Pubblicato il 21/10/2022

N. 01638/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00935/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 935 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
TE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresenta e difesa dall'avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cisternino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Piermassimo Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

- dell'ordinanza sindacale del 22.6.2017, n. 97 avente ad oggetto «ditta TE s.r.l. – ulteriori disposizioni urgenti per assicurare i servizi di igiene ambientale e servizi complementari e quant'altro sull'intero territorio comunale»;

- nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto, ed in particolare, ove occorra, di tutte le ordinanze precedentemente emesse dalla P.A.;

quanto ai primi motivi aggiunti:

- della determinazione del Responsabile del settore Ufficio decoro urbano del Comune di Cisternino (Br), n. 861 del 13.7.2017 avente ad oggetto servizio di igiene ambientale - inadempienze contrattuali della TE srl - appaltatrice del servizio di igiene urbana/ambientale del Comune di Cisternino, accertate dal comando di P.L. e contestate in data 28.6.2017;

quanto ai secondi motivi aggiunti:

per l'accertamento della società ricorrente alla corresponsione delle somme ancora dovute alla stessa per il servizio di igiene urbana espletato in favore del Comune di Cisternino per il periodo 01.07.2016-31.07.2017 in forza di ordinanza contingibile ed urgente; per la condanna alla rifusione delle suddette somme o a quella ritenuta di giustizia da liquidare anche in via equitativa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cisternino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 22 settembre 2022 l’avv. Donatella Testini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con contratto rep. n. del 4047 del 28.12.2012 il Comune di Cisternino affidava alla società ricorrente il servizio di igiene ambientale sul territorio comunale consistente nella «raccolta, trasporto, conferimento ai centri di smaltimento dei rifiuti urbani e degli assimilati. Recupero delle frazioni di raccolta differenziata – gestione - spazzamento strade e servizi complementari» per il periodo 10 dicembre 2012 - 31 dicembre 2014.

Disposte con determinazione del Responsabile del settore competente due proroghe tecniche in data 8 gennaio 2015 e 14 gennaio 2016 (rispettivamente per i periodi primo gennaio - 31 dicembre 2015 e primo gennaio - 30 giugno 2016) al fine di garantire il mantenimento del servizio per il periodo “ strettamente necessario alle procedure di aggiudicazione del nuovo servizio da individuarsi a mezzo di nuovo gara di appalto ad evidenza pubblica in mesi sei a far data dal 01.01.2016 al 30.06.2016 ”, con ordinanze sindacali contenibili e urgenti nn. 95 del 28 giugno 2016, 188 del 29 settembre 2016, 228 del 20 dicembre 2016 e 35 del 29 marzo 2017, veniva disposto che la ricorrente “ assicurasse i servizi di igiene ambientale ”, complessivamente, dal primo luglio 2016 fino al 30 giugno 2017.

Con ulteriore ordinanza contingibile e urgente ex art. 50, comma 5, T.U.E.L. n. 97 del 22 giugno 2017, il Sindaco del Comune in epigrafe ordinava alla ricorrente di assicurare “ i servizi di igiene ambientale dal primo luglio al 30 settembre 2017 ai patti e condizioni del contratto Rep. 4047 stipulato in data 28 dicembre 2012…fatta salva la risoluzione anticipata… nell’ipotesi in cui il nuovo gestore, individuato a conclusione della gara ad evidenza pubblica in itinere, sicuri l’attivazione del nuovo servizio antecedentemente al 30 settembre 2017 ”.

Nell’ordinanza, infatti, si dava atto dell’avvenuta aggiudicazione della gara in favore di AD s.r.l. giusta provvedimento del primo giugno 2017 nonché, tuttavia, della pendenza di contenzioso in materia.

2.1 Avverso il predetto atto insorge la parte ricorrente con l’atto introduttivo del giudizio, deducendone l’illegittimità a mezzo di tre articolati motivi di ricorso.

Premesso che il Sindaco avrebbe errato nel qualificare il provvedimento gravato alla stregua di ordinanza ex art. 50, comma 5, T.U.E.L., in quanto l’ordinamento prevede lo speciale strumento, parimenti extra ordinem , di cui all’art. 191 del d.lgs. n. 152/2006, deduce, in buona sostanza, l’assenza dei presupposti di legge per l’adozione dell’atto gravato, stante l’insussistenza di circostanze imprevedibili e urgenti e la presenza di valide alternative. Invero, l’atto gravato sarebeb stato emanato soltanto a seguito di una eccessiva lentezza nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica, come peraltro reso palese dalla reiterazione nel tempo dei provvedimenti contenibili e urgenti (primo motivo).

Deduce, altresì, il difetto di motivazione e di adeguata istruttoria tecnica, non essendo affatto esplicitato per quali ragioni il Comune non abbia inteso assegnare il servizio alla nuova aggiudicataria, nonché il difetto di proporzionalità (secondo motivo).

Assume, infine, l’illegittimità dell’atto gravato per aver ancora una volta il Comune imposto i patti e le condizioni dell’originario contratto del 2012, pur essendogli stata rappresentata più volte la sopravvenuta non remuneratività del canone ivi pattuito (terzo motivo).

Conclude per l’annullamento dell’ordinanza gravata.

2.2 Con motivi aggiunti notificati l’11 ottobre 2017, la ricorrente domanda l’annullamento della determinazione n. 861 del 13 luglio 2017 con cui il Comune le ha irrogato delle penalità contrattuali per l’importo di euro 2.000,00.

2.3 Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 21 dicembre 2017, la ricorrente ha dato atto della cessazione dell’espletamento del servizio in data 31 luglio 2017, rappresentando che, con l’ulteriore ordinanza ex art. 50, comma 5, T.U.E.L. n. 124 del 27 luglio 2017, il Comune ha, infine. affidato il servizio per cui è causa alla AD a far data dal primo agosto 2017 e ha revocato parzialmente l’ordinanza impugnata con il ricorso principale.

Chiede che il Comune venga condannato al pagamento in suo favore della somma di euro 101.166,09 a titolo di compenso per il servizio svolto nel mese di luglio 2017 nonché di ulteriori somme asseritamente dovute quali maggiori oneri per il trasporto oltre la distanza massima stabilita nell’originario contratto e per rimborso degli oneri di conferimento ex art. 15 del C.S.A., il tutto per un totale di 192.247,17 euro più IVA, oltre rivalutazione monetaria e interessi moratori ex l. n. 232/2002 a far data da ogni singola scadenza e fino al soddisfo.

2.4 Il Comune di Cisternino, costituitosi in giudizio, dopo aver inizialmente contestato la sola domanda proposta con l’atto introduttivo, con memoria depositata il 19 settembre 2022 ha eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O. in relazione alle domande proposte con i due ricorsi per motivi aggiunti nonché, in subordine, l’infondatezza elle pretese ivi avanzate.

2.5 Previo deposito di ulteriore memoria e documenti anche da parte della ricorrente, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 22 settembre 2022.

3. In primis , occorre precisare l’ambito oggettivo del presente giudizio alla luce della memoria depositata in giudizio dalla ricorrente il 9 settembre 2022.

3.1 Quanto alla domanda di annullamento proposta con il ricorso introduttivo, TE dichiara di non avere più interesse alla disamina dei primi due motivi di ricorso, in quanto, nelle more del giudizio, l’ordinanza ha cessato i suoi effetti.

Permane, invece, l’interesse alla delibazione del terzo motivo, con cui si è contestato il potere autoritario del Sindaco d’imporre il corrispettivo.

3.2 Quanto alle domande proposte con i primi e i secondi motivi aggiunti, la parte ricorrente ha messo in evidenza anch’essa che la giurisprudenza sopravvenuta è orientata per la giurisdizione del G.O.

3.3 All’udienza di discussione, inoltre, la parte ricorrente ha manifestato la sua non opposizione all’acquisizione della seconda memoria della parte resistente, seppur tardiva.

Tanto chiarito, rileva il Collegio quanto segue.

4. Le domande proposte con i primi e i secondi motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di giurisdizione.

Come è noto, la controversia concernente la corresponsione del corrispettivo della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, affidato sulla base di ordinanze contingibili ed urgenti adottate (per ragioni di emergenza ambientale) ai sensi dell'art. 191 del D.lgs. n. 152 del 2006, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che essa riguarda unicamente l'esecuzione del rapporto di natura privatistica intercorrente tra le parti e la cognizione di aspetti puramente patrimoniali, senza involgere il sindacato, in via diretta o incidentale, della legittimità dell'attività provvedimentale urgente posta “a monte” dello stesso, la quale costituisce uno strumento alternativo e sostitutivo del contratto di appalto (cfr. Cassazione civile, sez. un., 24/6/2020, n. 12483).

Alla stregua di detto arresto, deve dunque ritenersi che l’ordinanza impugnata costituisce il titolo giuridico della sostanziale prosecuzione, “agli stessi prezzi, patti e condizioni”, del rapporto di servizio pubblico intercorrente, sin dal 28 dicembre 2012, tra la società ricorrente e il Comune di Cisternino.

5. La domanda di annullamento dell’ordinanza n. 97 del 22 giugno 2017, così come emendata nella memoria del 9 settembre 2022, è suscettibile di favorevole apprezzamento, come già ritenuto da questo Tribunale in precedenti sentenze (cfr. sentenze nn. 540 e 626 del 2014), pronunciate anche tra le stesse parti in causa (come le sentenze nn. 274/2016 e 2424 del 2013).

Nel ricorso introduttivo si controverte, infatti, su quale sia il trattamento economico spettante all’impresa, già concessionaria del servizio di raccolta dei rifiuti, per l’espletamento di tale servizio anche dopo la scadenza del contratto stipulato tra le parti, in forza di un’ordinanza contingibile ed urgente.

Sul punto va richiamato l’art. 191 d. lgs. n. 152/06 secondo cui “ qualora si verifichino situazioni di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell’ambiente e non si possa altrimenti provvedere ”, il Sindaco ha il potere di “ emettere, nell’ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili e urgenti per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell’ambiente ”.

Per effetto di tale previsione normativa, il Comune è quindi autorizzato a ricorrere a forme di gestione dei rifiuti anche derogatorie rispetto a quelle ordinarie, purché idonee a garantire che il livello delle prestazioni erogate non sia compresso e (vedi art. 178 co. 2 d. lgs. cit) che l’attività di gestione dei rifiuti risponda a “ criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica ”.

Tuttavia, in forza di detto strumento, l’ente può solo imporre al privato l’erogazione delle prestazioni nonostante la scadenza del contratto stipulato tra le parti, anche in assenza del consenso da parte dell’impresa a prorogarne spontaneamente gli effetti, ma non può certo imporre alla società un corrispettivo per l’espletamento di quel servizio, che risulti inadeguato rispetto alla prestazione pretesa.

Invero, diversamente opinandosi, si consentirebbe all’Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse di risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (cfr, in tal senso, C.d.S, V, 2.12.2002 n. 6624).

In altri termini, nella materia in esame, occorre trovare un bilanciamento tra le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità di prosecuzione del servizio e quelle private all’ottenimento del giusto prezzo, obiettivo necessario per garantire il rispetto del principio di proporzionalità tra le prestazioni, di matrice comunitaria, operante anche nell’ordinamento interno in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall’art. 1 l. n. 241/90 e del più generale principio di ragionevolezza stabilito nell’art. 97 della Costituzione, quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Ciò premesso, venendosi al caso di specie, al fine di stabilire il giusto prezzo spettante a TE s.r.l. per lo svolgimento del servizio di igiene urbana nel periodo nel periodo per cui è causa, non può che farsi applicazione di quanto già affermato da questo Tribunale con le sentenze innanzi citate e pronunciata tra le stesse parti (utilizzo degli indici FOI come limite massimo del compenso revisionale).

Da ciò consegue l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui impone a TE s.r.l. l’espletamento del servizio di igiene ambientale, senza previamente determinare il giusto credito spettante alla ricorrente per l’espletamento del servizio, pari al corrispettivo fissato nel contratto stipulato nel 2012, revisionato mediante l’applicazione degli indici ISTAT relativi alle varie categorie cui si riferiscono i fattori produttivi utilizzati per la gestione del servizio (es. costo del lavoro; costo dei materiali, ecc.) ovvero, se mancanti, attraverso l’utilizzo dell’indice generale FOI (famiglie, operai, impiegati).

6. Le spese di lite possono essere integralmente compensate, stante l’accoglimento solo parziale delle domande proposte dalla parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

- accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;

- dichiara il difetto di giurisdizione in favore del G.O. sulle domande proposte con i motivi aggiunti, che potranno essere proposta in riassunzione dinanzi al giudice ordinario nei termini e con gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Donatella Testini, Primo Referendario, Estensore

Nino Dello Preite, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Donatella Testini	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO