Pubblicato il 08/05/2023

N. 01085/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01630/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1630 del 2020, proposto da
Ca. OÈ RL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Belvedere, Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art. 25 c.p.a. presso gli uffici dell’avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla, 6;

per l'annullamento

- dell'atto adottato dall'Area Sportello Unico per l'Edilizia del Comune di Milano – Unità Territoriale A – Municipio 4 Prot. n. 0243141. U. del 6 luglio 2020, notificato in data 7 luglio 2020, con il quale il Dirigente dell'Unità A ha comunicato - in relazione all'istanza di parere preliminare ex art. 40 R.E. presentata dalla società Ca.OÈ in data 3 aprile 2020 in atti P.G. 141024/2020 W.F. 8081/2020 - “l'inammissibilità del progetto presentato;

- ove occorra, nella misura in cui hanno determinato l'adozione del provvedimento sopra indicato, rispettivamente degli atti i) Prot. n. 0242192.U del 2 luglio 2020, notificato in data 6 luglio 2020, con il quale il Dirigente dell'Unità Territoriale A ha diffidato la ricorrente dall' eseguire i lavori oggetto della SCIA ex art. 22 D.P.R. n. 380/2011 P.G. 504988/2019 – Pratica n. 39927/2019 e ordinato “il rispristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dal ricevimento della presente” e ii) Prot. n. 0591126 dell'11 dicembre 2019, notificato in data 18 dicembre 2019, con il quale il Dirigente dell'Unità Territoriale ha diffidato “la Proprietà dal proseguire le opere dichiarate nella Segnalazione Certificata di Inizio Attività, presentata al protocollo generale in data 08.11.2019, in atti PG 504988/2019, e pervenuta alla scrivente Unità il 19.11.2019, pratica n. 39927/2019” e contestualmente ha comunicato “L'avvio, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. 241/90, del procedimento volta alla verifica della regolarità delle modifiche eseguite al piano terra del fabbricato e interessanti la porzione di questo già asservita a parcheggio pubblico, con accesso da Via Perugino” ;

- nonché di ogni altro eventuale provvedimento, anche non noto, che sia ad essi presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2023 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ca OÈ RL è proprietaria di un immobile sito nel Comune di Milano (catastalmente identificato al foglio 480, particella 108 – 439, sub. 701 e 702). Ai fini della comprensione del presente ricorso, relativo a un’istanza di parere preliminare che si innesta su una variante a una Scia del 2019 (i cui provvedimenti sono oggetto di altro ricorso), è necessario fare riferimento complessivo alla vicenda edilizia.

2. In data 8.11.2019 presentava allo Sportello Unico per l’Edilizia, Unità Territoriale A Municipio 4, una segnalazione certificata di inizio attività (Scia in atti PG 504988/2019, pratica n. 39927/2019) per la realizzazione di un intervento di risanamento conservativo con destinazione d’uso terziaria (uffici, archivi e locali di elaborazione dati), attraverso la redistribuzione della superficie lorda di pavimento (Slp o Sl) esistente e la realizzazione di un nuovo piano del fabbricato. Nel dettaglio, la Scia prevedeva la demolizione della soletta posta a quota m 5,38 e la realizzazione di due nuove solette rispettivamente a quota m 3,40 e m 6,72. in modo da realizzare un nuovo piano primo fuori terra interposto tra il piano terra e l’originario piano primo fuori terra, nonché ulteriori opere di “tamponamento” volte a rendere inaccessibili alcune porzioni dell’immobile.

Con atto dell’11.12.2019 Prot. n. 0591126.U, notificato all’interessata in data 18.12.2019, il dirigente dell’unità territoriale comunale diffidava la proprietà “dal proseguire le opere dichiarate nella Segnalazione Certificata di Inizio Attività, presentata al protocollo generale in data 08.11.2019, in atti PG 504988/2019, e pervenuta alla scrivente Unità il 19.11.2019, pratica n. 39927/2019 ” e contestualmente comunicava “ l’avvio, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. 241/90, del procedimento volta alla verifica della regolarità delle modifiche eseguite al piano terra del fabbricato e interessanti la porzione di questo già asservita a parcheggio pubblico, con accesso da Via Perugino ”.

In particolare, nella nota predetta, l’ufficio contestava la soluzione progettuale di confinare alcune superfici attraverso tamponamenti al fine di escluderle dal computo della Sl, non ritenendo tale soluzione ricompresa nelle fattispecie di esclusione di cui all’art. 4 del Piano delle regole (Pdr) del Piano di governo del territorio (Pgt) all’epoca vigente, come dettagliato dall’art. 74 del Regolamento edilizio, che escludeva dal computo della Slp gli spazi, i piani, i vani e, in generale, le superfici edilizie di cui alle lett. dalla a) alla n) del comma 6.

Inoltre, lo strumento urbanistico non contemplava la possibilità di realizzare locali “non accessibili” o “con permanenza saltuaria di persone” quali quelli che invece risultavano dal progetto.

Sotto altro profilo, poi, l’ufficio riteneva che l’intervento, per le sue caratteristiche, rientrasse nella qualifica di ristrutturazione edilizia, ai sensi dell’art. 3, co. 1, d.P.R. n. 380/2001, diversamente da quanto asseverato dal progettista per il progetto in questione (vale a dire risanamento conservativo), in quanto darebbe luogo a un fabbricato in parte diverso dal precedente. Conseguentemente, la parte sarebbe tenuta a corrispondere il contributo di costruzione in relazione al nuovo carico urbanistico.

3. Successivamente, in data 4.2.2020, la società presentava integrazioni a sostegno della liceità ed ammissibilità del progetto.

Le integrazioni alla Scia venivano valutate dall’ufficio tecnico che, con provvedimento in data 2.07.2020, confermava l’inammissibilità del titolo edilizio, diffidava la società dall’eseguire i lavori oggetto della Scia P.G. 504988/2019 – Pratica n. 39927/2019 e ordinava “ il rispristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dal ricevimento della presente ”.

4. Contemporaneamente alla prima iniziativa edilizia di cui alla Scia predetta, in data 3.04.2020, la società presentava, sempre sul medesimo immobile, un’istanza di parere preliminare ex art. 40 R.E. comunale, per l’ammissibilità di un nuovo intervento di ristrutturazione edilizia e sopraelevazione a destinazione residenziale del fabbricato esistente. Nel nuovo progetto sottoposto a parere preliminare si prevedeva la costruzione di uno stabile articolato in due corpi di fabbrica, uno esistente e uno sovrastante composto da 12 piani su un fronte e da 14 piani sull’altro.

Effettuata l’istruttoria tecnica anche sull’istanza di parere preliminare, l’ufficio tecnico rilevava che il nuovo progetto consisteva in una variante essenziale alla Scia già dichiarata inammissibile e pertanto comunicava, in data 7.07.2020, anche il parere di inammissibilità del nuovo progetto di ristrutturazione presentato.

5. La società ha proposto un primo ricorso (avente R.G. n. 1612/2020), con il quale ha chiesto (i) in via principale l’annullamento dell’atto comunale del 2 luglio 2020 – vale a dire la diffida ad eseguire le opere di cui alla Scia del 2019 e l’ordine di ripristino dello status quo ante – e della precedente comunicazione di avvio del procedimento in data 11 dicembre 2019, nonché, (ii) “ ove occorra ”, l’annullamento della nota del 6 luglio 2020 circa l’inammissibilità dell’istanza di parere preliminare. A seguito dell’ordinanza cautelare n. 1095/2022, il ricorso è stato chiamato all’udienza pubblica di trattazione di merito ai sensi dell’art. 55, co. 10, c.p.a.

6. Con un secondo ricorso, vale a dire quello in epigrafe avente R.G. n. 1630/2020, notificato e depositato il 5 ottobre 2020, la società ha poi chiesto in via diretta (i) l’annullamento della nota del 6 luglio 2020 sull’istanza di parere preliminare e, (ii) “ ove occorra, nella misura in cui hanno determinato l’adozione del provvedimento sopra indicato ” anche delle altre note comunali concernenti la Scia del 2019 e già citate.

7. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso.

In particolare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso avente R.G. n. 1630/2020 poiché impugna il riscontro comunale all’istanza di parere preliminare ex art. 40 R.E., atto relativo a un subprocedimento istruttorio facoltativo e privo di lesività.

8. In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato documenti e memorie, insistendo nelle rispettive difese.

Infine, all’udienza pubblica del 4 aprile 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In rito, deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal Comune, che è fondata.

L’inammissibilità integrale del ricorso consente anche, per ragioni di economica processuale, di prescindere da indagini sulla litispendenza determinata dalla parziale coincidenza dell’impugnazione effettuata nel ricorso avente R.G. n. 1612/2020, seppur “ove occorra”.

2. La Sezione si è già più volte pronunciata sull’assenza di lesività dell’atto con il quale il Comune si determina sull’istanza di parere preliminare ai sensi dell’art. 40 del Regolamento edilizio e, anche in questa sede, non vi è ragione di discostarsi dall’orientamento della Sezione (cfr., ex plurimis , Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 10 gennaio 2022, n. 42).

Sul punto, è quindi sufficiente rinviare al citato precedente in termini, come di seguito riportato testualmente per l’estratto rilevante.

3. L’art. 40 del vigente Regolamento edilizio del Comune di Milano « stabilisce che “il soggetto interessato, prima della presentazione del progetto edilizio e dei progetti definitivi delle opere di urbanizzazione e attrezzature per servizi, nonché della definizione dell’atto d’obbligo o della convenzione, nelle fattispecie indicate agli articoli di cui al presente capo, può presentare istanza agli uffici competenti per l’attivazione di un procedimento istruttorio preliminare che consenta l’individuazione delle linee fondamentali degli elementi caratterizzanti l’intervento e la fattibilità dello stesso (indicazioni per la scelta dei servizi, attrezzature e urbanizzazioni necessarie, gli indirizzi per la progettazione, le indicazioni e gli elementi per la definizione dell’atto d’obbligo o degli accordi convenzionali con l’Amministrazione) e/o la definizione di un progetto preliminare delle opere di urbanizzazione e delle attrezzature per servizi.

Nei casi in cui il soggetto legittimato presenti un’istanza che proponga degli scostamenti dalle previsioni morfologiche fissate dal Piano di Governo del Territorio o comunque rientri in una delle ipotesi di cui all’Articolo 35 (Convenzionamento tipologico e planivolumetrico) del presente Regolamento, deve indicarlo espressamente nella richiesta. In questi casi il progetto preliminare dovrà essere accompagnato da una relazione adeguatamente motivata in merito alle necessità degli scostamenti proposti e/o relazione storico documentale che dovrà essere positivamente valutata dalla Commissione per il Paesaggio.

Gli esiti di questa fase preliminare, che ove necessario potrà prevedere anche la convocazione di una Conferenza dei Servizi preliminare, ai sensi dell’Art. 14 – bis della legge n. 241/1990 e l’acquisizione del parere della Commissione per il paesaggio e del Consiglio di Zona, nei casi previsti, saranno riportati in un provvedimento i cui contenuti di accertamento e definizione saranno reiterati senza ulteriore istruttoria nel procedimento definitivo per il rilascio del titolo.

Detto provvedimento ha validità di dodici mesi dalla sua comunicazione.

Il procedimento si dovrà concludere entro 30 giorni; nei casi di particolare complessità (es. coinvolgimento di più settori o necessità di Conferenza dei Servizi) dovrà concludersi entro 120 giorni dalla presentazione”.

Dall’esame della richiamata disposizione si ricava che dal procedimento in essa disciplinato non scaturisce l’adozione del provvedimento definitivo e conclusivo in ordine al rilascio o meno del richiesto titolo edilizio, ma è soltanto finalizzato a porre in essere un’attività prodromica all’assunzione del provvedimento finale, il quale dovrà recepire anche gli esiti del predetto procedimento istruttorio preliminare, unitamente agli altri aspetti non esaminati in sede di istruttoria preliminare.

Difatti, l’oggetto dell’istanza del privato riguarda espressamente una “istruttoria preliminare facoltativa” che riveste carattere interlocutorio e non obbligatorio, in quanto non ha ad oggetto l’esame della vera e propria domanda finalizzata al rilascio del titolo edilizio e quindi il complesso di tutti gli elementi costitutivi riguardanti la predetta richiesta di titolo edilizio (permesso di costruire o Piano attuativo: cfr. art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005), ma afferisce soltanto alla “individuazione delle linee fondamentali degli elementi caratterizzanti l’intervento e [al]la fattibilità dello stesso”.

Pertanto, all’esito di siffatto procedimento, anche laddove concluso con esito positivo, comunque deve essere presentata, da parte del privato istante, la richiesta del titolo edilizio vero e proprio, contenente tutti gli elementi stabiliti dalla legge e perciò idonea a specificare in maniera puntuale tutti gli aspetti dell’intervento programmato (relazione tecnica, planimetrie complete, tavole, ecc.), come richiesto dalla legge. Ne discende che le risultanze del procedimento preliminare de quo – né in caso di esito positivo, né in caso di esito negativo – non possono assumere i connotati della definitività, avuto riguardo alla circostanza che la determinazione degli Uffici comunali viene resa su un progetto di massima, nel contesto di un’attività di tipo consultivo e in via collaborativa, e dunque non in sede conclusiva (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 25 novembre 2021, n. 2615; 27 febbraio 2017, n. 452; 23 dicembre 2021, n. 2897; 10 gennaio 2022, n. 42). Del resto, la stessa disposizione regolamentare specifica che “gli esiti di questa fase preliminare […] saranno riportati in un provvedimento i cui contenuti di accertamento e definizione saranno reiterati senza ulteriore istruttoria nel procedimento definitivo per il rilascio del titolo”, evidenziando che dovrà comunque essere avviato lo specifico e appropriato procedimento (tipizzato dalla legge) per il rilascio del titolo edilizio, soltanto all’esito del quale verrà adottato il provvedimento definitivo che comunque, fatti salvi gli aspetti già esaminati in sede preliminare, dovrà ricomprendere anche tutti i restanti elementi, non oggetto di previo esame, necessari per consentire la verifica della sussistenza di tutti i presupposti individuati dalla normativa edilizia. Peraltro, la determinazione assunta in sede preliminare sembrerebbe essere vincolante soltanto se favorevole al privato, come parrebbe ricavarsi dal tenore della disposizione che si riferisce al “rilascio del titolo” e soprattutto dalla previsione di una durata annuale del predetto parere, che può giustificarsi soltanto se riferibile ad un parere positivo, non essendo altrimenti comprensibile la previsione di una validità temporale limitata per un atto negativo. Inoltre, la facoltatività del procedimento lo rende inidoneo a determinare effetti lesivi, considerato che in tal caso si creerebbe una disparità di trattamento tra coloro che dovessero farvi ricorso e gli altri amministrati che optassero per il procedimento ordinario, oltre a generarsi un forte disincentivo all’utilizzo di una tale forma di consultazione.

La natura atipica dell’atto di verifica di fattibilità, espressione di una attività di tipo consultivo-collaborativa, non risulta in grado di produrre effetti lesivi della sfera giuridica dell’interessato, poiché lo stesso non vincola l’amministrazione rispetto all’adozione del provvedimento definitivo, che potrebbe avere un contenuto differente, anche in relazione alla connessa facoltà per le parti private di introdurre, nell’ordinario procedimento finalizzato al rilascio di un titolo edilizio, nuove argomentazioni e nuovi elementi (cfr. T.R.G.A., Trento, 8 febbraio 2019, n. 30). Parimenti, l’attività preliminare non vincola il privato, il quale si avvale liberamente della fase di interlocuzione sulla fattibilità, ben potendo invece presentare direttamente la domanda di titolo edilizio prevista dalla legge. Nemmeno l’istante è vincolato, in caso di esito negativo dell’istruttoria preliminare a presentare un progetto diverso in sede di richiesta del titolo edilizio, potendo anche in quella sede portare tutti gli apporti procedimentali ritenuti idonei a determinare – con l’istruttoria piena della fase deliberativa – l’accoglimento della domanda di titolo edilizio. Del resto, soltanto il rilascio (o il diniego) di un titolo edilizio rappresenta un atto di natura provvedimentale in senso proprio, attesa la sua idoneità a definire un procedimento tipico e puntualmente disciplinato dalla normativa, dal quale deriva in maniera irreversibile il conseguimento del bene della vita richiesto o la sua impossibilità di acquisizione (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 25 novembre 2021, n. 2615; 19 maggio 2021, n. 1226; 2 novembre 2020, n. 2053; anche, T.A.R. Lombardia, Brescia, II, 17 luglio 2019, n. 703).

3. A supporto di tale conclusione, va anche osservato che in materia di procedimento amministrativo non è consentito né alle Regioni, né agli Enti locali introdurre aggravamenti procedurali o limitazioni ai diritti delle parti che non siano coerenti con la normativa primaria di derivazione statale, ricompresa nell’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m, della Costituzione (cfr. art. 29 della legge n. 241 del 1990).

Difatti, la Corte costituzionale ha chiarito che, sebbene non si possa escludere, in linea di principio, “che una Regione possa dotarsi di una normativa che preveda «livelli ulteriori di tutela», secondo l’indicazione fornita dal legislatore statale (art. 29, comma 2-quater, della legge n. 241 del 1990) sul modello di quanto previsto dall’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. [e quindi di] intervenire su specifici profili o segmenti del procedimento amministrativo delineato dalla legge statale, variandoli in senso migliorativo in termini di semplicità, snellezza o speditezza (…) resta precluso al legislatore regionale [e quindi, a maggior ragione, agli organi degli Enti locali, in sede di normazione secondaria,] introdurre un modello procedimentale completamente nuovo e incompatibile con quello definito a livello statale, giacché un intervento di questo tipo, anche se, come nel caso in esame, si autoqualificasse come diretto a perseguire l’obiettivo della semplificazione, per un verso sarebbe di assai difficile, se non impossibile, raffronto con quello statale al fine di apprezzarne la maggiore o minore semplificazione, e per altro verso finirebbe per complicare le attività connesse allo svolgimento di un’impresa, imponendo ai suoi destinatari l’onere aggiuntivo della non facile individuazione della normativa in concreto applicabile” (Corte costituzionale, sentenza n. 246 del 27 dicembre 2018).

Pertanto, se la disposizione regolamentare comunale fosse intesa come un ulteriore momento procedimentale dotato di una propria autonomia e vincolatività, da cui dovessero discendere effetti immediatamente lesivi, non si assicurerebbero «livelli ulteriori di tutela», ma si sacrificherebbero soltanto “le finalità di semplificazione e velocità alla cui protezione è orientata la disciplina statale” (Corte costituzionale, sentenza n. 9 del 25 gennaio 2019).

Per tale ragione, soltanto la facoltatività del procedimento e la sua natura collaborativa (endoprocedimentale) consentono di ritenerlo legittimo e non in contrasto con la normativa statale in materia di procedimento amministrativo (anche in ambito edilizio); ciò si pone in linea con le previsioni contenute negli artt. 6, comma 1, lett. b, 10-bis e 19, comma 3, della legge n. 241 del 1990, che pongono a carico dell’Amministrazione un dovere di collaborazione e ausilio rispetto ai privati istanti, allo scopo di garantire una istruttoria completa e per cercare di risolvere in sede endoprocedimentale e precontenziosa eventuali conflitti, prevenendo le potenziali liti.

Peraltro, anche da un punto di vista della tutela giurisdizionale sia della parte istante che dei terzi, l’introduzione di un segmento procedimentale dotato di una sua autonomia e di un suo rilievo extra-procedimentale creerebbe delle incertezze in ordine alla individuazione degli atti dotati di lesività e quindi dei termini dai quali far decorrere l’onere di agire in giudizio; la non uniformità dei procedimenti amministrativi che dovesse emergere nei diversi livelli di governo non statali potrebbe indirettamente rendere più difficoltoso l’accesso alla tutela giurisdizionale, che necessariamente deve essere uniforme su tutto il territorio nazionale (cfr. art. 117, secondo comma, lett. l, della Costituzione; cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 29 novembre 2021, n. 64) » .

4. Dalle considerazioni che precedono, discende la fondatezza della scrutinata eccezione, cui consegue la declaratoria di inammissibilità, per carenza di interesse, dell’intero ricorso avente R.G. n. 1630/2020.

A nulla rileva, nel senso predetto, che il progetto oggetto di richiesta di parere preliminare si fondi su una variante della Scia del 2019 – oggetto di un diverso giudizio – poiché l’assenza di lesività del parere preliminare fornito dal Comune assorbe ogni ulteriore questione, che dovrà essere scrutinata in sede di eventuale impugnazione del provvedimento emanato dal Comune a seguito della richiesta di permesso di costruire.

5. Le spese di lite devono essere compensate tra le parti, in considerazione della relativa novità e complessità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per carenza di interesse.

Compensa tra le parti le spese di lte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Laura Patelli, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Patelli	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO