Pubblicato il 03/12/2021

N. 12506/2021 REG.PROV.COLL.

N. 10159/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 10159 del 2021, proposto da
EDILERICA APPALTI E COSTRUZIONI S.R.L., in proprio e nella qualità di designata capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con la GEMMO s.p.a., e GEMMO S.P.A., entrambe con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Nardocci che le rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

AGENZIA DEL DEMANIO – DIREZIONE DI ROMA CAPITALE, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende nel presente giudizio

nei confronti

ROMANO COSTRUZIONI & C. S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Lucio Perone che la rappresenta e difende nel presente giudizio

per l'annullamento

della determina prot. n. 15/5/SSD del 13/09/21, comunicata a mezzo posta elettronica certificata il 14/09/21, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Romano Costruzioni & C. s.r.l. della procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 162 c. 4 d.lgs. n. 50/2016 dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale, per «l’affidamento congiunto dei servizi di progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori finalizzati alla realizzazione di un polo culturale e bibliotecario, tramite trasformazione di un edificio storico articolato su diversi corpi di fabbrica per uno sviluppo complessivo di 8.000 mq e soggetto a vincolo ai sensi del Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sito nel Comune di Roma Capitale» - CIG: Z9F32137D1 – CUP: G88C16000410001,

e per il risarcimento integrale di tutti i danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2021 il dott. Michelangelo Francavilla;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 14/10/21 e depositato il 19/10/21 la Edilerica Appalti e Costruzioni s.r.l. e la Gemmo s.p.a. hanno impugnato la determina prot. n. 15/5/SSD del 13/09/21, comunicata a mezzo posta elettronica certificata il 14/09/21, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Romano Costruzioni & C. s.r.l. della procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 162 c. 4 d.lgs. n. 50/2016 dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale, per «l’affidamento congiunto dei servizi di progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori finalizzati alla realizzazione di un polo culturale e bibliotecario, tramite trasformazione di un edificio storico articolato su diversi corpi di fabbrica per uno sviluppo complessivo di 8.000 mq e soggetto a vincolo ai sensi del Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sito nel Comune di Roma Capitale» - CIG: Z9F32137D1 – CUP: G88C16000410001, ed hanno chiesto il risarcimento integrale di tutti i danni.

L’Agenzia del demanio e la Romano Costruzioni & C. s.r.l., costituitesi in giudizio con comparse depositate rispettivamente il 21/10/21 e il 27/10/21, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 23/11/21, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, il Collegio ha avvisato le parti della possibile definizione del giudizio con sentenza emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a.; all’esito, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Tribunale ritiene di potere definire il presente giudizio con sentenza in forma semplificata; di tale possibile esito processuale è stato dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., nel corso della camera di consiglio del 23/11/21, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.

Nel merito, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Edilerica Appalti e Costruzioni s.r.l. e la Gemmo s.p.a. impugnano la determina prot. n. 15/5/SSD del 13/09/21, comunicata a mezzo posta elettronica certificata il 14/09/21, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Romano Costruzioni & C. s.r.l. della procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 162 c. 4 d.lgs. n. 50/2016 dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale, per «l’affidamento congiunto dei servizi di progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori finalizzati alla realizzazione di un polo culturale e bibliotecario, tramite trasformazione di un edificio storico articolato su diversi corpi di fabbrica per uno sviluppo complessivo di 8.000 mq e soggetto a vincolo ai sensi del Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, sito nel Comune di Roma Capitale» - CIG: Z9F32137D1 – CUP: G88C16000410001, e chiedono il risarcimento integrale di tutti i danni.

Con la prima censura le ricorrenti prospettano i vizi di violazione dei principi di buon andamento, proporzionalità, imparzialità, trasparenza ed economicità, violazione e falsa applicazione dell’art. 163 d. lgs. n. 50/16 e del d.m. del 14/05/18, della lex specialis ed eccesso di potere sotto vari profili in quanto due componenti del Gruppo di Lavoro indicato dalla Romano Costruzioni s.r.l. sarebbero privi del requisito del possesso del nulla osta sicurezza (NOS) o dell’abilitazione temporanea.

Il motivo è infondato.

Secondo la lettera di invito “ per i professionisti indicati come componenti del gruppo di lavoro di cui al paragrafo 7.1. è necessario, ai fini dell'esecuzione del contratto, il possesso del nulla osta sicurezza (NOS) ovvero dell'abilitazione temporanea (AT) per la trattazione di informazioni con classifica "RISERVATISSIMO" o superiore, in corso di validità, rilasciati ai sensi del DPCM 5/2015 ”.

Dalla disposizione in esame emerge, pertanto, che il possesso del nulla osta sicurezza da parte dei componenti del Gruppo di Lavoro non è un requisito richiesto, a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla gara ma solo per l’esecuzione del contratto e che, come tale, avrebbe potuto essere acquisito dagli interessati anche dopo l’aggiudicazione.

Con la seconda censura le ricorrenti prospettano l’esistenza dei vizi di violazione dei principi di buon andamento, proporzionalità, imparzialità e trasparenza e di eccesso di potere sotto vari profili in quanto la Cooprogetti, indicata dal raggruppamento controinteressato per l’esecuzione dei servizi di architettura e progettazione, non avrebbe dichiarato e dimostrato il requisito dei due servizi di punta nella categoria E.22; infatti, a seguito del soccorso istruttorio, la predetta società avrebbe integrato e sostituito il servizio non rispondente alle prescrizioni di gara con un altro servizio che, benchè astrattamente idoneo, non sarebbe stato spendibile quale requisito in quanto comprovato da un certificato rilasciato in epoca successiva non solo rispetto alla data di presentazione delle offerte, ma anche rispetto al termine ultimo che l’Agenzia del demanio avrebbe indicato per rispondere al soccorso istruttorio.

Il motivo è infondato.

Il paragrafo 7.2 lettera e.3) della lettera d’invito prevede, tra i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’espletamento dei servizi di architettura ed ingegneria, il possesso di “ servizi "di punta" di ingegneria e architettura espletati negli ultimi dieci anni antecedenti la data della lettera di invito, con le seguenti caratteristiche: l'operatore economico deve aver eseguito, per ciascuna delle categorie e ID della successiva tabella, due servizi per lavori analoghi, per dimensione e caratteristiche tecniche, a quelli oggetto dell'affidamento, di importo complessivo, per ogni categoria e ID, almeno pari a 0,60 volte il valore della medesima”; l’importo minimo dei lavori, per la categoria E22, era di euro 4.928.000,00 ed in relazione ad essi l’importo dei servizi “di punta” avrebbe dovuto essere pari ad euro 2.956.800,00.

Con nota del 29/07/21 l’Agenzia del demanio ha comunicato alla Romano Costruzioni s.r.l. che “ relativamente alla Cooprogetti Soc. Cooperativa, mandataria del costituendo RTP indicato quale progettista, dal DGUE e dal foglio di lavoro (all. 4) non si evince con riguardo alla categoria/ID Opere E.22 il possesso del requisito dei servizi di punta di cui al par. 7.3, lett. e.3) della lettera di invito, come richiesto dal par. 7.3 della lettera di invito ("il requisito dei due servizi di punta di cui al precedente paragrafo 7,2, lett. e.3), deve essere posseduto dal raggruppamento temporaneo orizzontale nel complesso, fermo restando che la mandataria deve possedere il requisito in misura maggioritaria) ” invitando la controinteressata a fornire chiarimenti in proposito entro il successivo 06/08/21.

Con nota del 03/08/21 la Romano Costruzioni s.r.l. ha indicato, quale servizio di punta di cui al paragrafo 7.2 lettera e.3) della lettera d’invito, quello espletato dall’ottobre 2020 al maggio 2021 per conto di S.E.R. Mons Lorenzo Leuzzi e consistente nel “progetto di restauro con miglioramento sismico dell’edificio di culto denominato Cattedrale Santa Maria Assunta in Teramo centro storico” per un valore dei lavori pari ad euro 2.368.932,72 precisando che tale servizio (non dichiarato nel DGUE presentato ai fini della partecipazione alla gara: allegato n. 7 alla memoria depositata il 19/11/21 dall’Agenzia del demanio) avrebbe dovuto essere considerato ai fini del requisito richiesto dal paragrafo 7.2 lettera e.3) unitamente a quello espletato per conto dell’Associazione Teatro Biondo Stabile di Palermo.

Con atto dell’08/09/21 la Curia di Teramo ha certificato che il servizio in esame si è svolto dall’ottobre 2020 al maggio 2021.

Così ricostruita, in fatto, la vicenda, il Tribunale ritiene, in diritto, che la censura sia infondata.

Il requisito di cui si discute è qualificabile come requisito di capacità tecnica come desumibile dalla sua natura e dalla sua collocazione nel paragrafo 7.2 della lettera d’invito, relativo ai “requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico-professionali” e, in particolare, nella lettera e.3) nella quale, ai fini della comprova del requisito stesso, non sono richiamati, al contrario della precedente lettera e.1), l’articolo 86 comma 4 e l’allegato XVII parte I, relativi alla capacità economico e finanziaria.

Ciò posto, l’articolo 86 comma 5 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “ le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all'allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi ”.

L’allegato XVII parte II del d. lgs. n. 50/16 prevede, in proposito, che la capacità tecnica degli operatori possa essere provata con i seguenti elenchi:

“ i) un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima;

ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

Dalla disposizione in esame emerge che il certificato di corretta esecuzione è necessario, ai fini della prova del requisito di capacità tecnica, solo in relazione ai lavori ma non anche per i servizi per i quali è sufficiente la mera indicazione degli stessi e dei relativi importi, destinatari e date; proprio tale ultimo elemento induce a ritenere che il codice degli appalti, ai fini della spendibilità dei servizi quale requisito di capacità tecnica, abbia attribuito rilevanza esclusiva alla data di espletamento degli stessi.

In piena coerenza con l’impostazione del d. lgs. n. 50/16, la lex specialis, ai fini dell’integrazione del requisito, ha attribuito rilevanza alla mera ultimazione dei servizi e non anche alla certificazione in ordine alla regolare esecuzione degli stessi.

Depone, in questo senso, la lettera d’invito allorchè al paragrafo 7.2 lettera e.3) afferma che:

- “ la comprova del requisito, è fornita mediante la produzione dell'originale o copia conforme dei certificati di buona e regolare esecuzione dei servizi da committenti pubblici e/o privati o in alternativa contratti e relative fatture. Dalla documentazione dovrà evincersi l'esecutore del servizio e l'oggetto dello stesso, nonché le categorie/ID Opere e l'importo dei lavori ”;

- per i requisiti di cui alle lettere e.2) e e.3) “ i servizi sono quelli iniziati, ultimati e approvati nel decennio antecedente la data della lettera di invito ovvero la parte di essi ultimata e approvata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente. In caso di servizi non totalmente ultimati, si terrà conto della parte di essi terminata nel medesimo periodo di riferimento (i. e. decennio antecedente la data della lettera di invito). Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi ”;

- sempre per i medesimi requisiti “ sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai committenti privati o dichiarati dall'operatore economico che fornisca, su richiesta della stazione appaltante, prova dell'avvenuta esecuzione attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero il certificato di collaudo, inerenti il lavoro per il quale è stata svolta la prestazione, ovvero tramite copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione medesima ”.

Dalle disposizioni in esame si evince, in maniera inequivoca, che la lex specialis, sul punto rimasta inoppugnata, ai fini della comprova del requisito in contestazione, ha ritenuto piena equipollenza tra il certificato di regolare esecuzione, da una parte, e la produzione del contratto e delle relative fatture, dall’altra, con ciò evidenziando che il certificato e, in particolare, l’attestazione dell’avvenuta regolare esecuzione non costituiscono formalità essenziale per la prova del requisito essendo, a tal fine, sufficiente la mera ultimazione dei lavori relativa al periodo di riferimento.

Ciò, è del resto, confermato, da quanto il paragrafo 7.2 della lettera d’invito prevede in relazione all’ultimazione parziale del servizio laddove stabilisce che, in questa ipotesi, “ si terrà conto della parte di essi terminata nel medesimo periodo di riferimento (i. e. decennio antecedente la data della lettera di invito). Non rileva al riguardo la mancata realizzazione dei lavori ad essa relativi ”, attribuendo, in tal modo, rilevanza al dato temporale dell’ultimazione del servizio e non già all’attestazione della regolarità dell’esecuzione del servizio stesso e, quindi, alla data di rilascio del relativo certificato.

In sostanza, la lex specialis, ai fini dell’integrazione del requisito di capacità in esame, attribuisce rilevanza anche alla mera data di ultimazione del servizio (che, proprio per questo motivo, può essere comprovata anche solo con contratto e fatture) e non solo all’attestazione della regolare esecuzione dello stesso (e, quindi, alla data di rilascio del certificato di regolare esecuzione).

Ne consegue che nella fattispecie la Cooprogetti, alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande (26/07/21), era in possesso del requisito in contestazione in quanto lo stesso è riferibile ad un periodo (ottobre 2020 – maggio 2021) antecedente alla predetta data.

Proprio il contenuto della lex specialis induce il Collegio a ritenere che, ai fini della decisione, non assuma significativa rilevanza quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7911/2020, avente ad oggetto una fattispecie non sovrapponibile alla presente; infatti, la sentenza in esame, ai fini della ritenuta indispensabilità del certificato di regolare esecuzione ai fini della prova dei requisiti riferibili a servizi di architettura e ingegneria, ha reputato decisivo il richiamo della lex specialis alle linee guida Anac n. 1, ai fini generali dell’affidamento del servizio, richiamo nella fattispecie mancante (le linee guida sono menzionate solo in relazione a taluni specifici aspetti), ed ha, altresì, valorizzato il disposto della medesima lex specialis allorchè ha previsto come modalità esclusiva di comprova dei requisiti le certificazioni di regolare esecuzione che, invece, nella fattispecie, la lettera d’invito ha ritenuto equipollenti all’ultimazione del servizio comprovata dal contratto e dalle fatture.

Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La relativa novità della questione giuridica oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definendo il giudizio con sentenza emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., così provvede:

1) respinge il ricorso;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Francesca Mariani, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michelangelo Francavilla	Pietro Morabito

IL SEGRETARIO