Pubblicato il 17/11/2023

N. 03409/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00855/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 855 del 2019, proposto da
Società AI Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Comande', Serena Caradonna, Filippo Morici, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Comande in Palermo, via Caltanissetta n.2/D;

contro

Comune di Favara, non costituito in giudizio;

nei confronti

CI di MB ON & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Cacciatore, Domenico Cacciatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento:

- del Decreto del Sindaco del Comune di Favara n. 1 del 30 gennaio 2019;

- del Decreto del Sindaco del Comune di Favara n. 2 del 31 gennaio 2019;

- di tutti gli atti presupposi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di CI di MB ON & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 13 novembre 2023 il dott. Bartolo Salone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 aprile 2019 e depositato il 17 aprile successivo, parte ricorrente chiedeva l’annullamento dei Decreti del Sindaco del Comune di Favara n. 1 del 30 gennaio 2019 e n. 2 del 31 gennaio 2019, con i quali veniva nominata la commissione per la valutazione della proposta avanzata dalla EL nell'ambito del procedimento avviato dall'amministrazione comunale per la verifica di presupposti per avviare una procedura di project financing.

Occorre premettere in fatto che:

-la AI Costruzioni S.r.l. in esito a regolare procedura di gara indetta dal Comune di Favara (AG), ai sensi del D.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii., veniva individuata affidataria per la gestione e l’implementazione dei servizi energetici del Comune. Nel dettaglio, la società ricorrente stipulava contratto quadro di partenariato pubblico privato in data 2 aprile 2014 avente per oggetto la gestione dei consumi energetici comunali, la promozione ed il cofinanziamento di iniziative progettuali afferenti l’uso razionale dell’energia, lo sfruttamento delle fonti rinnovabili ed il conseguimento di risultati di risparmio energetico (cfr. articolo 1.4 del Contratto). Tra le espresse obbligazioni assunte dalla società figuravano l’impegno “ a valutare per poter cofinanziare, realizzare e gestire tutti i progetti energetici che il Comune proporrà alla E.S.co. …” (cfr. articolo 2 lett. f) a pag. 14 del Contratto), nonché quello “al subentro, alla scadenza dell’attuale contratto in essere, nella gestione degli impianti di illuminazione pubblica a condizioni economiche migliorative rispetto alle condizioni proposte dall’attuale operatore economico che svolge già detto servizio” (cfr. articolo 2 lett. i) pag. 15 del Contratto);

- al fine di procedere al subentro nella gestione del servizio in linea con quanto pattuito all’articolo 2, lettera i) del Contratto, la società provvedeva, con nota prot. n. 369 del 19 marzo 2018, a presentare la propria offerta migliorativa rispetto alle condizioni proposte dall’operatore economico che svolgeva già detto servizio;

-in pari data, con successiva nota prot. n. 370, la società rappresentava al Comune l’opportunità di presentare un progetto per partecipare al bando regionale di cui al decreto 20 aprile 2018 adottato dall’Assessorato dellʼenergia e dei servizi di pubblica utilità recante “ Approvazione dell’Avviso pubblico con procedura valutativa a sportello per la concessione di agevolazioni in favore di Enti locali, anche nelle forme associative regolarmente costituite, per la realizzazione di opere pubbliche a mezzo di operazioni a regia regionale, per promuovere l’adozione di soluzioni tecnologiche per la riduzione dei consumi energetici delle reti di illuminazione pubblica - PO FESR 2014/2020 - Asse Prioritario 4 “Energia sostenibile e qualità della vita ” - Azione 4.1.3 ” ed a tal fine chiedeva documentazione e indicazioni in merito;

- senza tenere conto dell’offerta della AI, l’Amministrazione Comunale adottava in data 24 luglio 2018 il decreto del Sindaco n. 3, con il quale al fine di verificare i presupposti per attivare la procedura di project financing ai sensi e per gli effetti dell’articolo 183, comma 15 del D.lgs. 50/2016 venivano nominati il R.U.P. e la commissione con il compito di valutare in linea tecnico-economica la proposta progettuale presentata della ditta I.C.I.E.L. recante “ Affidamento della concessione per la progettazione, riqualificazione, gestione, manutenzione e interventi di messa a norma degli impianti di pubblica illuminazione del comune di Favara, compresa la fornitura di energia elettrica per l’ottimizzazione dei consumi e il risparmio energetico ”. La composizione della commissione veniva poi parzialmente modificata con il decreto del Sindaco n. 4 del 14 settembre 2018;

- la società procedeva ad impugnare i predetti decreti con ricorso innanzi a Codesto Ecc.mo TAR, iscritto al R.G. n. 2088/2018 e Codesto TAR, con sentenza n. 1247/23, dichiarava estinto il giudizio in seguito alla rinuncia al ricorso;

- successivamente alla proposizione del predetto ricorso, in data 30 gennaio 2019, con decreto sindacale n. 1 il Sindaco di Favara nominava una commissione per valutare una nuova proposta avanzata sempre dalla I.C.I.E.L. in data 28 novembre 2018, avente il medesimo oggetto;

- il giorno successivo veniva adottato il decreto sindacale n. 2 per rettificare l’oggetto dell’esame della Commissione che nel precedente provvedimento faceva riferimento alla precedente proposta avanzata dalla I.C.I.E.L. nel giugno 2018.

Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha dedotto l’illegittimità dei suddetti atti, formulando le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016 , sull’assunto che il procedimento non potesse essere avviato poiché l’attività della quale si discute sarebbe stata già presente nel piano triennale delle opere pubbliche 2017/2019. Pertanto, il ricorso alla procedura di cui all’articolo 183 comma 15 del D.lgs. 50/2016, che presuppone la mancanza di inserimento delle opere in atti di programmazione, sarebbe priva di fondamento ed in contrasto con la normativa.

II. Eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento della p.a. e per contraddittorietà tra gli atti impugnati e gli obblighi assunti dall’amministrazione comunale - carenza di istruttoria e di motivazione , in quanto gli atti impugnati sarebbero in contraddizione con le finalità e le pattuizioni del contratto di P.P.P. di energia in essere tra l’Amministrazione Comunale e la stessa Società ricorrente. Inoltre, secondo parte ricorrente il provvedimento risulterebbe privo di una fondata motivazione che possa supportare la nomina del RUP e della commissione.

In data 27 maggio 2019, si costituiva in giudizio la Società I.C.I.E.L. di MB ON & C. S.A.S., mentre il Comune di Favara è rimasto contumace.

Con memoria del 10 ottobre 2023, la I.C.I.E.L. depositava memoria, eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, dal momento che il procedimento ex art. 183, comma 15, d. lgs. 50/2016 di valutazione della proposta progettuale della controinteressata si era risolto in un nulla di fatto e, in ogni caso, gli atti impugnati avrebbero natura meramente endoprocedimentale.

La parte ricorrente, in data 8.11.2023, ha depositato atto di rinuncia al ricorso, sottoscritto dal difensore munito di procura speciale, ancorché non notificato alle controparti, dichiarando di non avere “ più interesse alla coltivazione del giudizio ”.

All’udienza straordinaria di smaltimento del 13 novembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Tanto premesso, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 84, comma 4, c.p.a. e dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

Secondo consolidata giurisprudenza, nel caso in cui vi sia una espressa dichiarazione dell’interessato di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ne discende comunque l’improcedibilità dello stesso, non potendo in tal caso il giudice, in omaggio al principio dispositivo, decidere la controversia nel merito, né procedere di ufficio, né sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire, imponendosi in sostanza una declaratoria in conformità (cfr. Cons. Stato, IV, 12-9-2016, n. 3848; Cons. Stato, VI, 25-2-2019, n. 1278).

Quindi, il Collegio, in considerazione della natura disponibile dell’azione, non può che prendere atto della superiore dichiarazione della parte ricorrente in ordine al venir meno dell’interesse alla decisione. Osta, tuttavia, a una declaratoria di estinzione del giudizio per rinuncia al ricorso l’omessa notifica alle controparti dell’atto di rinuncia entro il termine di dieci giorni prima dell’udienza, come richiesto dall’art. 84, comma 3, c.p.a.

Una sommaria delibazione nel merito del ricorso si impone ai fini della regolamentazione delle spese di lite in base al criterio della soccombenza virtuale, avendo il difensore della I.C.I.E.L. insistito in udienza per la condanna di controparte alla refusione delle spese processuali.

Ebbene, con il presente ricorso, la AI Costruzioni S.r.l. impugna i decreti sindacali di nomina della Commissione preposta all’individuazione del progetto che avrebbe potuto essere posto a base di una successiva gara.

Come è noto, la procedura di project financing individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. Inoltre, l'amministrazione - una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato (dichiarazione nella fattispecie non intervenuta), non è tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere - attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale - se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (Consiglio di Stato sez. III, 20/03/2014, n. 1365).

Nel caso di specie, la ricorrente contesta il decreto di nomina della commissione di valutazione del progetto preliminare, vale a dire un atto endoprocedimentale, attinente al momento iniziale della fase preliminare del project financing, di per sé inidoneo a ledere la sua sfera giuridica e quindi non autonomamente impugnabile.

La mancanza di lesività degli atti impugnati trova altresì conferma nel successivo svolgimento dell’iter amministrativo, che si è concluso con il mancato accoglimento della proposta progettuale della controinteressata.

Il ricorso, pertanto, fin dall’inizio si prospettava inammissibile – e conseguentemente non accoglibile – per carenza di interesse, stante il difetto di lesività degli atti impugnati.

Le spese del giudizio seguono quindi la soccombenza virtuale della società ricorrente e si liquidano come da dispositivo sulla base dei parametri previsti dal d.m. n. 55/2014, tenuto conto del valore indeterminabile della controversia e della media complessità delle questioni giuridiche affrontate, avendo riguardo ai valori minimi e senza tener conto della fase istruttoria in quanto nessuna attività difensiva rilevante è stata concretamente svolta.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la LI (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna la società ricorrente al pagamento in favore di I.C.I.E.L. di MB ON & C. S.A.S. delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00) per compensi, oltre spese forfettarie, I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Roberto Valenti, Consigliere

Bartolo Salone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Bartolo Salone	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO