N. 01004/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05703/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5703 del 2011, proposto da:
ER NI di ER LE & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Mainelli, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via F. Giordani n.42 presso lo studio dell’avv. Carlo De Luca;

contro

Comune di Ercolano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Soria, con il quale elettivamente domicilia in Napoli al Parco Comola Ricci n. 165;
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico Artistico e Etnografico di Napoli e Provincia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Napoli alla via Diaz n 11;

per l'annullamento

1.del silenzio serbato dalla Soprintendenza per i BB.AA.CC. per la Provincia di Napoli sulla richiesta del 20/10/2010 di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in relazione all'istanza di permesso di costruire, prot.n. 42907 del 13/10/2009, presentata dalla società ricorrente al Comune di Ercolano;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti della società ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano e del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in 04.11.2011 e depositato in data 14.11.2012, parte ricorrente premetteva in fatto:

-di essere la comodataria-detentrice di alcuni fondi rustici siti in Ercolano alla via Cupa Viola n.71, riportati in Catasto Terreni al Fl1 p.lle 1375 (ex 503) e 504, di estensione complessive di mq.22.080;

-che tali aree erano posizione all’esterno della perimetrazione della “Zona 2” del Parco Nazionale del Vesuvio, istituita con D.M. 4/11/1993;

-di svolgere, in forza dei debiti titoli autorizzatori, come del resto la dante causa soc. NO NI e F.lli s.n.c., attività di estrazione di cava, nonché in relazione ad una parte della superficie di mq. 7.600, attività di riciclaggio di rifiuti speciali non pericolosi inerti;

-di aver presentato in data 13.10.2009, prot.42907, al Comune di Ercolano, domanda di permesso di costruire per la realizzazione sul detto fondo di: 1) una idonea recinzione con rete metallica della predetta superficie; 2) della modifica del tracciato della stradetta di accesso all’area; 3) di aree di messa in riserva dei rifiuti; 4) di opere di captazione e canalizzazione di acque meteoriche; 5) di opere di mitigazione ambientale;

-che il Comune di Ercolano aveva rilasciato, con decreto dirigenziale prot. n.645 del 03.11.2009, autorizzazione paesistica per gli indicati lavori, provvedendo a trasmetterla alla competente Soprintendenza ai sensi dell’art.159 D.Lgs. n.42/2004;

-che la Soprintendenza, con nota prot. 6194 del 22.12.2009, aveva richiesto della documentazione integrativa;

-che, avendo provveduto essa ricorrente ad ottemperare all’indicato incombente istruttorio nel corso del mese di ottobre 2010, la Soprintendenza riteneva, a cagione dell’entrata in vigore della nuova disciplina dell’autorizzazione paesistica di cui all’art.146 D.Lg. n.42/2004, di non poter più espletare l’attività di controllo di legittimità paesaggistica sulla domanda edilizia;

-che, in tal modo, aveva però eluso le prescrizioni di cui all’art.159, comma 3, D.Lgs. n.42/2004;

-che, infine, si era determinata l’inerzia del Comune di Ercolano, il quale, nonostante la scadenza del termine di sessanta giorni di cui ai commi 8 e 9 del D.Ls. n.42/2004, dalla data di ricezione (20/10/2010), da parte della Soprintendenza, della documentazione integrativa inviata dal Comune di Ercolano ovvero dalla successiva data (16/06/2011) di ricezione dell’istanza, corredata dagli allegati, trasmessa dal Comune di Ercolano ai sensi dell’art.16, comma5, D.Lgs. 42/2004, non ha adottato in via sostitutiva il provvedimento conclusivo del procedimento.

Il ricorso è infondato e va disatteso.

Parte ricorrente afferma che il Comune di Ercolano, invece di provvedere in via sostitutiva al rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art.146 D.Lgs. n.42/2004, sarebbe rimasto inerte e avrebbe omesso di concludere il procedimento avviato con la domanda di permesso di costruire presentata in data 13.10.2009 (prot. n.42907).

L’assunto difensivo non può essere condiviso.

Dall’esame della documentazione allegata al ricorso emerge, infatti, che il Comune di Ercolano ha già emanato, con decreto dirigenziale prot. n.645 in data 03.11.2009, l’autorizzazione paesistica costituente l’atto prodomico al rilascio del permesso di costruire (cfr. art.159, comma 4, D.Lgs. 42/2004: «l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire…»), circostanza determinante, ai sensi dell’art.159, comma 1, D.Lgs. 42/2004, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile al procedimento de quo: «l'operatività temporale dell'art. 146 d.lg. n. 42 del 2004 è determinata dall'art. 159, il quale contiene il regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, e stabilisce che la previgente disciplina, in forza della quale la Regione o l'ente delegato emettevano il provvedimento di autorizzazione paesistica rispetto al quale, entro sessanta giorni dalla trasmissione della documentazione la Soprintendenza poteva emettere un provvedimento di annullamento, si applica fino al 31 dicembre 2009. L'art. 159 citato, inoltre, prevede esplicitamente che siano sottoposti alla nuova disciplina contenuta nel capo IV "i procedimenti di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2009" non si siano ancora conclusi con l'emanazione della relativa autorizzazione o approvazione» (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 08 marzo 2011 , n. 1331).

Nel caso di specie, pertanto, poiché il titolo paesistico è già stato adottato dal Comune, in quanto ente delegato dalla Regione Campania, il regime applicabile è unicamente quello dettato dall’art.159 D.Lgs. n.42/2004 (regime transitorio), non quello di cui all’art.146 del medesimo Decreto, e il procedimento, esaurita la fase dinanzi alla Soprintendenza per l’eventuale esercizio del potere di annullamento (commi 2 e 3 dell’art.159 cit.) o scaduti i relativi termini, dovrà continuare non già per il rilascio dell’autorizzazione paesistica, come detto, già avvenuto, ma per l’emanazione (eventuale, ove ne esistano i presupposti) del permesso di costruire.

Non vi è, pertanto, diversamente da quanto opinato dalla difesa attorea, alcuna inerzia imputabile al Comune di Ercolano quanto all’emanazione del titolo paesistico.

Sussistendo giusti di motivi di equità, in considerazione della novità della questione di diritto intertemporale circa la disciplina applicabile al rilascio dell’autorizzazione paesistica, possono compensarsi tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Paola Palmarini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)