Pubblicato il 05/06/2025

N. 01988/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00781/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 781 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
PHtek G.L.M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Ronca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione I.R.C.C.S. Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Boifava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti - IA PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace, Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

LE PA, AR PA, AL LI, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

in relazione alla procedura CIG 9896588AC4

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione a firma del R.U.P., prot. n. 270/2023, notificato in data 29.02.24, avente ad oggetto l’esclusione della PHtek G.L.M. S.r.l. dal lotto n. 1 della procedura di gara relativa all’affidamento della fornitura di immunoterapie specifiche iposensibilizzanti (senza AIC)

- dei verbali di valutazione della commissione giudicatrice (con n. prot. sconosciuti) dell’offerta tecnica presentata dalla Soc. PHtek G.L.M. S.r.l.;

- del provvedimento del 21.02.2024 con il quale si comunicava la seduta pubblica del 29.02.2024 avente ad oggetto l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche;

- dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione (con n. prot. attualmente sconosciuto) della procedura ad oggetto;

nonché per l’accertamento

- dell’inefficacia dell’eventuale accordo quadro (con n. prot. attualmente sconosciuto) stipulato successivamente al provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara ad oggetto;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da PHtek G.L.M. S.r.l. il 30/4/2024:

per l’annullamento

- dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- del verbale relativo alla seduta riservata della commissione giudicatrice del 08.11.2023, avente ad oggetto la valutazione delle offerte tecniche, osteso e comunicato alla Soc. PHtek in data 29.03.2024;

- verbale relativo alla seduta pubblica della commissione giudicatrice del 29.02.2024, avente ad oggetto la valutazione delle offerte economiche, osteso e comunicato alla Soc. PHtek in data 29.03.2024;

- provvedimento notificato alla Soc. PHtek in data 08.04.2024 e con il quale si è comunicato a quest’ultima che con decreto n. 1100 del 08.04.2024 fosse stata approvata l’aggiudicazione della graduatoria relativa all’accordo quadro in esame, confermando l’esclusione della Soc. PHtek dagli operatori economici aggiudicatari del lotto n. 1 per il quale la stessa concorreva;

- decreto generale n. 1100 del 08.04.2024 con il quale è stata approvata l’aggiudicazione della graduatoria relativa all’accordo quadro in esame, confermando l’esclusione della Soc. PHtek dagli operatori economici aggiudicatari del lotto n. 1 per il quale la stessa ha partecipato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione I.R.C.C.S. Ca' Granda Ospedale Maggiore Policlinico e dell’Azienda regionale per l’innovazione e gli acquisti - IA PA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2025 la dott.ssa Laura Patelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio concerne la legittimità del provvedimento con cui la Fondazione I.R.C.C.S. Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico ha disposto l’esclusione, per mancato raggiungimento della soglia tecnica, di PHtek G.L.M. Srl. dalla procedura di gara indetta per la fornitura di immunoterapie specifiche iposensibilizzanti (senza AIC), suddivisa in tre lotti, da aggiudicarsi mediante la stipula di un accordo quadro ex art. 54, comma 4, d.lgs. n. 50/2016. Rileva nella fattispecie il lotto n. 1 (CIG 9896588AC4), avente ad oggetto la fornitura di “ immunoterapia iniettiva trattamento iniziale e di mantenimento ” per un periodo di 48 mesi, con un valore stimato annuo pari a euro 199.800,00 (IVA esclusa).

La procedura, pubblicata in data 22 giugno 2023, doveva essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, l’art. 14 del disciplinare prevedeva un punteggio massimo attribuibile per l’offerta tecnica di 70 punti « rimanendo escluse dal prosieguo della gara le ditte il cui sistema, ad insindacabile giudizio della Commissione, non abbia raggiunto […] il punteggio minimo di 42 punti su 70 attribuibili e/o non posseggano i requisiti essenziali di cui al capitolato speciale ». L’art. 3 del capitolato speciale d’appalto dettava poi le caratteristiche minime dei prodotti e i requisiti preferenziali.

2. Presentavano domanda per il lotto 1 quattro società, tra le quali la già citata PHtek, società attiva nel settore della distribuzione e commercializzazione di prodotti farmaceutici e allergologici; questa offriva in gara un articolo denominato “VA Polimerizzato”, prodotto dalla società spagnola LT PH.

Scaduto il termine di presentazione delle offerte, veniva inizialmente vagliata la documentazione amministrativa e sulla base di questa in data 31 luglio 2023 venivano ammesse, per il lotto 1, le imprese LE PA, PHtek LM, AR PA e AL LI.

Con provvedimento prot. n. 270/2023, notificato alla società in data 29 febbraio 2024, la stazione appaltante comunicava a PHtek l’esclusione dalla procedura per mancato raggiungimento della soglia minima con riguardo alla componente tecnica, secondo il meccanismo già illustrato. Il provvedimento di esclusione era motivato con richiamo al verbale della seduta riservata della commissione di gara dell’8 novembre 2023, nel quale si evidenziava appunto che la proposta tecnica della ditta PHtek non aveva raggiunto la soglia minima di 42/70 punti prevista per l’ammissione alla successiva fase di apertura delle offerte economiche.

4. In data 4 marzo 2024, la società presentava istanza di accesso agli atti, chiedendo copia delle offerte tecniche delle concorrenti, la documentazione a comprova dei requisiti, tutti i verbali della commissione giudicatrice e la delibera di aggiudicazione, qualora intervenuta.

Nelle more, in data 29 marzo 2024, la società notificava il ricorso in epigrafe, rivolto avverso il provvedimento di esclusione (depositato il successivo 11 aprile 2024), con riserva di motivi aggiunti all’esito dell’ostensione documentale richiesta.

Con il ricorso predetto la società deduceva l’illegittimità del provvedimento di esclusione sotto quattro profili, evidenziando la contraddittorietà della lex specialis, la violazione del principio di massima partecipazione, l’erronea interpretazione delle disposizioni europee in materia di commercializzazione dei medicinali, nonché l’irragionevolezza e l’illogicità della valutazione tecnica effettuata dalla commissione.

5. Contemporaneamente alla notifica del ricorso introduttivo, in data 29 marzo 2024, la stazione appaltante accoglieva parzialmente l’istanza di accesso agli atti formulata dalla società, ostendendo i verbali della seduta riservata della commissione giudicatrice del giorno 8 novembre 2023, relativa alla valutazione delle offerte tecniche, e della seduta pubblica del 29 febbraio 2024, concernente l’apertura delle offerte economiche.

Come si desume dal verbale dell’8 novembre 2023, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, la commissione procedeva alla valutazione dei requisiti preferenziali, evidenziando motivatamente, per ogni subcriterio, le ragioni per cui a PHtek veniva attribuito il seguente punteggio: 6,00 per subcriterio 1a; 8,00 per 1b; 8,00 per 2a e 6,00 per 2b, per un totale di 28 punti per la componente tecnica, a fronte dei 42 attribuiti a AR, 49 ad LE e 59,50 a AL.

Più in dettaglio, quanto al subcriterio 1a, denominato “ caratteristiche tecniche in termini di concentrazione del contenuto, ampiezza della gamma, caratteristiche aggiuntive ”, la commissione giudicava che « tra le ditte partecipanti PHtek appartiene a quella con prodotti diniegati (allegato 2) non ammesse alla procedura di registrazione ai sensi della Determina DG n. 2130/2017 » e che « non [era] chiara la concentrazione anallergica ». Il giudizio veniva pure reso in maniera comparativa con gli altri offerenti, specificandosi ad esempio che l’offerta di AL (che otteneva il massimo punteggio) prevedeva un’amplia gamma di prodotti e che la concentrazione di allergeni era dichiarata in maniera esaustiva.

Lo stesso vale per il sub criterio 1b (“ caratteristiche tecniche in termini di standardizzazione, letteratura scientifica a supporto, caratteristiche aggiuntive ”), ove veniva rilevato che non vi era sufficiente letteratura scientifica sull’immunoterapia iniettiva allergeni polimerizzati – vale a dire sulla tipologia di tecnica del prodotto offerto da PHtek – poiché trattavasi per la maggior parte di abstract di congressi. Inoltre, la commissione valutava che sul foglio illustrativo del medicinale fosse scritta in maniera non chiara la standardizzazione biologica degli estratti.

Allo stesso modo, per il sub criterio 2a (“ Caratteristiche funzionali in termini di dosaggi e formulazioni offerte, maneggevolezza, semplicità d'uso e di somministrazione/assunzione, caratteristiche aggiuntive ”), si descriveva il prodotto di PHtek come un allergene polimerizzato in sospensione con possibile intorbidimento e colorazione del contenuto, per il quale tuttavia non era chiara la modalità di estrazione dell’allergene.

Infine, quanto al sub criterio 2b (“ Caratteristiche funzionali in termini di confezionamento, informazioni disponibili sulla e nella confezione di vendita, tempistica per la fornitura, desunte dalla relazione accompagnatoria all'offerta tecnica, caratteristiche aggiuntive ”), la commissione riteneva che il confezionamento di PHtek non fosse chiaro poiché proposto in una scatola in cartone contenente immunoterapia scritta in spagnolo, che la relazione tecnica fosse imprecisa e che non fosse nota la tempistica di fornitura.

6. In data 8 aprile 2024, la stazione appaltante comunicava poi alla società che con decreto generale n. 1100 dell’8 aprile 2024 era stata approvata la graduatoria finale della procedura per la conclusione dell’accordo quadro, procedura che vedeva le ditte AL nella prima posizione utile, LE in seconda e AR in terza.

La società proponeva quindi, avverso il provvedimento di esclusione come integrato dalle motivazioni conosciute per l’accesso al verbale dell’8 novembre 2023 e avverso il provvedimento di aggiudicazione un nuovo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 29 aprile 2024 alla stazione appaltante e depositato il giorno successivo.

Con i motivi aggiunti, la società deduceva che i verbali ostesi confermavano i vizi già denunciati nel ricorso principale, evidenziando un’ulteriore illogicità e travisamento nella valutazione dell’offerta tecnica, nonché una persistente oscurità motivazionale. In tesi, la commissione giudicatrice avrebbe erroneamente attribuito punteggi penalizzanti sulla base di presupposti fattuali e giuridici infondati, ignorando la documentazione tecnica prodotta dalla PHtek e travisando le caratteristiche del prodotto offerto.

7. La stazione appaltante, Fondazione Irccs Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico, si costituiva in giudizio in data 12 aprile 2024, per resistere alle domande. Eccepiva l’inammissibilità del ricorso introduttivo per genericità delle contestazioni e dei motivi aggiunti in quanto notificati al domicilio digitale della parte personalmente anziché a quello eletto presso il procuratore costituito. Eccepiva infine, con memoria depositata in data 7 febbraio 2025, la sopravvenuta carenza di interesse poiché nelle more del giudizio il prodotto offerto da PHtek sarebbe divenuto incommerciabile per effetto dell’art. 1 della determina del direttore tecnico-scientifico dell’A.I.F.A. prot. n. 115/2024 del 24/10/2024, che prevedeva la cessazione del periodo di continuità terapeutica dei prodotti non ammessi o ritirati, tra cui il “B POLIMERIZZATO”.

All’eccezione replicava la ricorrente dichiarando la persistenza dell’interesse poiché il medesimo prodotto continuava ad essere commercializzabile come NPP.

Si costituiva in giudizio pure IA PA, in quanto invocata dalla ricorrente, e chiedeva di essere estromessa dal giudizio, poiché gli atti oggetto di impugnazione non erano riconducibili alla stessa.

8. Ad esito dell’udienza camerale del 7 maggio 2024, con ordinanza n. 437 dell’8 maggio 2024, la domanda cautelare proposta dalla ricorrente veniva respinta.

L’udienza pubblica inizialmente fissata al 25 febbraio 2025 veniva rinviata per assenza del relatore designato.

In vista della nuova udienza di trattazione di merito, le parti depositavano documenti e memorie, insistendo nelle rispettive domande.

Infine, all’udienza predetta, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono sviluppati in una domanda di annullamento del provvedimento di esclusione e di quello di aggiudicazione, a sua volta articolata in quattro motivi introduttivi e un quinto motivo aggiunto. In via subordinata è formulata pure una domanda di risarcimento per equivalente qualora non si potesse addivenire all’aggiudicazione in favore della ricorrente. In via istruttoria, si domanda che l’affermata illogicità della valutazione tecnica contestata sia verificata attraverso una consulenza tecnica d’ufficio.

2. In via preliminare e in applicazione del criterio della ragione più liquida, ritiene il Collegio di poter prescindere dalla decisione sulla contestata eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse – in ragione del supposto ritiro dal commercio del farmaco offerto dalla società PHtek – in quanto il ricorso e i motivi aggiunti sono comunque infondati.

L’infondatezza del complessivo gravame consente anche di prescindere dall’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per notifica dei medesimi alla parte personalmente anziché al procuratore costituito. Ciò rende irrilevante ogni ulteriore considerazione sul fatto che essi abbiano comunque raggiunto lo scopo di conoscenza previsto dalla norma e che avessero tutti i requisiti per essere qualificati come autonomo ricorso; in ogni caso va evidenziato che la parte si è difesa nel merito anche in ordine ai motivi aggiunti, il che non pone problemi in ordine alla pienezza del contraddittorio e delle garanzie difensive e consente di passare all’esame di merito del giudizio.

3. Sempre in via preliminare e in ordine al contraddittorio, va esaminata l’eccezione formulata da IA PA circa il proprio difetto di legittimazione passiva. L’eccezione è fondata.

Come condivisibilmente osservato da Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2857, “ per il diritto processuale, la legittimazione attiva e quella passiva, ai fini della valutazione in ordine all'ammissibilità del ricorso, vanno individuate sulla base della titolarità del potere di promuovere o subire un giudizio e, quindi, in relazione alla situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio (cfr. Cass., sez. I. ord. 22 settembre 2010, n. 20048). Nel processo amministrativo, l'individuazione del soggetto titolare della legittimazione passiva risente del carattere impugnatorio del processo medesimo, ricavabile dall'art. 41, comma 2, c.p.a. - ricognitivo sul punto del precedente art. 21 comma 1 della L. n. 1034/1971 - quale strumento per impugnare un atto e chiederne l'annullamento ed elidere i risultati prodotti dall'illegittima attività dell'Amministrazione. In aderenza a tali caratteri impugnatori del processo amministrativo, pertanto, la legittimazione passiva deve essere riferita all'Amministrazione che ha effettivamente emesso l'atto amministrativo e la notificazione del ricorso, in quanto volto all'ottenimento dell'annullamento di un atto amministrativo, deve essere effettuata presso l'Amministrazione che ha adottato il provvedimento impugnato ovvero all'Amministrazione cui è ex lege attribuito il potere di porre in essere i provvedimenti reclamati (Cons. St., Sez. IV, 15 luglio 2011, n. 4343; v. pure Cons. St., Sez. VI, 22 ottobre 1984, n. 669), alla stregua di quanto disposto dal citato art. 41 comma 2 c.p.a in base al quale ‘qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato (…)’”.

Nella specie, nessuna domanda è stata rivolta avverso provvedimenti di IA PA, che anzi non ha partecipato in alcun modo al procedimento che ha portato all’emanazione del bando di gara e alla selezione delle offerte dei contraenti, sicché deve esserne dichiarato il difetto di legittimazione passiva.

4. Venendo alle valutazioni presupposte alla decisione di merito, la domanda istruttoria della ricorrente deve essere respinta in quanto inammissibilmente volta a provocare una duplicazione dell’attività tecnico-valutativa in ordine alle qualità dei prodotti già svolta dalla commissione di gara, ma ad opera di un soggetto esterno – il consulente tecnico – senza che siano nemmeno individuati particolari aspetti controversi di natura squisitamente tecnica che debbano essere oggetto di accertamento.

5. Nel merito, con il primo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente deduce la violazione del principio di massima partecipazione, sancito dall’art. 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che imporrebbe alle stazioni appaltanti di predisporre requisiti tecnici chiari, proporzionati e coerenti con l’oggetto della gara, al fine di garantire il più ampio accesso possibile al mercato, in particolare da parte delle micro, piccole e medie imprese.

Il motivo è inammissibile e comunque infondato.

Anzitutto la ricorrente contesta che la legge speciale di gara avrebbe ingenerato nei concorrenti un’incertezza sui requisiti, tale da comprometterne la partecipazione. Ciò poiché la gara riguarderebbe una fornitura di prodotti “senza AIC” (autorizzazione a immissione in commercio), mentre l’art. 3 del capitolato speciale richiederebbe la conformità a normative (D.M. 13.12.1991 “Disposizione sui radiofarmaci e sugli allergeni” e del D.Lgs. n. 219 del 24.04.2006) che presupporrebbero, invece, il possesso dell’AIC.

Così declinato, il motivo è inammissibile poiché la ricorrente – pur offrendo un prodotto privo dell’AIC, non è stata esclusa dalla gara per mancato possesso dei requisiti essenziali, e ciò in conformità alla disciplina di gara.

Nemmeno può dirsi sussistente la lamentata contraddittorietà tra la legge di gara e il capitolato speciale – comunque irrilevante poiché non ha impedito la partecipazione alla gara né ha determinato l’esclusione della ricorrente – in quanto la normativa richiamata dall’art. 3 del capitolato speciale, vale a dire il d.lgs. n. 219/2006, prevede tra l’altro (art. 5) la commerciabilità dei prodotti NPP quale quello della ricorrente.

Piuttosto, il motivo di esclusione risiede nel mancato raggiungimento della soglia tecnica minima, aspetto che dipende dalle qualità del prodotto offerto e non dal fatto che esso possieda o meno l’AIC, elemento non valutato dalla commissione nell’attribuzione dei requisiti preferenziali.

In ogni caso, la formulazione della legge di gara, lungi dal determinare una restrizione della concorrenza ha semmai favorito la più ampia partecipazione delle imprese, dato che essa era finalizzata a mettere a disposizione dei medici prescrittori di terapie iposensibilizzanti tutti i prodotti disponibili sul mercato, anche in considerazione della disciplina transitoria sui farmaci per cui veniva meno l’AIC. Inoltre, la disciplina di gara faceva salva la possibilità, ai sensi dell'art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, di offrire prodotti equivalenti.

In altre parole, potevano essere offerti sia farmaci in ordine ai quali l’A.I.F.A. aveva concluso positivamente il processo di registrazione o che, ai sensi dell’art. 5 del D.M. 13/12/1991, erano ammessi “ope legis” a rimanere in commercio fino alla conclusione del processo di registrazione, sia prodotti che, pur non avendo ricevuto espressa e nuova autorizzazione all’immissione in commercio (AIC), potevano continuare ad essere commercializzati per finalità di continuità terapeutica, sia infine prodotti rientranti tra le immunoterapie specifiche ai sensi dell’art. 5 del d.lgs n. 219/2006, vale a dire quelli commercializzati con la sigla N.P.P. (Named Patient Product).

Il farmaco offerto da PHtek rientrerebbe proprio in quest’ultima categoria, dopo la cessazione del periodo di continuità terapeutica e ciò non ha costituito ragione di esclusione dalla gara.

6. Le considerazioni appena svolte conducono alla dichiarazione di inammissibilità e infondatezza anche del secondo motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 5 della direttiva 2001/83/CE, recepito nell’ordinamento nazionale dall’art. 5 del d.lgs. 219/2006, norme che consentono la commercializzazione di medicinali privi di AIC, purché destinati a un singolo paziente su prescrizione medica (cd. Named Patient Products – NPP).

Come già evidenziato, infatti, non è l’appartenenza alla categoria degli NPP ad aver determinato l’esclusione dalla gara del prodotto offerto da PHtek, bensì il mancato raggiungimento della soglia tecnica prevista.

7. Parimenti infondato – in punto di fatto – è il terzo motivo di ricorso, con cui la società censura il provvedimento di “esclusione tecnica” per difetto assoluto di motivazione.

Come già evidenziato in narrativa, il provvedimento fa rinvio al verbale della commissione di gara dell’8 novembre 2023, ampiamente e dettagliatamente motivato e messo a disposizione della ricorrente a seguito della domanda di accesso agli atti.

8. Con il quarto motivo di ricorso e il quinto (formulato con motivi aggiunti), si contesta nel merito la valutazione della commissione di gara.

8.1. In tesi, il prodotto offerto da PHtek – vale a dire il VA Polimerizzato – presenterebbe caratteristiche tecniche e funzionali superiori agli standard richiesti, in termini di concentrazione, standardizzazione, modalità di somministrazione, sicurezza e innovazione tecnologica. Tali caratteristiche sarebbero attestate dalla documentazione tecnica e dalle relazioni di esperti prodotte in giudizio.

Quanto ai punteggi tecnici attribuitile per gli specifici sub-criteri, la società ricorrente denuncia travisamento dei fatti e illogicità nella valutazione dell’offerta per la quale le sono stati attribuiti 28 punti, a fronte di un punteggio minimo richiesto di 42. In particolare:

- con riferimento al sub-criterio 1a, per cui alla ricorrente sono stati attribuiti 6/15 punti, non sarebbe vero (i) che “ tra le ditte partecipanti PHtek appartiene a quella con prodotti diniegati (allegato 2) ”, come evidenziato dalla commissione, bensì il diniego sarebbe riferibile a un’altra società cessata nel 2010, mentre i prodotti offerti dal PHtek sarebbero NPP; né sarebbe vero (ii) che la concentrazione di allergene sarebbe indicata in maniera poco chiara, bensì sarebbe indicata nei documenti allegati all’offerta come 2 RC/ml per un allergene, 4 RC/ml per due, 4.5 RC/ml per più di due;

- con riferimento al sub-criterio 1b, per cui alla ricorrente sono stati attribuiti 8/20 punti, la valutazione della commissione di insufficienza della documentazione scientifica non sarebbe condivisibile, poiché la stessa avrebbe invece presentato studi scientifici di alto livello, tra cui un lavoro a doppio cieco e presentazioni al congresso EAACI 2023; inoltre non sarebbe vero che la standardizzazione biologica degli estratti sia scritta in maniera non chiara;

- con riferimento al sub-criterio 2a, per cui alla ricorrente sono stati attribuiti 8/20 punti, il capitolato non avrebbe richiesto la descrizione della modalità di estrazione dell’allergene, mentre i prodotti offerti dalle concorrenti – su base tirosina e fosfato di calcio – sarebbero basati su tecnologie superate;

- con riferimento al sub-criterio 2b, per cui alla ricorrente sono stati attribuiti 6/15 punti, la ricorrente ammette che il foglietto illustrativo sia in spagnolo ma precisa che, trattandosi di lingua dell’UE, la stessa doveva ritenersi ammissibile e comunque la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare una procedura di soccorso istruttorio per chiedere la traduzione.

8.2. Già dalla sintesi delle censure emerge che le stesse, più che denunciare travisamenti di fatto evidenti o illogicità nella valutazione, mirano inammissibilmente a contestare il merito tecnico della stessa e a sostituire alla condivisibile valutazione tecnica della commissione di gara quella della ricorrente.

8.3. In ogni caso e venendo al dettaglio dei profili di censura, è anzitutto infondato quello relativo al sub-criterio 1b. Le argomentazioni sviluppate dalla società ricorrente, circa la qualità degli studi scientifici di supporto, non sono idonee a superare la valutazione di non piena satisfattività espressa dalla commissione, che ha rilevato che non vi è un numero sufficiente di lavori scientifici sull’immunoterapia iniettiva di allergeni polimerizzati e che trattasi in prevalenza di abstract di convegni. Infatti, anche la ricorrente cita proprio le presentazioni a congressi (EAACI 2023) tra la letteratura scientifica a cui fare riferimento, con ciò confermando implicitamente la valutazione della commissione.

Peraltro, l’assenza di robusta letteratura scientifica è pienamente coerente con la tesi della ricorrente secondo cui si tratterebbe di un prodotto innovativo.

In sostanza, la valutazione operata dalla commissione in ordine al criterio è coerente con il prodotto offerto ed esente da palesi travisamenti, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella scientifica della commissione al di fuori di detti limiti.

8.4. Quanto al subcriterio 2a, è la ricorrente medesima ad ammettere che le modalità di estrazione dell’allergene non fossero indicate nella documentazione tecnica, per cui la valutazione della commissione è coerente con le caratteristiche del prodotto offerto. A nulla rileva poi che il capitolato chiedesse o meno la descrizione delle modalità di estrazione dell’allergene, poiché in quella sede la commissione stava valutando in linea generale le “caratteristiche funzionali in termini di dosaggi e formulazioni offerte, maneggevolezza, semplicità d'uso e di somministrazione/assunzione, caratteristiche aggiuntive”, sicché è evidente che non si parli di requisiti essenziali del prodotto, bensì di una valutazione delle caratteristiche del prodotto circa le modalità d’uso e somministrazione.

Nemmeno sono ammissibili le considerazioni ulteriori della ricorrente circa il fatto che i prodotti offerti dalle concorrenti – su base tirosina e fosfato di calcio – sarebbero basati su tecnologie superate, poiché ancora una volta tendenti a sostituirsi alla valutazione tecnica della stazione appaltante, in assenza di supporto adeguato e unanime della comunità scientifica; in altre parole si risolvono in mere asserzioni di principio tendenti ad enfatizzare l’indispensabilità del prodotto della PHtek.

8.5. Infine, è infondato anche il profilo di censura attinente al sub-criterio 2b.

Come emerge dalla definizione stessa del criterio, la valutazione della commissione era volta a giudicare, tra l’altro, le caratteristiche funzionali in termini di confezionamento, informazioni disponibili sulla e nella confezione di vendita e la tempistica per la fornitura.

Da questo punto di vista – cioè in relazione all’esperienza dell’utente – è stato valutato in maniera non pienamente positiva il fatto che le informazioni disponibili sulla e nella confezione di vendita (incluso il foglietto illustrativo) fossero in spagnolo, dato non modificabile da alcun soccorso istruttorio, poiché attinente alle modalità di confezionamento del prodotto, appunto oggetto di giudizio.

8.6. Da quanto sopra discende l’infondatezza di almeno tre dei profili di censura denunciati, cosicché si rivela irrilevante l’esame dell’ulteriore profilo per difetto di interesse.

Anche l’eventuale accoglimento non consentirebbe di superare la prova di resistenza, in considerazione che alla società PHtek difettano 14 punti per raggiungere la soglia minima e che dall’accoglimento potrebbe derivare al massimo l’attribuzione di ulteriori 8 punti.

9. Conclusivamente, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati in relazione a tutte le censure dedotte e devono essere respinti.

10. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, come per legge, nei rapporti tra la ricorrente e l’azienda ospedaliera resistente e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo. Le stesse devono essere invece eccezionalmente compensate nei confronti di IA PA, in considerazione della limitata attività difensiva svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Dichiara il difetto di legittimazione passiva di IA PA, con conseguente sua estromissione dal giudizio.

Condanna PHtek G.L.M. Srl alla refusione delle spese di lite, in favore di Fondazione I.R.C.C.S. Ca’ Granda Ospedale Maggiore Policlinico, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva, Cpa e spese generali come per legge.

Compensa le spese nei confronti di IA PA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Laura Patelli, Primo Referendario, Estensore

Luigi Rossetti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Patelli	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO