Pubblicato il 07/01/2021

N. 00022/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00779/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 779 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da soc. coop. AR, rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Milan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, via Bruno Buozzi n. 3;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Michelon e Fulvia Squadroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Verona, piazza Bra' 1;

nei confronti

Le CC BI soc. coop., rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dugato, Maria Gaia Cavallari e Sebastiano Tonon, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, San Marco 5278;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina n. 2240 del 2020 di aggiudicazione dell'appalto per il servizio di accoglienza del pubblico controllo sale, apertura al pubblico e servizi accessori nei musei del Comune di Verona.

B) per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Le CC BI soc. coop.:

- dell'ammissione della ricorrente alla gara.

C) per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente:

- della determina n. 2240 del 2020 di aggiudicazione dell'appalto di accoglienza controllo sale apertura dei musei del Comune di Verona.

nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato tra la resistente e la contro interessata;

nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli artt. 30, 121, 122 e 124 cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica ed il subentro nel contratto d’appalto e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l’ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e di Le CC BI soc. coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Verona ha indetto una gara per l'affidamento del servizio di accoglienza al pubblico, di controllo delle sale, di apertura al pubblico e dei servizi accessori in tutte le sedi museali del Comune, con una durata del contratto di 48 mesi e la possibilità di una proroga tecnica di sei mesi oltre alla possibile richiesta di ripetizione per un anno di servizi analoghi, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al termine della procedura l’appalto è stato aggiudicato all’odierna controinteressata Le CC BI s.c. a r.l. (d’ora in poi Le CC BI) che si è classificata al primo posto con 97,72 punti. Al secondo posto si è classificata l’odierna ricorrente soc. coop. AR (d’ora in poi AR) con 97,10 punti.

Le offerte tecniche delle due concorrenti sono risultate corrispondenti (entrambe hanno conseguito la valutazione massima di 70 punti) e la differenza del punteggio finale è stata determinata dall’offerta economica. Le CC BI ha offerto un ribasso del 22,19%, mentre AR ha offerto un ribasso del 19,10%.

Con il ricorso introduttivo l’aggiudicazione è impugnata con un unico motivo dalla seconda classificata AR che ha denunciato la violazione dell’art. 97, comma 6, in relazione all’art. 23 comma 16, del D.lgs 18 aprile 2016, n. 50, e la carenza di istruttoria. Con tale motivo la ricorrente afferma l’illegittimità del giudizio favorevole espresso dal responsabile unico del procedimento al termine del sub procedimento di verifica dell’anomalia perché questi ha ritenuto accoglibili le giustificazioni presentate dalla controinteressata in merito al costo del lavoro indicato nell’offerta.

In particolare la ricorrente lamenta che la controinteressata ha indicato un tasso di assenteismo (per malattia, infortuni, maternità ecc.), del 3,96% rispetto al monte ore lavorate teorico annuo, più basso di circa della metà rispetto alla tabella ministeriale di riferimento per la verifica dei trattamenti retributivi minimi inderogabili previsti dall’art. 23, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016, che contempla un tasso di assenteismo pari a 6,5% del monte ore annuo delle ore lavorate teoriche.

La controinteressata ha giustificato tale scostamento facendo riferimento al tasso di assenteismo aziendale degli ultimi tre anni di attività, certificato dal proprio consulente del lavoro.

Secondo la ricorrente tale giustificazione non può essere accettata quando, come nel caso all’esame, l’aggiudicatario, per la clausola sociale presente nella lex specialis , è tenuto ad assumere il personale già in servizio presso il gestore uscente del servizio, di cui non possiede alcun dato statistico.

Prosegue la ricorrente rilevando che lo scostamento del tasso di assenteismo rispetto alle tabelle ministeriali determina ipoteticamente un minor costo di circa € 150.000,00, e se si considera che l’aggiudicataria ha stimato un utile derivante dalla gestione del servizio di (circa) soli 34.000,00, diviene chiaro che l’offerta non è idonea a coprire i costi.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Verona e la controinteressata replicando alle censure proposte e chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata ha proposto un ricorso incidentale con il quale sostiene che la ricorrente doveva essere esclusa dalla procedura in quanto nel progetto di riassorbimento del personale del gestore uscente ha dichiarato di voler applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro dei “ servizi fiduciari ” che è completamente estraneo alla tipologia di prestazioni richieste dalla gara oggetto del giudizio, dato che non ha alcuna attinenza con i servizi museali.

Successivamente, alla luce della documentazione depositata in giudizio dall’Amministrazione, la ricorrente ha proposto un atto di motivi aggiunti con il quale deduce ulteriori cinque motivi, con cui lamenta la violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016 relativamente al giudizio favorevole sull’anomalia espresso dall’Amministrazione resistente, sotto cinque diversi profili.

Nell’esposizione viene mantenuta la numerazione dei motivi l’ordine sequenziale contenuto nei motivi aggiunti, che tiene conto del primo motivo proposto con il ricorso introduttivo.

Con il secondo motivo (il primo dei motivi aggiunti) la ricorrente contesta quanto riferito dalla controinteressata in merito agli oneri da sopportare per l’acquisto delle divise.

Con riguardo alle divise la controinteressata nelle giustificazioni ha affermato di non dover sopportare alcun costo avendo a disposizione un numero sufficiente di divise che non sono più utilizzate in quanto acquistate per lo svolgimento di appalti ormai cessati.

La ricorrente obbietta che, anche se la controinteressata ha a disposizione delle divise nuove, è corretto tener conto che si tratta di beni con un periodo di ammortamento di 30 mesi ai sensi del DM 31 dicembre 1988, e poiché il contratto ha una durata minima di 48 mesi, è necessario comunque prevedere i costi di rinnovo della fornitura delle divise. Rileva inoltre che a ciascuna unità lavorativa vanno consegnate, per consentirne il lavaggio, due divise estive e due invernali, ed essendo 50 le unità di personale che la controinteressata si è impegnata ad assumere, è necessario l’acquisto di 200 divise; calcolando un costo, per una divisa completa, di € 150,00, emergerebbe che non sono stati previsti maggiori costi di circa 35.000,00, ove vengano calcolati anche gli ulteriori 40 operatori a tempo parziale da destinare ad alcuni servizi.

Con il terzo motivo la ricorrente contesta la mancata considerazione dei maggiori costi dovuti al compenso spettante al consulente del lavoro. La controinteressata ha infatti ha affermato di non doversi far carico di maggiori costi per la rilevazione delle presenze perché possiede già un software che ha un costo forfettario fino a 400 addetti, sufficiente a far fronte anche rispetto ai nuovi assunti.

Sul punto la ricorrente obbietta che manca comunque il calcolo dei costi necessari all’elaborazione dei dati raccolti dal sistema informatico relativi alla produzione dei listini paga, al versamento periodico delle imposte attraverso i modelli F24, alle comunicazioni di attivazione della mutua, alle assunzioni, ai licenziamenti ecc., attività che implicano necessariamente l’apporto di un professionista, che deve essere compensato, e degli operatori dell’ufficio del personale dedicati all’appalto.

Con il quarto motivo la ricorrente contesta l’asserita sostenibilità dell’offerta della controinteressata sotto il profilo della mancata considerazione dei maggiori costi del personale conseguenti alle aperture dei musei nei giorni festivi, dato che il contratto collettivo del settore multiservizi prevede una maggiorazione del 20% per il lavoro che si svolge la domenica.

Con il quinto motivo la ricorrente contesta invece la mancata considerazione dei maggiori costi necessari per la formazione degli addetti, per un totale di € 79.740,00, ai quali la controinteressata ritiene di far fronte con la somma, insufficiente, indicata nei secondi giustificativi, di € 17.823,23. Gli oneri necessari per tale voce possono essere correttamente individuati calcolando il costo per la sicurezza di € 150,00 per persona all’anno, moltiplicato per il numero di 50 dipendenti da assumere, a cui va aggiunto il numero di 40 dipendenti già impiegati, a cui devono essere altresì aggiunti i maggiori costi relativi alla partecipazione, obbligatoriamente prevista dalla lex specialis , ai corsi antincendio e di primo soccorso, con la previsione di un compenso per il formatore.

Con il sesto motivo la ricorrente lamenta l’inidoneità delle giustificazioni presentate a dimostrare la sostenibilità dell’offerta con riguardo alla mancata considerazione dei costi dovuti alla rivalutazione del trattamento di fine rapporto da calcolare su tre anni, il che comporta un ulteriore esborso, non calcolato, di € 11.000,00.

La ricorrente ha altresì chiesto in via principale il subentro nel contratto ed in via subordinata il risarcimento dei danni subiti.

Con ordinanza n. 386 del 2 settembre 2020, è stata respinta la domanda cautelare con riferimento alla mancanza del periculum , prendendo atto dell’avvenuto affidamento del servizio alla controinteressata nelle more della stipula del contratto e della possibilità di un eventuale subentro nel contratto.

All’udienza del 18 novembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. E’ necessario preliminarmente stabilire in quale ordine debbano essere esaminati il ricorso principale e quello incidentale.

Come noto la Corte di giustizia dell'Unione Europea, decima Sezione, con la sentenza 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, ha statuito che gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono in linea di principio equivalenti e ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta degli altri. Quindi, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall'ordine di esame dei “gravami incrociati escludenti”, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto - anche se l'offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e procedere di conseguenza all'indizione di una nuova procedura di gara. In particolare ai paragrafi 27 e 28 ha precisato che, qualora il ricorso dell'offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere comunque la decisione di annullare gli atti della procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa.

Per effetto di tale pronuncia trova tutela non solo l'interesse legittimo “finale” ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, ma anche l'interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, atteso che non si può escludere che la stazione appaltante assuma la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell'appalto (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2020, n. 165).

Come è stato recentemente osservato “ ne consegue che - non potendo l'accoglimento del gravame incidentale determinare l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale - il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale ” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431; nello stesso senso, id ., 13 ottobre 2020, n. 6151).

In definitiva, non essendovi motivi per procedere all'inversione dell'ordine di esame dei ricorsi, il Collegio ritiene di dover esaminare per primo il ricorso introduttivo di AR.

2. Il ricorso deve essere accolto.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che la controinteressata ha erroneamente ritenuto di poter indicare minori costi per il personale dovuti ad un tasso medio di assenteismo inferiore di circa la metà rispetto a quello previsto dalle tabelle ministeriali.

La controinteressata ritiene di essere legittimata a svolgere tali conteggi, perché si è riferita ai dati storici effettivi analitici di assenteismo medio del triennio precedente, documentabili e certificati da un professionista, con riguardo al proprio personale in servizio per lo svolgimento di un appalto analogo presso lo stesso ente.

Infatti la controinteressata dal 2014 gestisce per il Comune di Verona l’appalto per la gestione, progettazione e realizzazione di visite guidate e laboratori didattici dei Musei Civici del Comune di Verona. La sostanziale identità di committenza e di contenuto delle prestazioni da rendere – sostiene Le CC BI - le consente di conoscere in modo puntuale, dettagliato e senza margini di errore, il dato di assenteismo effettivo. In ogni caso, osserva, è stato anche previsto in aggiunta al costo della manodopera stimato l’accantonamento di un’ulteriore somma di € 40.000,00 per poter fronteggiare eventuali scostamenti che dovessero prodursi, a cui deve essere aggiunta l’ulteriore somma di € 34.000,00 di utili.

A tali deduzioni replica la ricorrente osservando che non è corretto formulare delle previsioni derogatorie rispetto a quanto indicato nelle tabelle ministeriali riferendosi, anziché al tasso di assenteismo medio dei dipendenti specificamente da impiegare nell’espletamento dei servizi, al tasso di assenteismo aziendale ancorché riferito ad unità aziendali operative nella medesima area territoriale. Secondo la ricorrente infatti tale dato non consente di trarre alcun elemento utile al fine di fruire della deroga.

Tali argomentazioni della ricorrente colgono nel segno. In realtà il tasso di assenteismo dipende in larga parte dalle caratteristiche specifiche del personale impiegato, quali lo stato di salute, l’età anagrafica o l’appartenenza di genere. Riguardo a quest’ultimo fattore va infatti rilevato che l’assenza per maternità, che influisce in misura sensibile sul tasso di assenteismo, è notoriamente maggiore se il personale impiegato appartiene al genere femminile in età compresa tra i 25 e i 40 anni di età.

Ne consegue che il riferimento a personale diverso da quello effettivamente da impiegare non può giustificare la previsione di un tasso di assenteismo inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali. Infatti un tale scostamento in linea generale è ammissibile solo a condizione che venga riferito al tasso di assenteismo reale, evenienza questa che non può certo verificarsi nel caso in esame in cui l’aggiudicataria, in applicazione della clausola sociale, deve svolgere il servizio con del personale di cui, non conoscendo le specifiche caratteristiche, ignora il tasso di assenteismo effettivo.

In questo senso si è espressa la giurisprudenza con considerazioni dalle quali il Collegio non ravvisa elementi per discostarsi.

In termini generali è stato osservato che “ la dimostrazione del discostamento deve essere particolarmente rigorosa trattandosi di un dato che coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell'impresa. In altri termini, l'offerta che si proponga di far conto su un numero di assenze del personale inferiore rispetto a quello assunto, a livello statistico e su un campione certamente rappresentativo, dalle tabelle ministeriali, per essere accettata come plausibile deve essere accompagnata da dati probatori significativi ed univoci ” (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, 14 maggio 2020, n. 152; nello stesso senso della necessità di una stima prudenziale, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2017 n. 1465; Consiglio di Stato, Sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206).

Rispetto a casi analoghi a quello in esame in cui era presente la clausola sociale, la giurisprudenza ha anche affermato che “ risulta inconferente e irrilevante, a giustificazione delle riduzioni del costo orario recate dall’offerta, la produzione delle statistiche aziendali e dei documenti attestanti i versamenti in passato effettuati agli istituti previdenziali ed assistenziali, dai quali risulterebbe un tasso di assenteismo del personale -nel triennio precedente - pari a 2,69%. La ricorrente si è infatti impegnata, in ottemperanza alla clausola sociale, ad assorbire il personale del gestore uscente, per il quale non dispone di dati storici che giustifichino la prevista riduzione del tasso di assenza, atteso che ad essi non può applicarsi la tendenza statistica rilevata dalla società con riferimento alla propria azienda ed ai propri dipendenti (…) Come già evidenziato dal Consiglio di Stato con sentenza della V sezione, 28 giugno 2011, n. 3865 la semplice produzione dei modelli di pagamento INPS relativi ai dati dell’ultimo triennio non è idonea ad assolvere a detta funzione dimostrativa in quanto, per un verso, reca dati aziendali indistinti e disaggregati che non tengono nel debito conto del personale specifico da adibire all’appalto, per altro verso non introduce dati significativi in relazione all’esecuzione di un contratto per il quale, ai sensi del contratto collettivo di settore, è prevista l’assunzione del personale in servizio presso la società precedentemente deputata all’espletamento del servizio. L’inadeguatezza di detta documentazione risulta ancor più significativa in rapporto alla rilevante misura dello scostamento, che avrebbe richiesto una dimostrazione particolarmente rigorosa (id. Cons. Stato, Sez. V, 30 marzo 2017, n. 1465) ” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 25 luglio 2019, n. 711).

Nello stesso senso si è espresso anche questo Tribunale laddove ha affermato che il “ tasso di assenteismo” - con particolare riferimento alle già menzionate ore annue non lavorate per malattia, infortuni e maternità, diritto allo studio – ha formato oggetto di mera dichiarazione proveniente dalla società interessata senza alcuna documentazione probatoria a supporto dimostrativo. Peraltro la significatività del dato statistico (“interno”, ovvero “proprio” dell’operatore economico) – dato statistico comunque di per sé insufficiente se oggetto di mera dichiarazione proveniente dalla società interessata – risulta vieppiù ridimensionata in presenza della clausola sociale con subentro nel nuovo appalto dei lavoratori utilizzati dal precedente appaltatore, come appunto accade nel caso in esame.

In definitiva, qui non si tratta dell’obbligo di un rigido rispetto del costo medio orario indicato nelle tabelle ministeriali, dal quale, a determinate condizioni, si è già visto che è consentito discostarsi; si tratta, invece, della verifica di una significativa divergenza di talune voci che, attenendo al costo del lavoro, incidono in maniera significativa sulla sostenibilità nel suo complesso di un’offerta relativa alla prestazione di un servizio, nell’ambito del quale il fattore lavoro assume un rilievo preminente ” (T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 maggio 2019, n. 659).

Nel caso in esame si assiste ad uno scostamento vistoso e significativo rispetto al tasso di assenteismo previsto dalle tabelle ministeriali con riguardo ad un appalto caratterizzato da alta intensità di manodopera, che comporta maggiori costi stimabili nella somma (allegata dalla ricorrente e non contestata dalle controparti) di circa € 150.000,00, che non può trovare una sufficiente compensazione nella somma di € 40.000,00 accantonata per far fronte a spese impreviste e nella somma di circa € 34.000,00 di utile stimata dalla controinteressata.

Il primo motivo è pertanto fondato.

3. Devono parimenti ritenersi fondati anche il secondo, il terzo ed il quinto motivo (proposti con i motivi aggiunti), in quanto la ricorrente, in base ai dati che trae dall’offerta della controinteressata e dalle giustificazioni presentate, dimostra che vi è oggettivamente un’effettiva sottostima dei costi per alcune voci che si aggiunge alla sottostima dei costi del lavoro oggetto del primo motivo.

3.1 Quanto alle divise va osservato che la giustificazione presentata, in cui si fa riferimento alla disponibilità delle divise non utilizzate per altri appalti cessati, non tiene conto effettivamente che si tratta di beni soggetti ad ammortamento, e che la durata del contratto eccede tale periodo, con la conseguenza che è verosimile che almeno in parte debbano nel tempo essere sostenuti costi maggiori e non preventivati per l’acquisto di nuove divise.

3.2 Parimenti rispetto ai costi di gestione del personale, la controinteressata, nelle proprie giustificazioni, ha dedotto di avere la disponibilità di un software che senza costi aggiuntivi è in grado di rilevare le presenza del personale da assumere, senza tuttavia considerare che tali oneri non esauriscono i costi relativi alla gestione del personale, i quali comprendono anche la produzione dei listini paga, il versamento periodico delle imposte, le assunzioni, i licenziamenti e il compenso del personale addetto a tali incombenze e di un consulente del lavoro.

3.3 Infine risulta fondato anche il quinto motivo, perché un’analoga sottostima riguarda i costi per i corsi sulla sicurezza, per quelli relativi all’antincendio e al primo soccorso ai quali il personale è tenuto a partecipare secondo quanto stabilito dalla lex specialis .

Infatti è sufficiente fare riferimento al costo annuo minimo aziendale per la sicurezza per persona all’anno - indicato dalla stazione appaltante nell’ultima tabella del “ Foglio patti e condizioni ” e stimato in € 150,00 - per constatare che tale importo, moltiplicato per le 50 unità di personale da assumere, comporta un costo € 30.000,00, maggiore di quello indicato nelle seconde giustificazioni in € 17.823,23, a cui devono essere comunque aggiunti i costi per i corsi antincendio e di primo soccorso a carico dell’aggiudicataria ai sensi dell’art. 2, lett. A, punto 10 del “ Foglio patti e condizioni ”.

3.4 Il terzo motivo invece, con il quale la ricorrente lamenta la mancata considerazione dei maggiori oneri derivanti dallo svolgimento del lavoro nella giornata di domenica, non è fondato, perché, come controdedotto dalle controparti, l’art. 40 del contratto collettivo multiservizi applicato dalla controinteressata prevede la possibilità di modulare l’orario di lavoro individuando per il riposo settimanale un giorno diverso dalla domenica, evitando in tal modo di far sopportare al datore di lavoro un maggiore esborso per il lavoro domenicale. È inoltre plausibile che l’impiego di 40 unità di personale a tempo parziale, consenta, come dedotto nelle difese, di assicurare la continuità del servizio senza prevedere il pagamento della paga oraria maggiorata per il lavoro nei giorni festivi.

3.5 E’ infondato anche il sesto motivo, con il quale la ricorrente sostiene che la controinteressata non avrebbe adeguatamente calcolato gli oneri derivanti dalla rivalutazione del trattamento di fine rapporto, in quanto il coefficiente di riferimento è un dato variabile che dipende all’andamento dell’indice dei prezzi al consumo rilevato dall’Istat. La percentuale attuale (0,271342) è notevolmente ridotta rispetto a quella indicata nelle tabelle ministeriali che risale al 2012 (era del 3,3302885%), ed il dato attualizzato (che per un lavoratore di secondo livello per tre anni richiede una somma di € 10,08) è ampiamente soddisfatto in eccesso rispetto a quanto calcolato dalla controinteressata (€ 40,89).

4. In definitiva il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti meritano accoglimento in quanto risulta comprovato che nel caso di specie l’Amministrazione, mancando di svolgere un’adeguata istruttoria, non ha rilevato la sottostima di diverse voci di costo che singolarmente (con riguardo al tasso di assenteismo contestato con il ricorso introduttivo), o nel loro insieme (con riguardo ai profili contestati con i motivi aggiunti), non essendo compensate da altri elementi dell’offerta, la rendono nel complesso inattendibile.

5. La censura di carattere escludente proposta con il ricorso incidentale è infondata.

La controinteressata ritiene che la ricorrente debba essere esclusa dalla procedura perché applica al personale da assumere per lo svolgimento del servizio il contratto collettivo nazionale di lavoro dei “ servizi fiduciari ” completamente estraneo alla tipologia di prestazioni richieste dalla gara oggetto del giudizio e privo di attinenza con i servizi museali.

La doglianza deve essere disattesa.

Nelle gare pubbliche non può considerarsi anomala l'offerta che prevede un minor costo del lavoro in ragione del contratto collettivo applicato dall'impresa al proprio personale, rispetto ad altro, applicato da altra impresa, dato che la scelta di un determinato contratto rientra nelle prerogative dell'imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con l’unica condizione che il contratto collettivo nazionale di lavoro a cui l'offerente fa riferimento sia coerente con l'oggetto dell'appalto (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 11 giugno 2020, n.1045; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 22 maggio 2020, n. 1934; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2019, n. 3487; Consiglio di Stato, Sez. V, 1 marzo 2017, n. 932).

La necessaria verifica della coerenza tra l'attività oggetto dell'appalto e l'ambito di applicazione del contratto collettivo indicato dall'impresa appaltatrice costituisce un corollario della disposizione di cui all’art. 30, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui al “ personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ” laddove dispone “ e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente ”.

5.1 A sostegno della propria tesi la controinteressata cita una sentenza T.A.R. Lombardia (Milano, Sez. IV, 1 ottobre 2019, n. 2075) che proprio con riferimento all’odierna ricorrente e ad un appalto relativo a servizi museali, ha affermato l’incoerenza del contratto collettivo relativo ai “ servizi fiduciari ” con il tipo di prestazioni richieste.

Ad un attento esame risulta tuttavia che i principi affermati dalla sentenza citata non sono trasponibili alla fattispecie in esame.

L’analisi circa la coerenza o meno del contratto collettivo indicato dal concorrente, deve essere svolta caso per caso, facendo specifico riferimento alla tipologia e ai contenuti del rapporto contrattuale da instaurare.

Nella pronuncia richiamata dalla controinteressata oggetto dell’appalto era l’affidamento del servizio di gestione delle biglietterie dei Musei Civici, con la precisazione che l’attività doveva essere svolta attraverso un’idonea piattaforma informatica comprensiva di un sistema di software e hardware dedicato per tutte le postazioni, con l’erogazione dei servizi di biglietteria on site , on line , del servizio di assistenza ai clienti con live chat , dello svolgimento dei servizi di riscossione, profilazione dei visitatori nonché gestione e manutenzione del software e dell’ hardware . Non v’è dubbio che tali prestazioni non possano essere ritenute congruenti rispetto ai contenuti propri del contratto collettivo dei “ servizi fiduciari ” che ha ad oggetto prevalentemente lo svolgimento di attività di vigilanza e custodia.

Diverso è il caso in esame nel quale oggetto dell’appalto non sono prestazioni relative alla gestione integrata dei servizi di vendita e prevendita di titoli di ingresso, visite guidate, etc, ma prestazioni prevalentemente riconducibili alle attività di vigilanza e custodia dei siti con una parte accessoria di accoglienza dei visitatori, da ritenersi nel loro complesso coerenti con il contratto collettivo dei “ servizi fiduciari ”.

Infatti l’art. 2 del “ Foglio patti e condizioni ” (che costituisce in sostanza il capitolato speciale d’appalto) così elenca le attività oggetto dell’appalto:

“ 1. Sorveglianza degli spazi di pertinenza, eventualmente anche con l'ausilio di appositi apparati di video sorveglianza e di strumenti di comunicazione idonei; 2. Ispezione quotidiana dei locali espositivi all'inizio e al termine del turno di servizio e, se nel caso, prima e dopo ogni evento straordinario, con segnalazione immediata tramite il referente della ditta, di ogni anomalia e redazione, ove necessario, di verbale di segnalazione; 3. Controllo dell'osservanza delle norme di visita, mantenendo l'afflusso dei visitatori all'interno dei limiti previsti e controllo del possesso del titolo d'accesso da parte dei visitatori e distacco e conservazione del tagliando di controllo, con consegna periodica agli uffici e collaborazione per le eventuali operazioni di controllo; 4. Accensione e spegnimento degli impianti di illuminazione, audio e video e similari nelle sale espositive e nelle loro pertinenze, comunicando immediatamente eventuali anomalie al responsabile di riferimento; 5. Assistenza all'utilizzo degli ausili per agevolare l'accesso e l'evacuazione dei locali alle persone con difficoltà di deambulazione ed accompagnamento, ove necessario, agli ascensori, ai monta scale e ad altri ausili per la deambulazione; 6. Messa in funzione delle apparecchiature di registrazione, di microfoni, videoproiettori, e altri apparati multimediali e predisposizione delle sale per conferenze e riunioni in occasione del loro utilizzo; 7. Vigilanza e controllo del rispetto delle indicazioni gestionali indicate dal RUP in occasione di allestimenti, lavori di manutenzione, servizi di vario genere; 8. In presenza di aree scoperte a disposizione del pubblico, verifica del corretto utilizzo da parte dei fruitori e segnalazione delle anomalie; 9. In casi di impossibilità da parte dell'Amministrazione di far intervenire gli incaricati, piccoli interventi di riordino e pulizia dei locali, in maniera da ripristinare per quanto possibile le condizioni di corretta fruizione, senza utilizzo di attrezzature elettriche e senza alcun intervento sugli oggetti esposti; 10. Partecipazione attiva alle prove di emergenza ed evacuazione dei siti ed ad eventuali corsi di formazione in materia organizzati dall'Amministrazione e non facenti parte della formazione obbligatoria, che resta a carico della Ditta; 11. In caso di emergenza, gestione dei primi interventi di sicurezza, applicando le disposizioni del Piano di Emergenza, provvedendo all'evacuazione dei locali, avvisando gli organismi preposti alla pubblica incolumità ed il personale comunale reperibile. Ricoprono la figura di addetti al servizio antincendio attuando quanto previsto dalla GSA – Gestione della Sicurezza Antincendio; 12. In caso di emergenza ed ordinariamente per il sito del bastione delle Maddalene apertura e chiusura del sito ”.

Il Contratto collettivo dei “ servizi fiduciari ” all’art 1 della Sezione Sorveglianza privata, stabilisce che, oggetto del contratto sono: “ attività di portierato per la custodia, la sorveglianza, la fruizione di immobili e le relative pertinenze, ivi compreso il controllo degli accessi, e la registrazione del flusso di persone e merci, ove non sussistano le particolari esigenza di sicurezza di cui al D.M. 269/2010; attività di assistenza, di controllo e safety all’organizzazione di manifestazioni ed eventi; attività di prevenzione, di primo intervento e antincendio; attività di segreteria e di reception, attività di gestione di centralini telefonici, attività di front desk ; attività ausiliarie alla viabilità e fruizione dei parcheggi; attività di smistamento corrispondenza e gestione archivio ”.

Nel caso in esame deve pertanto ritenersi comprovata la coerenza tra il contratto collettivo indicato dall’offerente e l’oggetto dell’appalto.

6. In definitiva il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere accolti, mentre il ricorso incidentale deve essere respinto, con conseguente annullamento degli atti della procedura impugnati e, valutati tutti gli elementi previsti dall’art. 122 cod. proc. amm., deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la resistente e la controinteressata, a decorrere dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione a cura di parte se anteriore, della presente sentenza limitatamente alla parte non ancora eseguita.

Nonostante l’esito del giudizio le peculiarità e la complessità delle questioni fattuali e giuridiche della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, a decorrere dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione a cura di parte se anteriore, della presente sentenza, limitatamente alla parte non ancora eseguita.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 18 novembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO