Pubblicato il 29/09/2021

N. 01150/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00312/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 312 del 2019, proposto da
AR ZA, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Paggiaro, Enrica Biancoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Paggiaro in Venezia - Mestre, via Francesco Scipione Fapanni, 37;

contro

Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Giuseppe Venezian, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;

per l'annullamento

dell' ordinanza del Comune di Venezia 2018/587588 con oggetto pagamento sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione di opere edilizie abusive ex art. 34 dpr 380/2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente deduce di aver presentato in data 05.06.2018 un’istanza di permesso di costruire in sanatoria per opere realizzate in difformità alla concessione edilizia n. 999/56 ed alla successiva variante n. 1730/56. Le difformità consistevano nella diversa dimensione e posizione dei fori finestra e nella diversa distribuzione degli spazi interni, nel frazionamento in due unità immobiliari e nella traslazione dell’area di sedime.

Desiderando acquistare un nuovo immobile da adibire a casa di abitazione, il ricorrente decideva di vendere l’edificio di sua proprietà per procurarsi la provvista economica ed acquistarne uno nuovo. Nelle more del rilascio del titolo stipulava, quindi, sia il contratto preliminare di vendita, sia il preliminare di acquisto del nuovo immobile.

La pratica edilizia si concludeva con due provvedimenti, entrambi del 5 dicembre 2018: l’ordinanza n. 2018/587588 di parziale rigetto dell’istanza di sanatoria e l’ordinanza n. 2018/587605 di sanatoria parziale.

Più in dettaglio, con l’ordinanza n. 2018/587588 si dava atto che:

1) le difformità consistenti nelle modifiche interne erano qualificabili come opere di edilizia libera sottoposte a CILA;

2) le difformità consistenti in modifiche interne strutturali erano da ritenersi opere sottoposte a SCIA, che sarebbero state oggetto di separato provvedimento sanzionatorio;

3) la ristrutturazione del volume assentito con l’originaria licenza edilizia (n. 999/1956) e la traslazione dell’area di sedime configuravano opere realizzate in parziale difformità alla licenza edilizia e sottoposte alle sanzioni previste dall’art. 34 D.P.R. 380/2001.

Con riguardo alle opere di cui al punto 3, l’ordinanza specificava che solo una parte di esse era sanabile e rinviava il rilascio del titolo in sanatoria a separato provvedimento. Per la parte non sanabile, accertata l’impossibilità della sua demolizione senza pregiudizio della parte conforme, nonché il contrasto di essa con l’art. 9 D.M. 1444/1968 e con l’art. 41 NTSA, veniva applicata la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, che veniva quantificata in € 15.975,00.

Il Comune, infatti, aveva accertato, nel corso dell’istruttoria, che la traslazione dell’area di sedime aveva posto una porzione di fabbricato ad una distanza inferiore a 10 metri dal prospiciente garage, in contrasto quindi con l’art. 9 del DM 1444/1968 e che il lato prospiciente via Osoppo dista meno di 5 mt dalla sede stradale. Aveva, quindi, applicato la sanzione ex art. 34 D.P.R. 380/2001 su una superficie convenzionale di mq 12.29 (di cui mq 2,45 in violazione dell’art. 9 del DM 1444/68 e mq 9,84 lato est in contrasto con l’art. 41 delle NTSA del PRG).

Con l’ordinanza n. 2018/587605 veniva rilasciata la sanatoria per il frazionamento, le opere interne e forometriche con traslazione della sagoma.

Il ricorrente afferma che, essendo stato costretto a pagare la sanzione, non ha potuto procedere all’acquisto della nuova abitazione ed ha perduto la caparra di € 7.500,00 già versata.

Con il ricorso all’esame impugna l’ordinanza per i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 D.P.R. 380/2001 e dell’art. 41 NTSA del PRG e dell’art. 9 D.M. 1444/68, violazione dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 eccesso di potere per carenza dei presupposti e di motivazione, violazione dell’art. 33 Reg. ed. del Comune di Venezia adottato con delibera del commissario straordinario n. 42 del 2 aprile 2015.

Il Comune ha ritenuto integrate le violazioni degli artt. 34, comma 2, D.P.R. 380/2001 e 41 NTSA del PRG presupponendo la natura pubblica di via Osoppo. Il PRG, infatti, prevede una distanza minima di m 5 dalle strade pubbliche, mentre l’edificio è posto alla distanza di 2 metri. Afferma il ricorrente che via Osoppo non è pubblica e, quindi, la traslazione dell’edificio, pur configurando un abuso, non comporta alcuna violazione delle disposizioni di PRG sulle distanze dalle strade.

Parimenti non sarebbe configurabile la violazione delle distanze previste dall’art. 9 D.M. 1444/1968 dal garage di proprietà, poiché la maggiore superficie dell’edificio, pari a mq 2,45, dovrebbe ritenersi irrilevante ai sensi del comma 2-ter, dell’art. 34 D.P.R. 380/2001.

2. Eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria e carenza di motivazione.

La delibera n. 53 del 2 aprile 2015, nella parte in cui inserito via Osoppo tra le strade pubbliche è illegittima, poiché non ricorrono, nel caso della suddetta strada, né i presupposti indicati dalla delibera n. 8 del 28 gennaio 2013 per la sua qualificazione come pubblica, né quelli enucleati, in materia, dalla giurisprudenza.

Si tratta di strada a fondo chiuso, della lunghezza di 125 metri, su cui sono presenti solo tredici civici (da 1 a 13) e alla quale accedono i soli proprietari frontisti.

Ha chiesto, altresì, la condanna del Comune alla restituzione della differenza tra la somma versata indebitamente e quella dovuta a titolo di sanzione ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001 e, a titolo di risarcimento del danno subito per effetto del mancato acquisto della nuova abitazione, da determinarsi anche in via equitativa e, comunque, nella misura minima di € 7.500,00 pari alla somma versata a titolo di caparra e perduta.

Si è costituito il Comune di Venezia eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché la sanzione pecuniaria costituisce conseguenza necessitata del provvedimento di accoglimento parziale della sanatoria (accolta ad esclusione della porzione oggetto di sanzione alternativa), che non è stato impugnato. Il Comune eccepisce, altresì, l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire nella parte in cui è impugnata anche la delibera n. 53 del 2015 che ha inserito via Osoppo tra le strade private ad uso pubblico, poiché l’immobile di proprietà del ricorrente è sito in Ca’ Solaro.

Viene, altresì, eccepita l’irricevibilità dell’impugnazione della delibera n. 53/2015 per tardività, poiché l’interesse alla sua impugnazione sarebbe sorto già al momento in cui la delibera è divenuta efficace.

Nel merito l’Ente Civico contesta la fondatezza del primo motivo poiché via Osoppo è una strada soggetta all’uso pubblico e perché le misure in base alle quali sono state effettuate le valutazioni del Comune sono state fornite dallo stesso ricorrente.

Viene, altresì, contestata la fondatezza del secondo motivo in quanto l’istruttoria condotta dal Comune per la formazione delle strade sottoposte all’uso pubblico è stata approfondita e il ricorrente – che ne è onerato, essendo la strada inserita in un elenco delle pubbliche vie - non ha fornito alcuna prova della natura privata della stessa.

All’udienza pubblica del 14 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Le eccezioni preliminari sollevate dal Comune resistente sono infondate.

L’ordinanza n. 2018/587588 ha un contenuto duplice, includendo sia il provvedimento di rigetto parziale dell’istanza di sanatoria, sia l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

A fondamento dell’uno e dell’altro dispositivo sono richiamate le istruttorie compiute dal Comune, relative alla qualificazione delle difformità accertate e all’impossibilità di demolirle senza arrecare danno alla parte conforme.

L’ordinanza di sanatoria parziale, invece, si limita a dare atto del separato provvedimento di diniego parziale di sanatoria.

L’ordinanza impugnata, pertanto, costituisce l’unico provvedimento con contenuto lesivo che il ricorrente aveva interesse ad impugnare.

2. E’, altresì, infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva. Il richiamo al criterio della vicinitas , nel caso di specie, non è pertinente. Com’è noto si tratta di un criterio elaborato dalla giurisprudenza per individuare i soggetti terzi in capo ai quali possa riconoscersi una posizione differenziata e qualificata ad impugnare il titolo edilizio rilasciato ad altri. Nel caso di specie, invece, il ricorrente è il destinatario di un provvedimento sanzionatorio e, come tale, evidentemente titolare di una situazione giuridica soggettiva differenziata a qualificata che lo legittima ad impugnarlo.

3. Neppure è fondata l’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione proposta (peraltro solo in via cautelativa) avverso la delibera 53/2015, con cui è stato approvato l’elenco delle strade d’uso pubblico che, per pacifica giurisprudenza, ha natura meramente dichiarativa (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato sez. II, 18/05/2020, n.3158 “L'iscrizione di una strada nell'elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell'uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell'inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un'azione negatoria di servitù” ).

4. Nel merito, con il primo motivo il ricorrente contesta che le difformità rispetto al titolo edilizio rilevate dal Comune siano in contrasto con l’art. 9 DM 1444/69 (con riguardo alla distanza dell’edificio dal garage) e con l’art. 41 NTSA del PRG (per quanto riguarda la distanza dell’edificio da via Osoppo). Il Comune, quindi, avrebbe errato nel non rilasciare il permesso di costruire in sanatoria e sarebbe così incorso nella violazione dell’art. 36 D.P.R. 380/2001. Con il secondo motivo il ricorrente contesta la qualificabilità di via Osoppo come strada ad uso pubblico.

5. Con riguardo al primo aspetto, il ricorrente afferma che la superficie di mq 2,45 che il Comune ritiene realizzata in violazione delle distanze previste dall’art. 9 D.M. 1444/68, rientri nel limite del 2% delle misure progettuali e, pertanto, sarebbe irrilevante ai fini del calcolo della distanza prevista dall’art. 9 D.M. 1444/68.

La censura, per come impostata, non è condivisibile.

La superficie di mq 2,45 è stata individuata dal Comune ai fini della quantificazione della sanzione ex art. 34, D.P.R. 380/2001 e corrisponde alla superficie convenzionale, calcolata in base ai criteri stabiliti dalla L. 392/78, sulla “ fascia ” (di cm 42 di larghezza e di 586 di lunghezza) di edificio posta a distanza inferiore a 10 metri dal frontistante garage.

Il suddetto valore, pertanto, non è idoneo ad essere valutato ai sensi dell’art. 34, comma 2- ter , D.P.R. 380/2001 (nella formulazione vigente ratione temporis ), che riguarda “le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta”, le quali, se contenute entro il 2% delle misure progettuali per singola unità immobiliare, sono da ritenere ex lege irrilevanti.

Nel caso di specie, il Comune non ha accertato alcuna violazione afferente ad una maggiore superficie rispetto a quella autorizzata nel titolo, avendo, invece, rilevato la violazione della distanza di 10 metri dal garage condonato.

In altri termini, il limite di tolleranza previsto dall’art. 34, comma 2-ter, D.P.R. 380/2001 è stato invocato dal ricorrente prendendo in considerazione un parametro al quale la norma non è applicabile.

Pertanto, gli argomenti spesi dal ricorrente non sono idonei a dare prova della conformità dell’edificio all’art. 9 D.M. 1444/68 e, conseguentemente, del dedotto vizio di violazione dell’art. 36 D.P.R. 380/2001.

6. Il Collegio ritiene, inoltre, non fondate le residue censure di violazione dell’art. 41 NTSA del PRG e dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, articolate con il primo motivo di ricorso, e di eccesso di potere per carenza di istruttoria articolate con il secondo, in relazione all’asservimento all’uso pubblico di via Osoppo.

Occorre premettere che non risulta contestato che la distanza dell’edificio dal confine con via Osoppo è di metri 2. Essa è, quindi, inferiore a quella minima pari a metri 5 prevista dall’art. 41 NTA del PRG per le strade soggette a servitù di pubblico passaggio.

Le censure di parte ricorrente volte a contestare l’esistenza di una siffatta servitù sono rimaste del tutto sguarnite di prova.

Come si è anticipato nella parte in fatto, via Osoppo è stata inserita nell’elenco delle strade assoggettate all’uso pubblico approvato dal Comune di Venezia con la delibera del Commissario straordinario n. 42 del 2 aprile 2015.

L’elenco è stato compilato all’esito di un’articolata istruttoria che si è sviluppata in quattro fasi.

Nella prima fase, culminata nella delibera di consiglio comunale n. 8 del 28 gennaio 2013, il Comune ha stilato un primo elenco di strade d’uso pubblico, attraverso il confronto con le Municipalità, al fine di effettuare la ricognizione delle strade di “impianto originario”, di quelle formalmente acquisite al demanio comunale, di quelle già dichiarate d’uso pubblico, di quelle assoggettabili all’uso pubblico in ragione della sussistenza degli “indici sintomatici” elaborati dalla giurisprudenza e meglio specificati nella delibera stessa (cfr. punto 7).

La seconda fase ha visto la pubblicazione della delibera e la raccolta delle osservazioni sull’elenco da parte dei cittadini interessati.

Nella terza fase gli uffici comunali hanno proceduto al completamento dell’istruttoria ed alla valutazione delle osservazioni.

Nella quarta ed ultima fase il Comune ha proceduto all’approvazione dell’elenco definitivo con la delibera del Commissario straordinario n. 42 del 2 aprile 2015.

Con riferimento all’inclusione di via Osoppo nell’elenco allegato alla delibera del 2013, non risulta siano state presentate osservazioni.

Il ricorrente contesta, tuttavia, la sussistenza del vincolo d’uso pubblico affermando che: “la via Osoppo è (…) una strada a fondo chiuso, cui accedono esclusivamente i frontisti, fuori dal centro abitato, lunga 125 metri che consente l’accesso alle 13 unità abitative unifamiliari ivi esistenti. Rispetto alla via Osoppo non sussiste nessuno dei criteri sintomatici dell’uso pubblico evidenziati dalla giurisprudenza, ma non sussistono neppure tutte le circostanze indefettibili e nessuna delle circostanze integrative richiamate dalle delibere del Comune di Venezia” .

Nessun’altra circostanza di fatto viene enunciata (e conseguentemente provata) dal ricorrente per supportare la propria tesi.

Orbene, tenuto conto dell’articolata istruttoria condotta dal Comune, una generica contestazione qual è quella contenuta in ricorso non è, ad avviso del Collegio, sufficiente a superare la presunzione di pubblicità dell’uso che discende – secondo consolidata giurisprudenza – dall’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico.

Si tratta di una presunzione semplice, superabile con la prova contraria della natura privata della strada ovvero dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività (cfr. ad es. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 ottobre 2018, n. 5820, che richiama le tante, Cassazione civile, sez. un., 23/12/2016, n. 26897 Cons. di Stato sez. IV, n. 1515 del 19.3.2015; Cons. di Stato sez, VI, n. 4952 dell'8.10.2013; Cass. Civ. n. 21125 del 19.10.2015 T.A.R. Napoli, (Campania), sez. VIII, 10/10/2016, n. 4640), che, tuttavia, nel caso di specie, non risulta fornita.

Le caratteristiche della strada in base alle quali il ricorrente nega la sussistenza dell’uso pubblico (strada a fondo cieco, di modesta estensione e posta al servizio di un nucleo di edifici non molto esteso) non si pongono, infatti, in una relazione di incompatibilità rispetto ai criteri enucleati dalla giurisprudenza e dalle stesse delibere comunali.

La giurisprudenza, infatti, ha affermato, con specifico riguardo alle strade a fondo cieco, che esse possono “rientrare nella nozione di strada vicinale di uso pubblico quando sussistono i seguenti elementi:

-- le condizioni effettive della via, atte a dimostrare la sussistenza dei requisiti del generale passaggio, direttamente collegato e non limitato da vincoli di proprietà o condominio, nonché esercitato “iure servitutis publicae” da una collettività indeterminata di persone in assenza di restrizioni all’accesso;

-- la concreta idoneità della strada a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale;

-- la sussistenza di titoli validi ad affermare il diritto di uso pubblico, identificabili anche nella protrazione dell'uso stesso da tempo immemorabile;

-- l’effettuazione di interventi di manutenzione della via o l’installazione sopra o sotto di essa di infrastrutture di servizio da parte dell’ente pubblico.” . (C.d.S. sez. IV 4.2.2011, n. 1240).

Anche le delibere comunali con cui è stata operata la ricognizione delle strade pubbliche e soggette all’uso pubblico si sono espressamente occupate delle strade a fondo cieco. Come si è innanzi evidenziato, nella delibera n. 8 del 23 gennaio 2013, si dà conto dell’inclusione nell’elenco anche delle strade a fondo cieco segnalate dalle Municipalità in ragione della loro rilevanza rispetto alle previsioni urbanistiche e della presenza di “strutture elementari a pettine” a servizio di zone ad alta densità abitativa. La delibera n. 53 del 2 aprile 2015 definisce in modo espresso i criteri in base ai quali le strade a fondo cieco possono essere incluse nell’elenco ricognitivo, richiamando l’orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale, ai fini della verifica della sussistenza dell’uso pubblico su una strada a fondo cieco “ vadano considerate la peculiare conformazione dell’assetto viario del Comune, l’incontestata assenza di limitazioni all’accesso di pedoni e veicoli, la presenza di opere urbanizzative (servizi di acquedotto, fognatura, illuminazione), lo svolgimento dei servizi comunali e l’incontestata assunzione a carico dell’amministrazione comunale dei lavori di manutenzione” e che, in particolare, l’interesse pubblico all’uso della strada sussista quando «in difetto di soluzione di circolarità della rete stradale pubblica», l’ente viario costituisca «accesso esclusivo a servizio di uno o più isolati urbani (intendendosi, e considerando a tal fine tali, solo quelli comprendenti più lotti edificati, contigui, a prevalente uso residenziale e interni……. al centro abitato) o a strutture dei servizi pubblici comunali, prendendo in considerazione, in entrambi i casi, il solo tratto principale che assolve a detta specifica funzione» ”.

Anche una strada a fondo cieco, pertanto, può ritenersi soggetta a servitù d’uso pubblico, ove sia idonea a soddisfare esigenze di interesse generale, in quanto, tenuto conto della conformazione dell’assetto viario della città e in assenza di limitazioni all’accesso, consenta il collegamento di un nucleo abitativo formato da più lotti edificati contigui ad una strada pubblica.

Nel caso di specie, non soltanto il ricorrente non ha provato l’assenza dei presupposti per l’inclusione della via Osoppo tra le strade ad uso pubblico, ma dalla documentazione – planimetrica e fotografica - in atti emerge che via Osoppo presenta alcuni degli indici sintomatici dell’uso pubblico sopra richiamati: non risultano impedimenti al pubblico passaggio, né segnali o cartelli interdittivi del libero transito, la viabilità ha una conformazione “a pettine” e collega gli edifici che su di essa prospettano con la via pubblica.

Dal punto di vista costruttivo, la strada risulta idonea all’uso pubblico, essendo asfaltata e munita di servizio di illuminazione.

Inoltre il ricorrente nulla riferisce in merito agli oneri di manutenzione e non contesta che essi siano sostenuti dal Comune, circostanza che appare dirimente rispetto alla dimostrazione della idoneità della strada al soddisfacimento di esigenze di interesse generale.

In conclusione, la genericità delle contestazioni del ricorrente (unita alla sussistenza di taluni “indici sintomatici” dell’assoggettamento all’uso pubblico della strada), non consentono di superare la presunzione relativa circa la natura pubblica dell’uso derivante dall’inclusione di via Osoppo nell’elenco delle strade pubbliche. Ne discende l’infondatezza delle censure di violazione dell’art. 36 C.P.R. 380/2001 e dell’art. 41 NTSA del PRG contenute nel primo motivo, nonché del secondo motivo di ricorso.

7. Dall’insussistenza dei vizi di legittimità dedotti deriva, altresì, l’infondatezza della pretesa risarcitoria azionata dal ricorrente, difettando il presupposto dell’antigiuridicità della condotta del Comune.

8. In conclusione, il ricorso è infondato. La natura interpretativa delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 14 luglio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Marco Rinaldi, Presidente FF

Daria Valletta, Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Marco Rinaldi

IL SEGRETARIO