Pubblicato il 23/12/2021

N. 08176/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01971/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1971 del 2020, proposto da

S.T.D. LI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Napoli, via S. Brigida n. 39;

contro

Comune di Aversa, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Nerone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Napoli, via Cesario Console n. 3;

per l'ottemperanza

alla sentenza T.A.R. Campania, VIII Sezione n. 1659 del 07/05/2020 resa nel ricorso R.G. n. 4161/2018 nonché per l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 114, IV comma e per la nomina Commissario ad acta ex art. 114 lett. d) e fissazione di somma per ogni ritardo nell'esecuzione ex art.114 lett. e);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1 - La s.r.l. S.T.D. LI agisce per l’ottemperanza della sentenza emessa dal T.A.R. Campania, VIII Sezione n. 1659 del 07.05.2020, con la quale è stato annullato il diniego di permesso di costruire n. prot. n.23656 del 2/7/2018 relativo alla realizzazione di una residenza assistita per anziani in Aversa al fl.7 p.lla 5348.

Secondo quanto efficacemente riassunto dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3456/2021, con riferimento alla vicenda giudiziaria antecedente all’emanazione del diniego di pdc prot. n. 23656 del 2/7/2018), “ In forza del vigente P.R.G., l’area in oggetto è classificata come zona "G-servizi di interesse urbano e di quartiere" ed è disciplinata dall'art. 56 delle N.T.A. del P.R.G.

La normativa in questione prevede una serie di specifiche destinazioni all’interno della classificazione generale ‘G’, tra le quali rientrano la destinazione a servizi sanitari e assistenziali ‘H’, alla quale ha interesse la società istante siccome in prossimità del proprio terreno è situato un ospedale, e la destinazione a verde pubblico ‘VP’, deliberata dal Comune di Aversa con la delibera consiliare qui impugnata.

4. Il Comune, fin dal principio, aveva denegato il rilascio del titolo, ma su ricorso della società interessata il Ta.r. (con la sentenza n. 3592 del 1° luglio 2014) aveva annullato il diniego (provvedimento n. 2590 del 3 ottobre 2013) e aveva condannato il Comune a rideterminarsi sull’istanza edilizia.

A fronte dell’inerzia inizialmente serbata dall’Amministrazione, la società interessata aveva anche ottenuto, in sede di ottemperanza, la condanna del Comune (con sentenza n. 2169 del 2018) ad eseguire la menzionata sentenza n. 3592 del 2014.

Quando ormai stava per insediarsi il Commissario ad acta, il Comune si è però rideterminato sull’istanza, emanando i provvedimenti oggetto della presente causa, di segno ancora sfavorevole all’interessata ”.

2 - La ricorrente lamenta il reiterato inadempimento del Comune di Aversa che dal 2013 ha illegittimamente per ben due volte negato il suo buon diritto ed insiste per la condanna dell’ente alla piena esecuzione della sentenza n. 1659/20.

3 – Ha resistito il Comune di Aversa, eccependo l’inammissibilità della domanda stante la sopravvenuta sentenza n. 3456/2021 con la quale il Consiglio di Stato ha confermato con diversa motivazione la sentenza di questo Tar.

4 - Alla camera di consiglio del 24/11/2021 il ricorso è transitato in decisione.

5 - Necessita in via preliminare scrutinare l’eccezione di inammissibilità (rectius: incompetenza funzionale) sollevata dalla difesa comunale.

5.1 - L’art. 113, comma 1, c.p.a. così recita: “1. Il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta; la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e conformativo dei provvedimenti di primo grado”.

In ordine alla portata di tale disposizione, da ultimo, si è espresso il Consiglio di Stato (sez. VI, sent. 5986 del 23/8/2021) chiarendo:

“ Rammentato che, come è noto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2017 n. 409; Sez. VI, 2 luglio 2014 3331, Sez. IV 17 settembre 2013 n. 4613 e Sez. VI, 18 aprile 2013 n. 2183):

- nel processo amministrativo il giudice competente nel giudizio di ottemperanza va individuato, nel caso di conferma della sentenza di primo grado da parte del Consiglio di Stato, con riguardo all'indice testuale contenuto nel dispositivo della sentenza di secondo grado, indipendentemente dal suo percorso argomentativo, cui è connaturale uno sviluppo non meramente ripetitivo della sentenza di primo grado;

- pertanto, ove il dispositivo comporti una statuizione di rigetto dell'appello, vi è certamente identità di contenuto dispositivo tra i provvedimenti di primo e secondo grado, con conseguente attribuzione della competenza al TAR delle questioni sull'ottemperanza; ma, ove il dispositivo in appello contenga statuizioni che evidenzino uno scollamento dal percorso motivazionale e, conseguentemente, dal dispositivo della decisione di primo grado gravata e, quindi, nei casi in cui emergano formule come « respinto con diversa motivazione », allora la competenza per il giudizio di ottemperanza si radica presso il Consiglio di Stato;

- ancora più precisamente, quanto alle pronunce di appello con la formula “conferma con diversa motivazione” e, al fine di individuare il giudice competente ex art. 113 c.p.a. per il successivo giudizio di ottemperanza, occorre fare riferimento alle ragioni o, meglio, al motivo di impugnazione che, una volta accolto dal giudice di appello, determina la conferma della pronuncia di primo grado; ed infatti, se la diversa motivazione di conferma si sostanzia in un approfondimento e/o ampliamento e/o arricchimento della motivazione di accoglimento del motivo o dei motivi già positivamente vagliati ed accolti dal giudice di primo grado, il contenuto dispositivo e conformativo del provvedimento di primo grado non può dirsi mutato, con conseguente individuazione del giudice competente nel TAR;

- invece, come è avvenuto nel caso che qui è in discussione, ove la sentenza di appello pervenga alla conferma dell'esito dispositivo della sentenza di primo grado, la competenza a conoscere il giudizio di ottemperanza spetta al giudice di primo grado che ha emesso la sentenza poi confermata dal Consiglio di Stato, in sede di appello, senza apporre formule restrittive o modificative del dispositivo o della motivazione della sentenza fatta oggetto di appello ”.

Ed ancora: “ d) nel caso in cui la sentenza di appello confermi la sentenza di primo grado in base all'accoglimento di un diverso motivo di impugnazione, “il contenuto dispositivo o conformativo della sentenza di appello si presenta indubbiamente come differente rispetto a quello della sentenza di primo grado”, con conseguente competenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 1° febbraio 2017, n. 409, e 24 novembre 2017, n. 5489)” (Consiglio di Stato, sez. V, 29 settembre 2020, n. 5727);”

- sotto tale ultimo profilo, si rileva, infatti, che, sebbene la sentenza di appello, anche quando interamente confermativa della pronuncia gravata, si sostituisca comunque alle statuizioni di prime cure nella regolazione del rapporto litigioso, l’art. 113, comma 1, c.p.a., al fine di ripartire la competenza funzionale tra il primo giudice e il giudice di appello, impone una disamina del contenuto dispositivo e conformativo delle sentenze in raffronto, occorrendo verificare se entrambe le pronunce esprimano la medesima regula iuris ovvero si differenzino tra loro;

- al riguardo, rileva non soltanto il contenuto dispositivo delle sentenze, suscettibile di esprimere l’esito della lite, ma anche il relativo contenuto motivazionale, il cui esame è essenziale per verificare se il giudice adito abbia definito criteri direttivi, da osservare nella fase di riedizione del potere, idonei a condizionare il futuro esercizio dell’azione amministrativa;

- a tale proposito, giova distinguere le argomentazioni svolte a sostegno della decisione, caratterizzanti ogni provvedimento giurisdizionale - da assumere, ai sensi dell’art 88, comma 2, lett. d), c.p.a. sulla base della rappresentazione delle ragioni di fatto e di diritto fondanti la soluzione della controversia - dai criteri conformativi, idonei ad esprimere un precetto, direttamente posto dal giudice procedente e non rinvenibile negli atti amministrativi per cui è controversia, volto ad orientare la riedizione del potere amministrativo ;” – Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 14/12/20 n. 8006.

5.2 - Alla luce di tali coordinate ermeneutiche va delibata l’eccezione in parola.

5.2.1 - La sentenza del Tar Campania n. 1659/2020 ha accolto il ricorso dell’odierna ricorrente e, per l’effetto, ha annullato: gli atti impugnati ed in particolare la nota n. 23656 del 2 luglio 2018, con cui è stata definitivamente respinta l’istanza di rilascio del permesso di costruire, per incompatibilità urbanistica. A tale statuizione caducatoria il Tar è pervenuto sul presupposto dell’efficacia erga omnes dell’annullamento giurisdizionale della deliberazione n. 27/2018, pronunciato dalla Sezione con sent. n. 3483/2019.

5.2.2 - Il Consiglio di Stato (con la sent. n. 3456/21 che il Comune invoca), pronunciando sull’appello avverso la sentenza n. 1659/2020, ha rimarcato che nella sentenza n. 3483/2019 “ la delibera non è stata caducata, dunque, nella sua interezza e con effetti erga omnes, ma soltanto nella parte specifica di interesse dei ricorrenti” e “nessuna statuizione ha riguardato, nemmeno in via indiretta, il contenuto della delibera (e cioè il punto 1) riguardante l’attribuzione della destinazione a verde pubblico della particella n. 5438 del foglio 7, di proprietà della società LI ”.

Sulla scorta di tale premessa, conseguentemente, il Giudice d’Appello:

- in primis , ha accolto l’appello del Comune affermando che, erroneamente, il Giudice di prima istanza ha ritenuto di poter annullare gli atti impugnati sulla scorta dell’annullamento recato dalla precedente sentenza n. 3483/2019 (accogliendo la prima censura del ricorso introduttivo);

- quindi, scrutinando i successivi motivi di ricorso assorbiti dal Giudice di prime cure, ha ritenuto fondato il secondo di quelli e, per l’effetto, annullato gli atti impugnati.

Per l’esattezza, il Consiglio di Stato:

I) ha precisato che “ dall’accoglimento del secondo motivo di ricorso deriva l’annullamento dell’atto impugnato per ragioni diverse da quelle poste dal T.a.r. a fondamento della sentenza impugnata, e che, comunque sia, non deriva alcuno accertamento sulla spettanza del bene della vita, ostandovi il chiaro disposto di cui all’art. 34 c.p.a. Valuterà l’Amministrazione comunale, nel riesercitare il proprio potere sull’istanza edilizia del privato, se sussistono i presupposti per l’eventuale accoglimento della medesima alla luce del vigente p.r.g., dell’art. 56 NTA e delle planimetrie di piano, avuto riguardo al fatto che, laddove le planimetrie di piano o altre equipollenti previsioni di p.r.g. non dispongano diversamente nello specifico, la zona G consente la realizzazione degli interventi edilizi compatibili con tutte le astratte destinazioni di zona esistenti al momento in cui l’istanza edilizia è stata protocollata. Resta ferma, in ogni caso, la potestà di programmazione e di pianificazione del territorio in capo al Comune di Aversa, e dunque il potere di variare lo strumento urbanistico vigente o di adottarne uno nuovo, maggiormente rispondente all’interesse pubblico generale per l’intera zona G, nei limiti consentiti dall’ordinamento ”;

II) ha poi, così, articolato il dispositivo della sentenza:

“ a) accoglie l’appello del Comune;

b) accoglie il secondo motivo di ricorso introduttivo e, per l’effetto, conferma il dispositivo di annullamento della sentenza impugnata, sulla base di una diversa motivazione ”.

5.2.3 - A parere del Collegio, risulta conclusivamente integrata proprio una delle ipotesi idonea a radicare la competenza del Giudice d’Appello, ovvero quella della conferma con diversa motivazione. In particolare, pur nell’identità del contenuto dispositivo delle due sentenze (annullamento del diniego di permesso di costruire), quella di primo grado ha annullato il diniego di pdc in ragione della (ritenuta) illegittimità derivata dall’atto presupposto (delibera comunale n. 27/18); la sentenza di secondo grado, invece, ha (essa sola) scrutinato la motivazione del diniego, ritenendola illegittima ed “indicando” al Comune i presupposti giuridici su cui dovrà basare la sua futura determinazione.

Va, quindi, dichiarata l’incompetenza di questo Tar a conoscere del presente ricorso ed indicato quale giudice competente il Consiglio di Stato, con termine di legge per la riassunzione.

6 - La natura delle questioni trattate induce a disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) dichiara la propria incompetenza a conoscere detto ricorso, indicando quale giudice competente il Consiglio di Stato, con termine di legge per la riassunzione.

Spese compensate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Paola Palmarini, Consigliere

Viviana Lenzi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Viviana Lenzi	Francesco Gaudieri

IL SEGRETARIO