Pubblicato il 05/05/2021

N. 00596/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01089/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1089 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Parato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. Marco, 63;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento del Dipartimento Pubblica Sicurezza – -OMISSIS-, con cui è stata rigettata l’istanza formulata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 42 bis del D.lgs. n. 151 del 2001;

B) per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:

- del provvedimento del Ministero dell’Interno – Dipartimento della Pubblica Sicurezza – -OMISSIS-, con cui è stata riesaminata e nuovamente respinta l’istanza avanzata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale e comunque incompatibile con le richieste della ricorrente e in particolare del cd. preavviso di rigetto e delle note del -OMISSIS-;

C) per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:

- per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, -OMISSIS-al momento della proposizione del ricorso, nel mese di -OMISSIS-ha presentato domanda per ottenere l’assegnazione temporanea ad uno dei reparti di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 42 bis del D.lgs. 26 marzo 2001, n. 151, per avvicinarsi al coniuge che parimenti presta servizio presso la-OMISSIS-.

Con provvedimento -OMISSIS-, l’istanza è stata respinta in ragione delle specifiche necessità di personale presso la -OMISSIS-che soffre di una carenza nel ruolo degli assistenti ed agenti del 10%, mentre l’organico complessivo presenta una situazione deficitaria pari al 9% della forza prevista nella pianta organica.

Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento è impugnato con un unico motivo con il quale la ricorrente lamenta la mancata considerazione sia del piano di potenziamento della -OMISSIS-che, per il mese di -OMISSIS-, prevede un incremento di quaranta unità, sia della circostanza che la medesima ricorrente è impegnata saltuariamente in servizi di ordine pubblico e in altri servizi d’istituto in quanto svolge prevalentemente attività d’ufficio.

Secondo la ricorrente difettano pertanto le esigenze di carattere eccezionale richieste dall’art. 42 bis del D.lgs. n. 151 del 2001, come modificato dall'articolo 14, comma 7, della Legge 7 agosto 2015, n. 124, per poter negare la richiesta.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza -OMISSIS-, è stata accolta la domanda cautelare ai fini di un riesame dell’istanza da parte dell’Amministrazione, con la tecnica del remand , sul rilievo che non erano state valutate le mansioni in concreto svolte dalla ricorrente: l’Amministrazione avrebbe pertanto dovuto ripronunciarsi valutando il profilo omesso.

Successivamente il Ministero dell’Interno si è nuovamente pronunciato con provvedimento -OMISSIS- -OMISSIS-, con il quale ha ancora una volta respinto l’istanza. Nella motivazione l’Amministrazione ha svolto un più ampio riferimento alle esigenze di copertura dell’organico nella sede di appartenenza, e della minore scopertura presente nelle sede di destinazione ed ha altresì fondato il diniego in modo esplicito sull’orientamento interpretativo espresso dal Consiglio di Stato che – con -OMISSIS-– mutando il precedente orientamento, ha affermato l’inapplicabilità dell’istituto di cui al sopra citato art. 42 bis , al personale militare e delle forze di polizia.

Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato tale secondo diniego lamentando che, in violazione di quanto previsto dall’ordinanza cautelare, l’Amministrazione ha nuovamente omesso di considerare in modo specifico le mansioni concretamente assegnate. Sul punto si evidenzia che il Ministero ha richiesto informazioni alla -OMISSIS-: quest’ultima si è limitata a comunicare, con nota del -OMISSIS-, soltanto i giorni di congedo ordinario e straordinario di cui ha fruito la ricorrente negli ultimi due anni, specificando che la stessa è assente dal servizio per congedo parentale dal -OMISSIS-, per nascita della figlia, senza nulla aggiungere rispetto alle mansioni in concreto svolte. La ricorrente lamenta inoltre che, al fine di mantenere l’unità del proprio nucleo familiare nonostante gli illegittimi dinieghi, è stata costretta a chiedere il congedo parentale, che ha comportato un danno economico a causa della corresponsione di un’indennità pari solamente al 30% dello stipendio.

Con ordinanza -OMISSIS-, è stata accolta la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti, ai fini di un riesame, con ulteriore ricorso alla tecnica del remand . L’accoglimento è motivato con la considerazione che “ anche dopo il provvedimento di riesame, permangono le ragioni di illegittimità del diniego di applicazione alla ricorrente dell’istituto ex art. 42- bis del d.lgs. n. 151/2001 già evidenziate nell’ordinanza di accoglimento dell’istanza di sospensiva formulata con il ricorso originario (-OMISSIS-) ”.

L’appello proposto dall’Amministrazione avverso tale ordinanza è stato respinto sul rilievo che, nel caso di specie, il diniego risulta illegittimo per la mancata indicazione di una scopertura di organico presso la -OMISSIS- di provenienza che abbia carattere patologico, e che non possa essere agevolmente ripianata o contenuta attraverso gli ordinari trasferimenti. Ma soprattutto – ha evidenziato il giudice d’appello – la motivazione del provvedimento non ha considerato le scoperture di organico presso le sedi verso le quali è chiesto il trasferimento, con la conseguenza che non risultano ricorrere le “ esigenze eccezionali ” che devono necessariamente presiedere un eventuale diniego (Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. 19 luglio 2019, n. 3646).

La ricorrente con memoria ritualmente notificata all’Amministrazione - da considerarsi come un ricorso per motivi aggiunti - ha chiesto il risarcimento dei danni subiti specificando di ritenere dovuti i danni morali nella misura di € 6.000,00, ed i danni patrimoniali nella misura di € 13.474,34, con riferimento al periodo decorrente dal -OMISSIS-, data in cui la stessa, a causa del comportamento scorretto dell’Amministrazione, è stata costretta a fruire del congedo parentale per accudire i propri figli minori presso il luogo di residenza, subendo una decurtazione mensile dello stipendio del 70%.

Alla pubblica udienza del 23 settembre 2020, con ordinanza istruttoria -OMISSIS-, è stata chiesta all’Amministrazione una relazione di chiarimenti nella quale specificare le sedi alle quali è stata assegnata nel tempo la ricorrente, con i relativi termini di decorrenza ed i periodi di congedo.

All’udienza del 24 marzo 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso ed i primi motivi aggiunti, nella loro parte impugnatoria, devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti la ricorrente, inserita nella tabella dei trasferimenti ordinari del mese di -OMISSIS-, è stata definitivamente trasferita, a domanda, alla -OMISSIS- di -OMISSIS-che è una delle due sedi per le quali aveva chiesto l’assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 42 bis del D.lgs. n. 151 del 2001.

E’ quindi improcedibile anche la domanda risarcitoria proposta con il ricorso introduttivo perché riferita al primo diniego, superato dal secondo, impugnato con i primi motivi aggiunti.

Nondimeno i vizi dedotti avverso il secondo diniego devono essere delibati ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., in quanto è stata proposta una domanda risarcitoria.

Le censure proposte con i primi motivi aggiunti sono fondate.

Infatti si è consolidato in giurisprudenza l’orientamento volto a riconoscere l’applicabilità dell’istituto in esame anche al settore della pubblica sicurezza e della tutela dell’ordine pubblico ed inoltre, come affermato dall’ordinanza pronunciata dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, sopra citata, il diniego nel caso di specie non è legittimo perché il trasferimento oggetto della controversia va inteso in un’accezione non banalmente riferita alla mera scopertura di organico che, ove si mantenga entro un limite numerico contenuto, appaia fronteggiabile con una migliore riorganizzazione del servizio e, dunque, con gli ordinari strumenti giuridici previsti dall'ordinamento, senza che venga perciò negata al lavoratore-genitore la tutela approntata dall'ordinamento ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 -OMISSIS-, n. 8180; id. 12 novembre 2020 – 5 gennaio 2021, n. 140).

Ciò premesso, ai fini del riconoscimento o meno della pretesa risarcitoria, deve tuttavia essere accertata la ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito.

Nel caso di specie non può essere riconosciuto il risarcimento del danno per il periodo antecedente all’ordinanza Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 luglio 2019, n. 3646, pronunciata in sede di appello cautelare. Solo a seguito di tale ordinanza è stata affermata in giudizio in modo puntuale in capo alla ricorrente la spettanza del bene della vita al quale la stessa aspirava, ovvero l’assegnazione temporanea nella nuova sede, idoneo a fondare un obbligo per l’Amministrazione di disporre il trasferimento.

Le precedenti ordinanze adottate in primo grado rispetto alle domande cautelari proposte con il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti, si erano limitate ad accogliere il profilo del difetto di motivazione con la tecnica del remand e l’Amministrazione nel rideterminarsi ha opposto un nuovo diniego, richiamandosi espressamente all’orientamento giurisprudenziale che negava l’operatività dell’istituto di cui all’art. 42 bis del D.lgs. n. 151 del 2001 al comparto della pubblica sicurezza.

Sul punto va osservato che secondo un primo orientamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2007, n. 2007; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 maggio 2010, n. 3278; Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2010, n. 7506; Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5730; id., 29 agosto 2018, n. 5068; id., 21 marzo 2019, n. 1896), si dovrebbero ritenere escluse dall'applicazione dell'istituto dell'assegnazione temporanea le Amministrazioni che svolgano compiti nei settori della pubblica sicurezza e della tutela dell'ordine pubblico, ed a tale orientamento si è espressamente richiamato il secondo diniego.

Tuttavia, in considerazione del dato testuale delle disposizioni in esame e dei principi costituzionali ed europei applicabili alla fattispecie, è prevalso il maggiormente condivisibile orientamento per il quale le disposizioni sull'assegnazione temporanea trovano applicazione per i dipendenti di tutte le Amministrazioni dello Stato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2020, n. 961; Consiglio di Stato, Sez. VI, 1° ottobre 2019, n. 6577; Consiglio di Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5872; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 ottobre 2017, n. 4993; id., 14 ottobre 2016, n. 4257; id. 23 maggio 2016, n. 2113; id., 14 maggio 2015, n. 2426).

In tale contesto, deve escludersi la risarcibilità dei danni cagionati dal secondo diniego per mancanza dell’elemento soggettivo.

Come è stato osservato in un caso analogo proprio con riguardo all’applicabilità dell’istituto in esame “ la sussistenza di differenti orientamenti interpretativi sulle questioni della applicabilità in favore del personale delle Forze Armate e delle Forze di Polizia della previsione di cui all’art. 42- bis del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (cfr. supra, 1.1. in Diritto) e dell’individuazione delle ragioni ostative giustificano la reiezione della domanda di risarcimento del danno avanzata dal ricorrente.

Sul punto, invero, non può non evidenziarsi che le oscillazioni giurisprudenziali che possano avere influito sull'illegittimità del comportamento dell'Amministrazione escludono la configurabilità di una situazione soggettiva di colpa suscettibile di generare una obbligazione risarcitoria (cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 28 novembre 2019, n. 1626).

Il Collegio intende ribadire, infatti, che ai fini dell’ammissibilità dell’azione risarcitoria non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo (ovvero la sola riscontrata ingiustificata o illegittima inerzia dell’amministrazione o il ritardato esercizio della funzione amministrativa), dovendo anche accertarsi se l’adozione (o la mancata o ritardata adozione) del provvedimento amministrativo lesivo sia conseguenza della grave violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali deve essere costantemente ispirato l’esercizio della funzione, e si sia verificata in un contesto di fatto ed in un quadro di riferimento normativo tale da palesare la negligenza e l’imperizia degli uffici o degli organi dell’amministrazione ovvero se per converso la predetta violazione sia ascrivibile all’ipotesi dell’errore scusabile, per la ricorrenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo o per la complessità della situazione di fatto (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 7 agosto 2018, n. 940) ” (in questi termini T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 marzo 2020, n. 244; circa la scusabilità dell’errore, ai fini risarcitori, in cui sia incorsa l’Amministrazione nel condividere l’orientamento giurisprudenziale che negava l’applicabilità dell’istituto al comparto della sicurezza ex pluribus cfr. altresì Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2021, n. 1357, punto 24; id. 7 febbraio 2020, n. 961, punto 14).

La sussistenza di contrasti giurisprudenziali, nei termini sopra ricordati, giustifica pertanto la reiezione della domanda di risarcimento del danno per l’assenza dell’elemento soggettivo della colpa atteso che l’errore in cui è incorsa l’Amministrazione nel non ritenere l’istituto dell’assegnazione temporanea applicabile alla fattispecie in esame è scusabile.

Ciò premesso, va tuttavia evidenziato che in concreto il risarcimento non spetta neppure per il periodo successivo all’adozione dell’ordinanza del Consiglio di Stato -OMISSIS-che ha riconosciuto nel merito la fondatezza della pretesa della ricorrente.

Infatti, come chiarito dalla relazione depositata in giudizio dall’Amministrazione in riscontro dell’ordinanza collegiale istruttoria, quando l’ordinanza cautelare di appello è stata pronunciata, la ricorrente aveva già ottenuto il bene della vita al quale aspirava, consistente nel trasferimento in una delle due sedi dalla stessa indicate di -OMISSIS-, attraverso una via alternativa. Infatti la ricorrente dal -OMISSIS- ai sensi dell’art. 78, comma 6, del D.lgs. 18 agosto 20000, n. 267, in quanto -OMISSIS- del -OMISSIS-.

In definitiva il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di risarcimento deve essere respinta per mancanza dell’elemento soggettivo fino alla data del trasferimento per il mandato elettivo, e dopo tale data per l’inconfigurabilità del pregiudizio di cui è chiesto il ristoro.

Le peculiarità della controversia e le oscillazioni giurisprudenziali sopra richiamate giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, e respinge la domanda di risarcimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità della ricorrente.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 24 marzo 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.