uno di aggiudicazione (fino ad un massimo di 4 lotti se tra questi non vi fosse stato il -OMISSIS-, di maggior valore) in attuazione delle disposizioni di cui all’art. 51, commi 2 e 3, del codice.

In pendenza della procedura di gara è stata tuttavia rilevata la partecipazione, in lotti diversi, di quattro operatori economici (-OMISSIS-) appartenenti al medesimo gruppo -OMISSIS-. La commissione giudicatrice ha ritenuto però che tale partecipazione non integrasse una violazione del limite di partecipazione previsto negli atti di gara con conseguente ammissione dei concorrenti alle fasi successive della procedura. La stessa commissione ha comunque segnalato alla stazione appaltante la riscontrata sovrapponibilità in diversi punti delle offerte tecniche delle società collegate al gruppo -OMISSIS-.

La ES, pur ritenendo non applicabile il limite di partecipazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del codice, ha a sua volta segnalato la circostanza all’Autorità Garante della Concorrenza. Quest’ultima, con nota del -OMISSIS- ha ritenuto che: “le segnalate sovrapposizioni delle offerte da parte di alcune società partecipanti alle due procedure siano spiegate in larga misura dall’appartenenza di tali società al medesimo gruppo. Quanto agli ulteriori parallelismi individuati da Codesta Stazione Appaltante, si ritiene che gli stessi sia superati dall’esclusione delle imprese interessate o, comunque, non abbiano determinato effetti di limitazione del gioco competitivo tali da giustificare ulteriori approfondimenti ai sensi della normativa a tutela della concorrenza”. Nello stesso tempo l’Autorità Garante ha evidenziato “che l’obiettivo di garantire una distribuzione dell’appalto complessivo tra più entità economiche ed evitarne l’accaparramento ad opera di uno solo o di pochi soggetti – sotteso alla facoltà prevista dall’art. 51, commi 2 e 3 e adottato da ES con l’introduzione discrezionale di vincoli di partecipazione e di aggiudicazione – rischi di essere vanificato laddove tali limiti vengano applicati alle singole società individualmente, a prescindere dalla loro appartenenza allo stesso centro di controllo” e suggerito: “che, ai fini dell’applicazione del limite massimo di partecipazione e aggiudicazione di più lotti, le diverse società offerenti nei vari lotti di ognuna delle due procedure debbano considerarsi come un’unica entità economica, quando sottoposte al medesimo centro di controllo”.

Dopo la presentazione del ricorso di primo grado da parte di -OMISSIS- contro l’aggiudicazione del -OMISSIS-), la ES, alla luce delle considerazioni dell’Autorità Garante, con determinazione del direttore generale del -OMISSIS-, in adesione al parere dell’AGCM, ha disposto di non aggiudicare i -OMISSIS- agli operatori economici primi graduati, in quanto tutti appartenenti al medesimo gruppo -OMISSIS-, procedendo in favore delle imprese successivamente graduate.

Con sentenza 7920/2022, riferita al -OMISSIS- (il più importante di quelli da aggiudicare), questa Sezione ha respinto il ricorso ed i connessi motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione del -OMISSIS-, sostanzialmente ritenendo che i limiti di partecipazione non potessero che riferirsi alle singole procedure di assegnazione dei diversi lotti (la gara non sarebbe stata unitaria, ma articolata in distinti e autonomi procedimenti di valutazione ed aggiudicazione).

Con sentenza n. 5900/2023 il Consiglio di Stato ha confermato la pronuncia di questo Tribunale, ribadendone le motivazioni.

2. Nel presente giudizio, si rammenta riferito al -OMISSIS- ed introdotto con ricorso notificato in data 7 novembre 2022 e depositato il successivo 10 novembre, la -OMISSIS- ha insistito nelle proprie doglianze avverso l’aggiudicazione disposta da ES, proponendone sostanzialmente di due gruppi, ulteriormente sviluppate con i motivi aggiunti depositati in data 24 febbraio 2023.

In particolare, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha contestato il provvedimento in epigrafe dettagliato con il quale la ES ha ritenuto insussistenti le cause di esclusione ex art. 80, co. 5, lett. c-bis ed f-bis) nei confronti della -OMISSIS-.

Un primo gruppo è volto in sintesi a contestare l’aggiudicazione in favore di -OMISSIS- lamentando la violazione del vincolo di aggiudicazione.

Secondo la ricorrente, infatti, la -OMISSIS- e la -OMISSIS- sarebbero riconducibili al medesimo centro di controllo costituito dalla holding -OMISSIS-– e visto che la medesima holding -OMISSIS-ha ottenuto l’aggiudicazione del -OMISSIS- con la -OMISSIS- – aggiudicazione la cui legittimità è stata confermata sia da questa Sezione che dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 5900/2023 – allora la medesima -OMISSIS-, per effetto del predetto vincolo di aggiudicazione della lex specialis, non potrebbe aggiudicarsi altri lotti diversi dal -OMISSIS-, e come tale non poteva aggiudicarsi i -OMISSIS- a mezzo della -OMISSIS-.

Con un secondo gruppo di censure - articolate nel ricorso introduttivo, specificate e ampliate nel ricorso per motivi aggiunti - parte ricorrente contesta la stessa ammissione alla selezione della -OMISSIS-., in quanto affittuaria del ramo di azienda della -OMISSIS- che, a sua volta, verserebbe in una situazione di irregolarità fiscale e contributiva che si rifletterebbe sulla odierna controinteressata in forza del cennato rapporto di affitto.

Le parti hanno ampiamente dedotto e argomentato, producendo memorie e documenti. Alla camera di consiglio del 5 luglio 2023 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare il Collegio ha dato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata e la causa è stata introitata in decisione.

3. Occorre muovere dalle eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposte da ES che ha rilevato in primo luogo la per carenza di interesse della -OMISSIS- perché in caso di accoglimento del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione relativa al -OMISSIS- incorrerebbe nel vincolo di aggiudicazione.

L’eccezione è infondata, in quanto, come precisato sopra, il ricorso è stato respinto con sentenza passata in giudicato e quindi la -OMISSIS- vanta un obiettivo interesse a contestare le aggiudicazioni relative agli altri lotti.

Infondata è anche la censura di inammissibilità ulteriore sempre per carenza di interesse, in quanto la ricorrente, quale aggiudicataria del lotto 4, non potrebbe essere aggiudicataria di altri 4 lotti, ma avendo proposto altrettanti ricorsi incorrerebbe anche sotto tale profilo nel vincolo di aggiudicazione. Rileva in contrario il Collegio che tale vincolo non può precludere la proposizione di ricorsi che potrebbero in ipotesi avere esiti alterni, con la conseguenza che nel caso in cui la ricorrente prevalesse in tutti i giudizi proposti, l’Amministrazione sarebbe comunque tenuta a non procedere ad aggiudicare in suo favore solo fino a concorrenza del numero massimo di lotti aggiudicabili.

4. Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari può passarsi allo scrutinio del merito del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con il primo gruppo di censure parte ricorrente si duole della violazione del vincolo di aggiudicazione sancito dalla legge di gara sul presupposto che la controinteressata -OMISSIS- sia anch’essa controllata dalla -OMISSIS-ed incorra quindi insieme alle altre società del medesimo gruppo nel vincolo in questione, tenuto anche conto del parere dell’AGCM.

Secondo parte ricorrente sarebbe proprio la ratio interna del vincolo di aggiudicazione che non consentirebbe alle società del gruppo -OMISSIS-di aggiudicarsi lotti ulteriori rispetto al n. 1. Secondo parte ricorrente, inoltre, la stessa partecipazione alla gara mediante la formulazione di offerte anche in ulteriori lotti da parte di società appartenenti al medesimo gruppo violerebbe l’art. 80, co. 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 in quanto la procedura sarebbe unica e il divieto di offerte collegate, sancito dalla citata disposizione, opererebbe anche con riguardo a lotti distinti.

Rileva in primo luogo il Collegio che parte ricorrente con memoria depositata in data 30 giugno 2023 ha espressamente riconosciuto che con la sentenza n. 7920/2022 (confermata con la sentenza del Cons. Stato n. 5900/2023), questa Sezione ha stabilito che nell’appalto oggetto di causa il vincolo di partecipazione non preclude la proposizione di più domande per lotti diversi da parte di società appartenenti al medesimo gruppo.

Ed infatti, secondo quanto confermato dal giudice di appello: “Va innanzitutto rilevato che ciascun lotto corrisponde agli specifici fabbisogni di ciascuna azienda sanitaria o ospedaliera della RE ed è stato strutturato sulla base delle loro esigenze come dimostrano, in particolare, le specifiche prescrizioni del capitolato che prevedono un “processo di attivazione dei servizi” descritto in ogni sua fase (cfr. art. 4), la previsione di differenti requisiti di capacità economico – finanziaria (cfr. art. 8.2 disciplinare) ed ovviamente la necessità di diverse licenze di istituto di vigilanza (in relazione al territorio da coprire). Da queste circostanze può di conseguenza trarsi la conclusione che, seppure sussistono tratti comuni, non vi poteva essere assoluta identità delle prestazioni richieste nei diversi lotti. 14.2. D’altra parte, l’esistenza di un’unica commissione giudicatrice non può poi ritenersi d’ostacolo ad una ricostruzione articolata delle singole procedure di affidamento. L’unicità della commissione risponde infatti ad esigenze di semplificazione e di contenimento dei costi e non pregiudica un esame differenziato ed autonomo dei singoli lotti. 14.3. In concreto dunque la gara in esame, articolata in più lotti, non costituisce un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, ciascuno dei quali assume un carattere autonomo sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte dei concorrenti. Di conseguenza, non possono aversi preclusioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del codice, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell'ottica di un’eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione. 14.4. L’art. 80, comma 5, lett. m), infatti non rileva con riferimento ad offerte presentate dalle imprese che si riferiscono a lotti diversi, in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione (cfr. Cons Stato, sez. III, 6 giugno 2022, n. 4576). Seguendo questa impostazione non vi può essere una preclusione a che la stessa società, appartenente al medesimo gruppo societario di altre partecipanti a lotti diversi, possa partecipare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4726). 14.5. In sostanza, la regola di cui all'art. 80, comma 5, lett. m), attiene esclusivamente alla tutela della intrinseca regolarità dell'offerta e della par condicio fra i concorrenti del singolo lotto, intesa quale singola e distinta procedura di aggiudicazione, e non già alla tutela, per il profilo della concorrenza nel mercato, dell'interesse ad una diversificazione (ossia alla non concentrazione) delle aggiudicazioni alle concorrenti nei diversi lotti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2023, n. 652). 14.6. Nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione è stato salvaguardato sia con le previsioni del disciplinare, sia con la determina che ha evitato l’acquisizione di tutti i lotti da parte di un unico gruppo imprenditoriale (ancorché le società del gruppo fossero risultate prime graduate in tutti i lotti), anche alla luce di quanto suggerito dall’Autorità Garante della Concorrenza. 14.7. Più in generale, il disciplinare di gara ha previsto all’art. 3 una serie di limiti di partecipazione e di aggiudicazione nel quadro del principio del favor verso la presenza pluralistica delle imprese: “ciascun concorrente può presentare offerta per un numero massimo di 8 (otto) lotti” … “ai sensi dell’art. 51, co. 3, del Codice, in caso di partecipazione a più lotti, al Concorrente, singolo, raggruppato, consorziato o aggregato, che ha presentato offerta e risulti primo in graduatoria per più lotti, potranno essere aggiudicati: - (se tra i Lotti di cui il concorrente risulta primo graduato NON rientra il Lotto 13): fino ad un massimo di n. 4 (quattro) lotti, in ordine di rilevanza economica dell’offerta presentata per il rispettivo lotto, quindi a cominciare dal lotto di maggior rilevanza economica e procedendo in ordine decrescente. - se tra i Lotti di cui il concorrente risulta primo graduato rientra il Lotto 1): il solo Lotto 1. La limitazione riferita specificamente al Lotto 1 si motiva in considerazione della rilevanza economica di tale Lotto rispetto gli altri Lotti in gara”. 14.8. Pertanto, un conto è stato il vincolo di aggiudicazione, che ha operato a valle delle operazioni di gara in una logica distributiva ed antitrust, con conseguente aggiudicazione alle seconde graduate e fatto salvo il -OMISSIS- per espressa previsione della legge di gara, un altro è il motivo di esclusione di cui all’art. 80 citato che opera a monte, nella selezione della platea degli operatori ammessi alla procedura di gara. 14.9. In definitiva, deve ritenersi che, ferma l’inapplicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. m), del codice nei casi in cui, in presenza di più lotti autonomi, le offerte ritenute riferibili ad un unico centro decisionale siano presentate in lotti diversi (ciò perché, per consolidato intendimento, un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è formalmente “un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” cfr. Cons. Stato, sez. V: 18 marzo 2021, n. 2350; 12 febbraio 2020, n. 1070), allorquando sussista, come nel caso in esame, la previsione del vincolo di aggiudicazione, la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale opera esclusivamente in riferimento a tale vincolo e determina la esclusione, nell’altro o negli altri lotti, del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto>>.

Deve quindi confermarsi anche in questa sede l’insussistenza della dedotta violazione dell’art. 80 co. 5 lett. m) del codice dei contratti per effetto della proposizione di più offerte per lotti distinti da parte di società appartenenti al medesimo gruppo.

4.1 Peraltro, e si perviene così anche alla censura relativa alla violazione del vincolo di aggiudicazione, non è contestato che la situazione di controllo di -OMISSIS-sulla -OMISSIS-. sarebbe maturata solo successivamente alla proposizione delle domande di partecipazione.

La domanda di partecipazione alla gara de qua è stata proposta in data -OMISSIS- dalla -OMISSIS-; successivamente in data -OMISSIS- ne ha acquistato il 100% del capitale. Con atto pubblico di cessione di azienda del -OMISSIS-, ben oltre il termine di presentazione delle offerte, la -OMISSIS- s.p.a. (del gruppo -OMISSIS-) ha acquistato l’intero complesso aziendale (della -OMISSIS- SRL)

Dalle vicende societarie così sommariamente descritte, non può ravvisarsi alcuna violazione della ratio pro-concorrenziale sottesa al vincolo di aggiudicazione. Ed infatti, se quest’ultimo trova giustificazione nella finalità di evitare che attraverso il frazionamento in diverse compagini societarie, i grandi operatori economici aggirino la suddivisione in lotti e il principio di frazionamento in favore degli operatori più piccoli, deve riconoscersi che tale divieto è destinato ad operare con riguardo a quelle società appartenenti al gruppo già al momento in cui vengono formalizzate le offerte e non anche per quelle che possano essere acquisite al gruppo nel corso della procedura di gara e dopo comunque la proposizione delle offerte (arg. Da Cons. Stato n. 8123/2023 recante un’accurata una ricostruzione della ratio del vincolo di aggiudicazione).

Ed infatti se il divieto di aggiudicazione e il principio di suddivisione rispondono alla ratio di ampliare il mercato dei contratti pubblici, ma non hanno lo scopo di impedire le operazioni di aggregazione che si realizzino dopo l’avvenuta proposizione delle domande di partecipazione, tenuto conto che le vicende societarie successive alla selezione, oltre ad essere a loro volta, espressione di quella libertà negoziale che costituisce essa stessa un principio cardine della Costituzione economica, non pregiudicano la concorrenza, in quanto le offerte sono proposte in un momento in cui gli operatori economici si trovano ancora in rapporto di reciproca autonomia.

Ne consegue che, in assenza di elementi atti a comprovare la sussistenza di un collegamento di fatto, le offerte devono ritenersi autonomamente proposte.

5. Scrutinate negativamente le censure del primo gruppo articolate nel ricorso introduttivo e ribadite nei motivi aggiunti può dunque passarsi all’esame del secondo gruppo di motivi volti a contestare la sussistenza dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicataria del lotto oggetto di causa.

Parte ricorrente con i motivi aggiunti lamenta che la decisione assunta da ES in ordine alle irregolarità tributarie rilevate in capo alla -OMISSIS-. sarebbe illegittima in quanto sussisterebbero rilevanti violazioni definitivamente accertate che rileverebbero ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 in quanto la -OMISSIS- avrebbe proposto la domanda di partecipazione quando la sua situazione tributaria presentava già violazioni delle norme tributarie definitivamente accertate.

La censura è fondata alla stregua delle seguenti considerazioni.

5.1 Deve premettersi che con atto pubblico notarile del -OMISSIS-, la --OMISSIS- ha affittato l’intero compendio aziendale alla -OMISSIS- (poi come detto divenuta il 4/2/2021 -OMISSIS- srl). Tale affitto ha interessato tutto il complesso aziendale, ivi compresi i contratti, escludendo i espressamente i pregressi debiti tributari. È appena il caso di rilevare che tali debiti rilevano nella procedura de qua in quanto il principio di continuità del possesso dei requisiti impone che essi siano accertati sia in capo al dante causa che all’avente causa, altrimenti la cessione del compendio aziendale costituirebbe un agevole strumento per eludere le disposizioni sui requisiti.

Come detto sopra, in data 4 febbraio 2021 -OMISSIS- ha mutato denominazione in -OMISSIS- srl.

Ciò premesso, deve effettivamente rilevarsi che alla data in cui la domanda di partecipazione è stata proposta (-OMISSIS-) sussistevano già violazioni definitivamente accertate in capo --OMISSIS-, come attestato nella nota dell’Agenzia delle Entrate del -OMISSIS- (allegato n. 5 prodotto dalla ES) dalla quale risultavano a carico della -OMISSIS- le seguenti violazioni definitivamente accertate:

<<cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2019, notificata il 11/04/2022 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770, per un debito residuo di Euro 1.783,74; · cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2019, notificata il 11/04/2022 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770, per un debito residuo di Euro 783.470,59; · cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2019, notificata il 11/04/2022 al contribuente in oggetto, derivante da liquidazione irap controllo manuale, per un debito residuo di Euro 118.490,75; · cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2020, notificata il 11/04/2022 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770, per un debito residuo di Euro 862.541,58; · cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2016, notificata il 08/12/2021 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770, per un debito residuo di Euro 366.781,94; · cartella di pagamento n.-OMISSIS-, anno di imposta 2009, notificata il 14/05/2013 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito residuo di Euro 28.381,42>>.

A fronte di tali corpose risultanze, la ES ha effettivamente avviato il procedimento di esclusione con comunicazione del 1° agosto 2022, ma a seguito delle controdeduzioni della -OMISSIS- ha deciso di ammettere la società alla procedura, rilevando che:

<<- Con nota prot. --OMISSIS-, l’Agenzia delle Entrate ha confermato che: ➢ le cartelle di pagamento n. -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, indicate come definitivamente accertate, sono state inserite nel consolidamento del debito certificato da questa Direzione Provinciale e trasmesso alla società -OMISSIS- in data -OMISSIS-. ➢ il Tribunale di Napoli, con decreto dell’-OMISSIS-, ha omologato il concordato preventivo n. -OMISSIS- nei confronti della società -OMISSIS- (CF-OMISSIS-), prevedendo il pagamento del 6,76% del debito fiscale certificato in data 03/12/2021. ➢ la società -OMISSIS-, in data 18/07/2022 (entro i 60 giorni previsti dal decreto di omologa), ha ottemperato al pagamento del quantum previsto nel decreto di omologa, versando l’importo pari a € 1.854.966,41. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, si ritiene che l’operatore economico --OMISSIS- Srl non incorra nelle cause di esclusioni di cui art 80 co. 5 lett. c-bis) e lett. f-bis), in quanto al momento della partecipazione, la Commissione tributaria di Napoli, con ordinanza del -OMISSIS-, ha sospeso gli effetti della cartella di pagamento n.-OMISSIS- e pertanto la violazione non risultava essere definitivamente accertata, in aggiunta, le cartelle n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS-, notificate successivamente alla partecipazione alla gara e alla cessione di ramo di azienda, alla -OMISSIS- Srl, sono state inserite nel consolidamento del debito certificato dalla Direzione Provinciale e la società ha ottemperato al pagamento del quantum previsto nel decreto di omologa, estinguendo totalmente il debito>>.

Ciò premesso, giova rammentare le coordinate normative della fattispecie: l’art. 80, co. 4, del d. lgs. n. 50/2016, nelle parti di specifico interesse, dispone che “4. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale. (…omissis…) Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”;

- l’art. 48 bis, co. 1, del d.P.R. n. 602/1973, secondo cui “1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo. La presente disposizione non si applica alle aziende o società per le quali sia stato disposto il sequestro o la confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, ovvero della legge 31 maggio 1965, n. 575 (407), ovvero che abbiano ottenuto la dilazione del pagamento ai sensi dell'articolo 19 del presente decreto nonché ai risparmiatori di cui all'articolo 1, comma 494, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, che hanno subito un pregiudizio ingiusto da parte di banche e loro controllate aventi sede legale in Italia, poste in liquidazione coatta amministrativa dopo il 16 novembre 2015 e prima del 16 gennaio 2018.”;

- l’art. 19, commi 1 e 1 quater 1., dello stesso d.P.R. n. 602/1973, a tenore del quale: “1. L'agente della riscossione, su richiesta del contribuente che dichiara di versare in temporanea situazione di obiettiva difficoltà, concede per ciascuna richiesta la ripartizione del pagamento delle somme iscritte a ruolo, con esclusione dei diritti di notifica, fino ad un massimo di settantadue rate mensili. Nel caso in cui le somme iscritte a ruolo, comprese in ciascuna richiesta, siano di importo superiore a 120.000 euro, la dilazione può essere concessa se il contribuente documenta la temporanea situazione di obiettiva difficoltà.

(…omissis…)1-quater 1. Non può in nessun caso essere concessa la dilazione delle somme oggetto di verifica effettuata, ai sensi dell'articolo 48-bis, in qualunque momento antecedente alla data di accoglimento della richiesta di cui al comma 1>>.

Ciò premesso sul piano normativo il Collegio rammenta che per orientamento consolidato la disposizione contenuta nell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 ha carattere eccezionale e, pertanto, può trovare applicazione solo in caso di pagamento o di vincolante impegno a pagare, che si sia perfezionato “prima della scadenza del termine di presentazione delle domande”, statuendosi sul punto che:

“…Il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l'iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1028); - Nelle gare pubbliche il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l'istanza di rateizzazione sia stata accolta con l'adozione del relativo provvedimento costitutivo; ed invero, mentre non è ammissibile la partecipazione che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell'istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex art. 19, d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell'obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4382)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3195, di conferma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 9012; per la natura eccezionale dell’art. 80, co. 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sez. V, -OMISSIS-, n. 833).

Nel caso di specie la domanda di definizione agevolata (c.d. rottamazione) è stata presentata in data -OMISSIS- ed è stata accolta con provvedimento di definizione agevolata dell’Agenzia delle Entrate del -OMISSIS-. Tuttavia dallo stesso provvedimento è espressamente indicato un elenco di debiti esclusi (tabella pag. 7) per i quali, precisa la comunicazione, “non ricorrono i presupposti per accedere alla definizione agevolata; si tratta, quindi, di importi interamente dovuti e agli stessi sono da aggiungere ulteriori somme a titolo di oneri di riscossione e interessi di mora”. Tale esclusione, prosegue la comunicazione, deriva dal fatto che il carico tributario (euro 225.601,79) “è stato affidato all’Agente della riscossione successivamente al 31/12/2017” con la conseguenza che esso sarebbe escluso dalla definizione agevolata per effetto degli artt. 1, 3 e 5, co. 1, del d.l. 119/2018 convertito con modificazioni dalla l. n. 136/2018.

Parte ricorrente ha contestato la motivazione di tale esclusione con ricorso proposto innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale che ha sospeso in via cautelare il provvedimento di liquidazione della somma non ammessa a definizione agevolata e con sentenza n. 7810/2021 del 5 novembre 2021 la Commissione Tributaria Regionale ha accolto il ricorso, rilevando che l’Agenzia delle entrate avrebbe errato nell’applicazione delle disposizione di cui al predetto d.l. 119/2018 per non aver preso in considerazione i pagamenti parziali già eseguiti dalla società precedentemente all’emissione del titolo di liquidazione con riferimento in esecuzione di una transazione dalla quale la -OMISSIS- era poi decaduta.

Ora è pur vero che tale pronuncia retroagisce al momento della domanda e quindi ad una data anteriore alla proposizione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, ma ciò, rileva il Collegio, attiene unicamente al quantum debeatur e non anche alla pretesa di includere tale somme nella definizione agevolata, come desumibile dallo stesso testo della sentenza che evidenzia vi sia difformità tra l’Ufficio e la società contribuente in ordine alla somma effettivamente liquidabile ma non anche sull’effettiva sussistenza del debito.

Del resto come osservato dalla giurisprudenza “le violazioni definitivamente accertate sono quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili e - per pacifica giurisprudenza - “quest’ultima condizione di pagamento è data per verificata con la notifica della cartella esattoriale” (ex multis, TAR Lazio, Roma, sezione III, 8 aprile 2022, n. 4156; Consiglio di Stato, sezione III, 18 dicembre 2020, n. 8148e sezione V, 5 maggio 2016, n. 1783), salvo il caso in cui l’operatore economico dimostri di non aver ricevuto gli avvisi di accertamento presupposti o dimostri che questi ultimi siano già stati oggetto di impugnazione, prima della notificazione delle cartelle di pagamento (Consiglio di Stato, n. 8148/2020, n. 856/2018 e n. 1783/2016; T.A.R. Lazio, Roma, n. 1455 e n. 1456/2022; T.A.R. Sicilia, Catania n. 1544/2022; T.A.R. Molise, n. 82/2023; da ultimo TAR Lazio, sez. II, n. 10546/2023).

Tale prova nel caso di specie, non è stata fornita dalla -OMISSIS-. né nel corso del procedimento (secondo quanto desumibile dagli atti depositati) né nel corso del presente giudizio, con conseguente non superabilità sotto tale aspetto della certificazione di mancata regolarità fiscale trasmessa dall’Agenzia delle entrate in data -OMISSIS-.

Peraltro tale circostanza riguarda certamente anche le altre cartelle esattoriali, che, pur essendo state notificate nel corso della gara, sono relative al mancato versamento di imposte e tasse relative ad anni molto precedenti il 2019 (finanche il 2013) che verosimilmente presuppongono la notifica ben precedente dei relativi avvisi di accertamento divenuti definitivi.

Rispetto a tali considerazioni diviene irrilevante, in quanto successiva alla domanda di partecipazione, l’ammissione da parte del Tribunale di Napoli della -OMISSIS- al concordato in continuità, tenuto conto che si è prodotta nel corso del procedimento di gara una soluzione di continuità nel possesso del requisito di partecipazione di cui all’art. 80, co. 4, del d.l.gs. n. 50/2016.

Ne consegue in accoglimento parziale del ricorso e dei motivi aggiunti, l’annullamento del provvedimento del -OMISSIS- con il quale la ES ha ritenuto insussistente la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 relativamente alla commissione di violazioni definitivamente accertate, con conseguente annullamento degli atti del procedimento di gara che tale ammissione presuppongono.

In considerazione della complessità delle questioni trattate le spese del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della CA (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie in parte nei limiti e sensi di cui in motivazione e annulla il provvedimento del -OMISSIS- con cui ES ha ritenuto ammissibile la partecipazione della -OMISSIS-., nonché gli ulteriori atti di gara ad esso conseguenti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e/o giuridiche menzionate nella su estesa sentenza.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Maurizio Santise, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Domenico De Falco	Vincenzo Salamone

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.