Pubblicato il 07/04/2023

N. 06081/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00906/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 906 del 2023, proposto da:
Diodoro Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Referza, Vincenzo Cafforio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Citta' Metropolitana di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna De Maio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Manziana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Antonietta Favale, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Idealservice Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Paviotti, Fabrizio Paviotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale della Città Metropolitana di Roma Capitale prot. n. 3881 comunicata in data 19 dicembre 2022, in funzione di centrale unica di committenza, con la quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta della ricorrente e disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata del servizio pubblico locale di raccolta rifiuti porta a porta puntuale del Comune di Manziana, comunicata con nota a mezzo pec in pari data;

- quatenus opus della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice in data 1° dicembre 2022;

- per quanto occorra e nei limiti segnati dall’interesse a ricorrere, di tutti gli atti ed i verbali delle operazioni di gara;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- per la dichiarazione di inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 d.lgs. 104/2010, del contratto di appalto eventualmente stipulato dall’Amministrazione con la società controinteressata;

- per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica in favore della ricorrente, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del contratto;

- in subordine al risarcimento per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Citta' Metropolitana di Roma Capitale, del Comune di Manziana e di Idealservice Soc. Coop;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2023 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec ai soggetti in epigrafe in data 18.1.2023, ritualmente depositato il 19.1.2023, la società ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensiva:

- della determinazione dirigenziale della Città Metropolitana di Roma Capitale prot. n. 3881 comunicata in data 19 dicembre 2022, in funzione di centrale unica di committenza, con la quale è stata disposta l’esclusione dell’offerta della ricorrente e disposta l’aggiudicazione in favore della controinteressata del servizio pubblico locale di raccolta rifiuti porta a porta puntuale del Comune di Manziana, comunicata con nota a mezzo pec in pari data;

- quatenus opus della proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione giudicatrice in data 1° dicembre 2022;

- per quanto occorra e nei limiti segnati dall’interesse a ricorrere, di tutti gli atti ed i verbali delle operazioni di gara;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- per la dichiarazione di inefficacia, ai sensi degli artt. 121 e 122 d.lgs. 104/2010, del contratto di appalto eventualmente stipulato dall’Amministrazione con la società controinteressata;

- per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica in favore della ricorrente, mediante l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del contratto;

- in subordine al risarcimento per equivalente.

2. Con l’odierna iniziativa processuale la società ricorrente avversa la determinazione adottata dalla Città Metropolitana di Roma di esclusione della stessa dalla gara avviata, nella qualità di stazione unica appaltante e nell’interesse del Comune di Manziana, per l’affidamento del servizio pubblico locale di raccolta rifiuti, con contestuale aggiudicazione alla controinteressata in epigrafe (Idealservice).

In particolare, all’esito dell’apertura e della valutazione delle offerte (tecniche ed economiche), la ricorrente si era inizialmente collocata al primo posto della graduatoria, con 74,43 punti (ribasso del 10,287%), davanti all’attuale controinteressata, seconda con 73,04 punti (ribasso del 5,670%). Nell’offerta economica, la Diodoro Ecologia s.r.l. esponeva, quale costo annuo del personale, l’importo di euro 588.090,84, a fronte di un valore suggerito, nella lex specialis, di euro 782.229,89 (rettificato nel corso del procedimento, rispetto alla stima iniziale di euro 712.649,23 euro).

Come esplicato nel provvedimento impugnato, la stazione appaltante, pur in assenza di un’anomalia dell’offerta secondo la previsione di cui all’art.97, co.3 D.Lgs.n.50/2016, ha avviato la verifica sui costi della manodopera, in applicazione del disposto di cui all’art.95, co.10 D.Lgs.n.50/2016, tenuto conto delle differenze rispetto all’indicazione fornita sul punto nella lex specialis.

Con una prima comunicazione del 19.9.2022, la società ricorrente confermava l’importo indicato nell’offerta economica (euro 588.090,84), integrando i dati con successiva comunicazione del 18.10.2022, in riscontro alla richiesta della stazione appaltante con nota del 13.10.2022.

A questo punto, la stazione appaltante, manifestando perplessità circa il conteggio esposto, con comunicazione del 20.10.2022 richiedeva di fornire perizia di stima asseverata, resa da professionista abilitato.

La ricorrente forniva riscontro con perizia del 7.11.2022, nella quale il costo per manodopera veniva rettificato, in rialzo, nel complessivo importo di euro 667.822,43.

La società ricorrente, inoltre, nel trasmettere alla stazione appaltante la citata perizia di stima, con nota del 9.11.2022 procedeva a ricalcolare in autonomia i costi per manodopera, quantificandoli in ulteriore rialzo, pari ad euro 691.540,05, pur esponendo la remuneratività complessiva dell’offerta, con utile di euro 42.478,98 (nell’ipotesi che i costi per manodopera ascendessero ad euro 691.540,05).

La stazione appaltante ha ritenuto di escludere la odierna ricorrente, in quanto “il costo annuo della manodopera indicato dal concorrente in sede di gara, pari a € 588.090,84 implica una evidente sottostima dei minimi salariali retributivi, non potendo essere economicamente sufficiente alla copertura dei minimi retributivi del personale oggetto di riassorbimento e del relativo costo aziendale della manodopera, avuto riguardo per il CCNL prescelto dal concorrente, per il numero dei lavoratori da riassorbire ed il relativo inquadramento, quali risultano dal “Piano di assorbimento del personale” prodotto dallo stesso concorrente in seno all’offerta”.

3. Venivano proposti i motivi di seguito rubricati, e come meglio articolati nel ricorso introduttivo:

VIOLAZIONE DI LEGGE. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 95 COMMA 10 E 97 COMMA 5 LETT. D) D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DELLA GARA. VIOLAZIONE DELL’ART. 12 DEL DISCIPLINARE. ECCESSO DI POTERE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. SVIAMENTO. ILLOGICITÀ MANIFESTA

Parte ricorrente prospetta, con unico motivo di ricorso, due distinte doglianze.

La prima censura tende a dimostrare che l’offerta, complessivamente considerata, è congrua ed economicamente sostenibile, anche rettificando in aumento i costi della manodopera, talchè l’esclusione non poteva essere comminata, in ragione del non significativo incremento subito dai costi della manodopera. Peraltro, ad avviso di parte ricorrente, non sarebbe né censurabile né sospetta di incongruità la stima della ricorrente, che, nel corso del subprocedimento di verifica, ha incrementato i costi, a garanzia della propria affidabilità, pur entro i limiti di redditività complessiva dell’offerta e senza che sia riscontrabile la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Con la seconda, si contesta che, nella fattispecie, non sussisterebbe il presupposto per disporre l’esclusione dalla gara, ovvero la violazione dei “minimi salariali retributivi” di cui all’art.97, co.5, lett. d) D.Lgs.n.50/2016, anche in rapporto a quanto previsto dalle tabelle ministeriali elaborate dai competenti organi ministeriali ex art.23, co.16 D.Lgs.n.50/2016. L’esclusione sarebbe pertanto immotivata e, in definitiva, determinata dalla confusione dei concetti di “costo del lavoro” e “importo dei minimi salariali retributivi”. L’importo indicato nell’offerta economica (euro 588.090,94) è ampiamente sufficiente alla copertura dei “minimi salariali retributivi”, talchè non sussiste la violazione dell’art.97, co.5 lett. d) del Codice dei contratti pubblici. Al più, la ricorrente sarebbe incorsa in un mero errore di calcolo nella stima del costo complessivo del lavoro, tuttavia emendabile nel corso del procedimento.

4. Le parti intimate si costituivano in giudizio per resistere e avversare le ragioni del ricorso.

5. Seguiva lo scambio di ampia documentazione e articolate memorie, anche in replica.

6. All’udienza del 29 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato.

L’analisi delle censure ben può formare oggetto di una trattazione unitaria, in ragione della omogeneità delle tematiche sottese.

L’esclusione dalla gara è stata motivata dalla stazione appaltante con riguardo alla ritenuta sottostima dei minimi salariali retributivi esposta dalla ricorrente nell’offerta economica. Tale assunto, confortato dalla piana lettura del provvedimento di esclusione (punto n.1 della parte dispositiva), consente, ex sé, di ritenere inconferente la prima doglianza, con la quale parte ricorrente ha palesato che, anche ricalcolando i costi complessivi della manodopera (portati ad euro 691.540,05), l’offerta, nel suo complesso considerata, non sarebbe in perdita.

Come rilevato, tuttavia, la ragione dell’esclusione non attiene all’incongruità dell’offerta (non essendo del resto stato attivato alcun subprocedimento di verifica di anomalia), ma all’asserita sottostima, nella specifica dichiarazione resa a corredo dell’offerta economica, dei minimi salariali retributivi, in combinato disposto con l’obbligo, assunto in gara dalla ricorrente, di riassorbimento del personale uscente a condizioni economiche non peggiorative.

Occorre quindi analizzare la seconda censura.

In proposito, si condividono i rilievi critici delle parti intimate, variamente atteggiati con dovizia di prospettazioni contabili, sull’infondatezza della prospettazione di parte ricorrente.

Va premesso che la stazione appaltante, applicando correttamente tanto l’art.95, co.10, secondo periodo D.Lgs.n.50/2016, che il par.12.3 del disciplinare di gara, ha sottoposto, necessariamente, la ricorrente alla verifica sul rispetto dei minimi salariali retributivi di cui all’art.97, co.5, lett. d) D.Lgs.n.50/2016.

E’ peraltro pacifico (stante l’assenza di contestazioni sul punto) che:

- il costo annuale per la manodopera indicato in gara dalla ricorrente (euro 588.090,84), oltre ad essere largamente inferiore alla stima pubblicata nella lex specialis (euro 782.229,89), esprime non già il costo relativo ai trattamenti salariali minimi, bensì il costo complessivo della manodopera in relazione all’appalto de quo, comprensivo anche dei costi indiretti e ulteriori (es. assenteismo, oneri vari, istituti contrattuali, ecc.). Non a caso, nel modulo compilato (e predisposto dalla stazione appaltante) compare il riferimento al “valore suggerito” di euro 712.649,23, successivamente rettificato dalla stazione appaltante in euro 782.229,89;

- il costo per le sole retribuzioni lorde annuali dell’operatore uscente ammonta ad euro 505.269,58.

Il subprocedimento avviato dalla stazione appaltante ha dimostrato, inequivocabilmente (ossia con il decisivo contributo della ricorrente stessa, più volte sollecitata al riguardo), che l’importo indicato dalla ricorrente in gara era largamente errato (euro 691.540,05 secondo il prospetto fornito dalla ricorrente in data 9.11.2022, euro 667.822,43 secondo la relazione giurata del consulente di parte del 7.11.2022).

Ora, considerato che il costo per la sola componente retributiva annuale lorda non può essere (in difetto di prova a contrario) inferiore all’importo erogato dall’operatore uscente (euro 505.269,58) e che solo la componente contributiva (inps-inail), parimenti obbligatoria, ammonta a circa il 30% della retribuzione lorda (come si evince chiaramente anche dalla tabella esposta dal consulente di parte), si può affermare, senza tema di smentite, che- anche a prescindere da ulteriori voci di costo, che in ogni caso ragionevolmente incidono, anche indirettamente, sul costo del lavoro- il costo incomprimibile del lavoro per la remunerazione delle prestazioni lavorative dei soggetti utilizzati nell’appalto in questione ammonta, quanto meno e ictu oculi, ad un importo superiore ad euro 650.000,00; tant’è vero che il consulente di parte, pur considerando solo istituti e maggiorazioni che appaiono necessariamente poste a carico dell’impresa ricorrente (es. Tfr), ha stimato un costo (ancora superiore) di euro 667.000 circa. E ciò, senza considerare che, in ogni caso, sulla conduzione dell’appalto gravano fisiologicamente costi indiretti che portano ad un valore di costo annuale del lavoro effettivo ben superiore (non a caso, la stazione appaltante ha stimato un costo complessivo della manodopera di euro 782.000 circa, superiore di circa il 30% rispetto al costo indicato in gara).

Anche considerando la sola componente retributiva pura (ossia le retribuzioni lorde corrisposte ai lavoratori), detraendo dal costo complessivo del lavoro dichiarato dalla ricorrente (euro 588.000 circa) il valore per la componente contributiva, pur obbligatoria, pari almeno ad euro 150.000 ca, ossia al 30% delle retribuzioni lorde (505.000 ca.), si avrebbe che il residuo (588.000-150.000 = 438.000 euro) non coprirebbe nemmeno le spese per la retribuzione lorda dei lavoratori, come detto pari, quanto meno, ad euro 505.269,58 (erogato dall’imprenditore uscente ai lavoratori, per i quali la ricorrente si è impegnata, in gara, all’integrale riassorbimento con mantenimento di condizioni retributive e contrattuali non inferiori).

In altri termini, il costo indicato dalla ricorrente (euro 588.000 circa) palesa la violazione dei minimi salariali retributivi, in quanto tale importo, indicato quale costo annuale complessivo della manodopera, non copre certamente i costi incomprimibili del lavoro e, nella circostanza, quanto meno (ma non solo) le retribuzioni lorde e i contributi, che rappresentano voci di costo della manodopera a carico dell’impresa, come tali esposti nelle tabelle ministeriali e non derogabili, salvo prova del contrario, in alcun modo fornita da parte ricorrente (cfr., sul tema, quam multis, Consiglio di Stato, 19.1.2021, n.575).

D’altra parte, la verifica ex artt.95, co.10 e 97, co.5, lett. d) D.Lgs.n.5072016 non mira ad accertare la tenuta complessiva dell’offerta e, con essa, la congruità dei costi dichiarati (inclusi quelli indiretti), di cui la manodopera rappresenta pur sempre il principale valore di conto economico (specie in un appalto labour intensive come quello in esame), ma il rispetto dei costi incomprimibili del lavoro, siccome rappresentati nelle tabelle ministeriali di riferimento.

Non ha pregio, poi, la tesi, accennata in limine da parte ricorrente, circa la possibilità di rettificare l’importo indicato in gara, successivamente, nel corso del procedimento.

Al riguardo, si deve obiettare che la rettifica dei costi di manodopera non può ammettersi a posteriori, in sede di verifica, determinandosi altrimenti un’inammissibile modifica di un elemento essenziale dell’offerta, specie allorchè, come nella circostanza, essa si riveli alquanto significativa,

sia in termini percentuali che in valore assoluto (cfr., quam multis, Consiglio di Stato, 28.10.2022, n.9312; Consiglio di Stato, 31.5.2022, n.4406; Tar Torino, 16.11.2020, n.729; Tar Trento, 22.4.2020, n.53).

8. Per quanto precede, il ricorso va respinto, in quanto infondato.

Le spese di giudizio seguono l’ordinario criterio della soccombenza della parte ricorrente in favore delle parti intimate, per venire liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna altresì la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate nella seguente modalità:

- euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della Città Metropolitana di Roma Capitale;

- euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore del Comune di Manziana;

- euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della società controinteressata in epigrafe.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2023, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Luca Iera, Referendario

Igor Nobile, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Igor Nobile	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO