Pubblicato il 21/12/2023

N. 00400/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00240/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 74 e 116 cod. proc. amm;
sul ricorso numero di registro generale 240 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Severini e Cristian Finotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Servizi Municipalizzati di Merano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Olivieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Quaeris S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del silenzio diniego opposto dall’Azienda Servizi Municipalizzati di Merano S.p.A. all’istanza di accesso presentata e pertanto:

“1) della copia della comunicazione/i, e/o notifica alla controinteressata o affine inoltrata dal Vostro Ente alla Quaeris S.r.l., e con cui la medesima società è stata informata della istanza del dottor -OMISSIS- presentata tra marzo/settembre 2020, per tramite della pec -OMISSIS-;

2) della copia del bando di gara o del contratto affidato a Quaeris o in corso, nel periodo aprile 2020 ad oggi;

3) dei nominativi dei “rilevatori” comunicati da Quaeris”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Servizi Municipalizzati di Merano S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2023 la consigliere Edith Engl e uditi per le parti i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha prestato la propria attività lavorativa per la controinteressata soc. Quaeris S.r.l., con l’incarico di rilevatore statistico per la customer-satisfaction nell’ambito dello svolgimento di appalti nel settore del trasporto pubblico aggiudicati da varie aziende, tra cui anche l’intimata Azienda Servizi Municipalizzati di Merano S.p.A. (in seguito anche ASM).

Il signor -OMISSIS-, ritenendo di essere stato illegittimamente inquadrato come lavoratore autonomo anziché come lavoratore subordinato con rifermento ad un appalto aggiudicato dalla società Trentino Trasporti alla controinteressata Quaeris S.r.l., nel 2020 ha chiesto, con riferimento ad un appalto aggiudicato dall’ASM alla Quaeris S.r.l., di ottenere copia di alcuni atti di gara al fine di procurarsi la documentazione necessaria per poter agire davanti al Giudice del lavoro ed ottenere lo sperato riconoscimento del corretto inquadramento del rapporto di impiego.

Espone che l’istanza ostativa è stata inviata ad ASM nel periodo temporale dal 9 marzo 2020 al 30 settembre 2020, tramite pec, ma l’istante per sopravvenute -OMISSIS-, ha perso la disponibilità dell’archivio digitale, non essendo riuscito a rinnovare il contratto con il gestore della posta certificata e, quindi, ha perso i relativi files archiviati.

A questo punto è opportuno precisare, che dagli atti dimessi risulta che l’istanza di accesso documentale è stata inoltrata il 28 marzo 2020 all’ASM e che la stessa è stata evasa in data 2.4.2020, ma soltanto in parte, ritenendo l’Azienda che il ricorrente non fosse legittimato a richiedere l’ostensione di tutti i documenti richiesti con l’accesso. Il diniego non è stato impugnato in sede giudiziale.

Il ricorrente afferma che la parte dell’istanza di accesso relativa all’illustrazione dei profili all’interesse ostativo è stata ritenuta diffamatoria dalla controinteressata che ha presentato querela alla Procura della Repubblica di Trento per il delitto di diffamazione. Successivamente il Tribunale di Trento ha emesso il Decreto penale di condanna -OMISSIS- a carico del ricorrente.

Il ricorrente, al fine di poter articolare le opportune difese nel già proposto giudizio di opposizione al citato Decreto penale di condanna, con e-mail certificata dell’11.8.2023 ha presentato ad ASM nuova istanza di accesso chiedendo la comunicazione al proprio indirizzo pec di:

“1) copia della precedente istanza inoltrata nel periodo temporale dal 9 marzo 2020 al 30 settembre 2020 dal signor -OMISSIS-;

2) copia di eventuale materiale e/o riscontro inoltrato all’indirizzo di posta mittente del sig. -OMISSIS-, a seguito e in riscontro alla precedente istanza di accesso agli atti inviati nei mesi di marzo e settembre 2020, tramite la pec -OMISSIS-” .

Con ulteriore istanza del -OMISSIS- chiedeva quanto già richiesto con il precedente accesso del marzo 2020 e precisamente:

“1) Copia della comunicazione/i, e/o notifica al controinteressato o affine inoltrata dal Vostro Ente alla Queris srl, e con cui la medesima società è stata informata della istanza del dottor -OMISSIS- presentata tra marzo/settembre 2020, per tramite della pec -OMISSIS- , quindi con minimi oneri a Vostro carico per il reperimento; il tutto per desumere la data certa con cui Quaris srl è stata notiziata della istanza di accesso agli atti di -OMISSIS-;

2) Copia del bando di gara o del contratto affidato a Quaeris o in corso, nel periodo aprile 2020 a oggi;

3) i nominativi dei “rilevatori” comunicati da Quaeris”.

Con pec del 18.8.2023 ASM dava riscontro alla prima richiesta, inviando quanto richiesto.

Per quanto riguarda la seconda istanza ASM comunicava, sempre con pec del 18.8.2023, di non poter accogliere la richiesta perché “Ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b) della legge 241/90 il soggetto richiedente, non avendo partecipato alla selezione per l’affidamento dell’incarico dei sondaggi d’opinione (assegnato alla Quaris srl), non può essere considerato un soggetto interessato che abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso”.

Contro il diniego il ricorrente deduceva la violazione dell’art. 24 della legge 241/1990 e della legge provinciale della provincia di Trento n. 56/1992 sul procedimento amministrativo [n.d.r. il richiamo alla legge provinciale di Trento è evidentemente un refuso, avendo il ricorrente presentato ricorsi in varie sedi di TAR], nonché eccesso di potere per difetto di motivazione.

In data 24.10.2023 si costituiva formalmente l’ASM. Nella successiva memoria, depositata in data 24.11.2023, il difensore della società evidenziava che ASM, nel frattempo, aveva riattivato il procedimento di accesso e, acquisito il consenso della controinteressata, con determina del 12.10.2023 (allegato 10) aveva accolto l’istanza e aveva inviato al ricorrente n. 3 lettere di “ordine-incarico” alla Quaeris S.r.l. con i relativi allegati, rispettivamente datate 25.1.2021, 7.2.2022 e 21.2.2023.

Esponeva altresì che nelle premesse del predetto provvedimento l’ASM aveva evidenziato che:

“# con riferimento al punto 1), non detiene, in quanto inesistente perché a suo tempo non predisposto, alcun atto di comunicazione alla controinteressata Quaeris S.r.l. dell’istanza di accesso formulata dal dott. -OMISSIS- nel 2020;

# con riferimento al punto 2), trattandosi di affidamenti annuali di minimo importo (di poco superiore ai 1.000 euro ciascuno), legittimamente affidabili in via diretta, non detiene, in quanto inesistenti perché a suo tempo non predisposti, né bandi di gara, né contratti; mentre detiene solo n. 3 lettere di “ordine-incarico” con i relativi allegati rispettivamente datate 25/1/2021, 7/2/2022 e 21/2/2023;

# con riferimento al punto 3), non detiene i nominativi dei “rilevatori”, che non sono stati chiesti in quanto non necessari, né di interesse, per la Società”

e concludeva chiedendo che fosse dichiarata la cessazione della materia del contendere o l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse ab origine , essendo stata consegnata la documentazione richiesta prima del deposito del ricorso.

All’udienza camerale del 12 dicembre 2023 il ricorrente chiedeva un rinvio dell’udienza, per poter depositare ulteriore documentazione, non meglio precisata. Al termine della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente, il Collegio ritiene di non concedere il rinvio richiesto, essendo il ricorso improcedibile.

In una fattispecie analoga alla presente, nella quale l’Amministrazione nel corso del giudizio ha rivalutato la domanda d’accesso, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha stabilito che:

- il giudizio in materia di accesso di cui all'art. 116 cod. proc. amm. è un giudizio di impugnazione - merito, nel senso che il meccanismo di instaurazione è di tipo impugnatorio (qualora sia stato preceduto da una determinazione dell'amministrazione sull'istanza di accesso presentata dal privato), ma è diretto non alla mera eliminazione dell'atto impugnato (come l'ordinario giudizio impugnatorio che si conclude con una sentenza costitutiva), ma alla pronuncia di una decisione sul rapporto in funzione sostitutiva dell'amministrazione (in questo assimilabile ad altri giudizi, come il giudizio tributario, cfr. Cass. civ., sez. 5, 12 novembre 2014, n. 24092);

- in tal senso il giudizio in materia di accesso è un "giudizio sul rapporto", poiché oggetto del giudizio è l'accertamento della sussistenza o meno del diritto dell'istante all'accesso, che si conclude, ove l'accertamento abbia avuto esito positivo, con una sentenza di condanna dell'amministrazione, ai sensi dell'art. 116, comma 4, cod. proc. amm., all'esibizione e, ove previsto, alla pubblicazione dei documenti richiesti (così Adunanza plenaria, 2 aprile 2020, n. 10);

- qualora, nel corso del giudizio sopravvengano determinazioni della pubblica amministrazione detentrice dei documenti, che, rivalutando l'originaria istanza, acconsenta all'ostensione parziale degli atti richiesti (nell'ottica, dunque, del riesercizio del medesimo potere in corso del giudizio), il ricorrente non è tenuto ad impugnarli con motivi aggiunti, poiché l'accertamento definitivo del diritto contenuto in sentenza si impone su ogni sopravvenuta determinazione dell'amministrazione;

- diversamente, in caso di giudizio impugnatorio in senso stretto, il ricorrente è tenuto ad impugnare gli atti di riesercizio del potere adottati in pendenza del giudizio per estendere ad essi gli effetti dell'eventuale pronuncia caducatoria del giudice, altrimenti limitata al solo atto impugnato (e, per questo verso, non più utile per il ricorrente, dovendosi, pertanto, concludere il giudizio, in mancanza di impugnazione, con pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse) (cfr. sez. V, sentenza 3454/2022) .

Tanto premesso, spetta ora al Collegio esaminare il contenuto dell’atto sopravvenuto di riesercizio del potere da parte di ASM, al fine di valutare se permanga l'interesse del ricorrente alla pronuncia di merito (e, dunque, nell'ottica della permanenza delle condizioni dell'azione al momento della decisione del giudizio), oppure se l’atto sopravvenuto di ostensione dei documenti adottato dall'amministrazione soddisfi l'interesse del ricorrente rendendo non più necessaria la pronuncia di merito.

Va preso atto, che l’Amministrazione ha ostentato tutta la documentazione esistente presso l’Azienda Servizi Municipalizzati di Merano S.p.A e, per quanto riguarda la documentazione non ostentata, ha dichiarato che essa è inesistente, perché mai formata.

Va altresì preso atto, che la parte ricorrente non ha contestato che la trasmissione dei documenti richiesti, ad opera dell’ASM, abbia soddisfatto l’interesse ostativo azionato nel presente giudizio, anche se non tutti i documenti richiesti sono stati esibiti.

La giurisprudenza amministrativa ha stabilito che nei procedimenti d'accesso ai documenti amministrativi l'esercizio del relativo diritto o l'ordine d'esibizione impartito dal giudice non può riguardare, per evidenti ragioni di buon senso, che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati, spettando alla P.A. destinataria dell'accesso indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti che non è in grado d'esibire ( ex multis TRGA Bolzano sentenza n. 272/2020, con ampi richiami; Cons. Stato sez. V, n. 7787/2023).

Nella fattispecie va, dunque, dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, avendo l’amministrazione consegnato al ricorrente tutta la documentazione “esistente” , afferente l’accesso azionato. Il verificarsi di tale situazione è oggettivamente incompatibile con la realizzazione dell’utilità o della situazione di vantaggio alla quale mira il ricorso giurisdizionale medesimo, di modo che il suo esito eventualmente positivo per il ricorrente non potrebbe più giovare a quest'ultimo.

Fermo restando che l’accesso difensivo deve avere ad oggetto documenti plausibilmente esistenti e considerato che la documentazione è stata ostentata subito dopo la notifica del ricorso, le spese di lite possono essere compensate.

Nessuna spesa deve essere liquidata nei confronti della controinteressata Quaeris S.r.l., non costituitasi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione autonoma di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Spese compensate.

Nulla per le spese della controinteressata Quearis S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Margit Falk Ebner, Consigliere

Edith Engl, Consigliere, Estensore

Fabrizio Cavallar, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Edith Engl	Lorenza Pantozzi Lerjefors

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.