Pubblicato il 09/07/2019

N. 00639/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00317/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di SC (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 317 del 2018, proposto da
FONDAZIONE "BANDERA-VEZZOLI" ONLUS, rappresentata e difesa dagli avv. Gianluca Geromel e Mara Bergomi, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il secondo dei predetti legali in SC, via Malta 7/C;

contro

ISPETTORATO NAZIONALE DEL LAVORO - ISPETTORATO TERRITORIALE DEL LAVORO DI BRESCIA - COMMISSIONE DI CERTIFICAZIONE, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico in SC, via S. Caterina 6;

per l'annullamento

- della decisione della Commissione di Certificazione presso l’ITL di SC di data 11 dicembre 2017, con la quale è stata negata la certificazione ex art. 75 del Dlgs. 10 settembre 2003 n. 276 relativamente all’accordo di distacco di dipendenti stipulato il 29 settembre 2017 tra la Fondazione “Bandera-Vezzoli” Onlus e la Cooperativa Sociale Serena Onlus;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro e dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di SC - Commissione di Certificazione;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Fondazione “Bandera-Vezzoli” Onlus è una persona giuridica di diritto privato, ex IPAB, che gestisce una RSA nel Comune di Urago d’Oglio.

2. Riprendendo una soluzione organizzativa già praticata nel 2011 (v. contratti del 29 novembre 2011), la Fondazione ha deciso nel 2017 di confermare l’esternalizzazione temporanea del servizio socio-assistenziale e delle attività accessorie (pulizia, lavanderia, guardaroba), compresa la gestione del personale.

3. Più precisamente, con due contratti stipulati il 29 settembre 2017 è stato impostato il seguente rapporto: (i) la Fondazione affida per tre anni l’appalto dei sopra indicati servizi alla Cooperativa Sociale Serena Onlus, ai sensi dell’art. 29 del Dlgs.10 settembre 2003 n. 276; (ii) contestualmente, la Fondazione distacca cinque dipendenti con qualifica di ASA presso la Cooperativa Sociale Serena Onlus ai sensi dell’art. 30 del Dlgs. 276/2003 per tutta la durata dell’appalto.

4. La Commissione di Certificazione costituita ai sensi del DM 21 luglio 2004 presso l’Ispettorato Territoriale del Lavoro di SC, pronunciandosi in data 11 dicembre 2017 nell’esercizio delle funzioni ex art. 75 del Dlgs. 276/2003, ha rispettivamente concesso la certificazione per il contratto di appalto, e negato la certificazione per l’accordo di distacco. Il contratto di appalto è stato certificato perché sono stati accertati in capo all’appaltatore i requisiti essenziali di autonomia e separazione imprenditoriale rispetto alla Fondazione appaltante. Il distacco del personale non è stato certificato perché sono stati ritenuti assenti i requisiti di cui all’art. 30 comma 1 del Dlgs. 276/2003, descritti come segue: (i) interesse proprio del datore di lavoro, ossia della Fondazione; (ii) carattere temporaneo del distacco; (iii) trasparente descrizione del rimborso del trattamento economico erogato ai lavoratori distaccati, comprensivo dei contributi previdenziali.

5. Contro il provvedimento di diniego la ricorrente ha presentato impugnazione, lamentando (i) la violazione delle garanzie procedimentali; (ii) la contraddittorietà rispetto alla certificazione del distacco del 2011; (iii) il fraintendimento dell’intera operazione, nella quale all’interesse dei lavoratori si affiancherebbe un interesse organizzativo della Fondazione.

6. L’Ispettorato Territoriale del Lavoro si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

7. Questo TAR, con ordinanza n. 179 del 14 maggio 2018, ha accolto la domanda cautelare.

8. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni, in parte anticipate in sede cautelare.

Sulla giurisdizione

9. Per quanto riguarda i limiti del sindacato giurisdizionale, la norma ex art. 80 comma 5 del Dlgs. 276/2003, che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie sull’eccesso di potere nell’attività certificatoria, consente al giudice amministrativo di stabilire se la Commissione di Certificazione, dopo aver ricostruito gli interessi alla base dell’accordo di distacco e le finalità perseguite dalle parti, abbia correttamente qualificato tali interessi e finalità come contrastanti con lo schema normativo ex art. 30 del Dlgs. 276/2003. Solo in questa ipotesi, infatti, la Commissione di Certificazione può negare la certificazione, imponendo la propria interpretazione con effetti erga omnes ai sensi dell’art. 79 del Dlgs. 276/2003. La qualificazione delle dichiarazioni di volontà rese dalle parti e l’accertamento dei vizi del consenso spettano invece al giudice ordinario ai sensi dell’art. 80 comma 1 del Dlgs. 276/2003.

Sulle garanzie procedimentali

10. L’omissione delle garanzie procedimentali (comunicazione di avvio del procedimento, preavviso di diniego) non conduce in via automatica all’annullamento del provvedimento finale, in quanto l’amministrazione può sempre avvalersi della sanatoria processuale ex art. 21- octies comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, dimostrando che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

11. Nello specifico, le suddette garanzie non erano necessarie, in quanto assorbite dall’audizione dei rappresentanti della Fondazione e della Cooperativa Sociale Serena Onlus davanti alla Commissione di Certificazione in data 11 dicembre 2017 (v. verbale depositato dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro in data 11 maggio 2018). In tale occasione la Fondazione ha ammesso che il distacco si era reso necessario per evitare il licenziamento dei lavoratori e per conservare agli stessi il trattamento economico e previdenziale più favorevole (CCNL Autonomie Locali, gestione ex INPDAP). Per quanto riguarda il rimborso delle spese, la Fondazione ha precisato che è stato scelto un rimborso non analitico, calcolato sulla base delle ore lavorabili.

Sugli interessi coinvolti

12. Passando al merito, si osserva che l’esternalizzazione dei servizi tramite appalto, con distacco del personale presso l’appaltatore, soddisfa gli interessi di tutti i soggetti coinvolti. La Fondazione si libera immediatamente degli oneri della gestione del personale distaccato, evitando in prospettiva di dover procedere alla reintegrazione dei dipendenti cessati dal servizio. I dipendenti evitano il licenziamento e il passaggio alle dipendenze dell’appaltatore, proseguendo senza soluzione di continuità nello svolgimento delle mansioni nel medesimo luogo di lavoro, con i vantaggi collegati all’originario inquadramento giuridico ed economico. L’appaltatore realizza un profitto tramite il corrispettivo stabilito nel contratto di appalto, e si avvantaggia della possibilità di utilizzare personale già formato e dotato di esperienza specifica.

13. È poi evidente l’utilità che la Fondazione ottiene grazie alla sinergia tra il contratto di appalto e l’accordo di distacco. L’esternalizzazione dei servizi offre alla Fondazione l’opportunità di concordare per l’appalto un corrispettivo inferiore al costo della gestione diretta. Il distacco del personale opera nella stessa direzione, in quanto, spostando il costo del personale sull’appaltatore, spinge quest’ultimo a un’utilizzazione efficiente delle risorse professionali e materiali, con riflessi sulla qualità del servizio.

14. Quando il costo del personale distaccato ricade sull’appaltatore che fruisce delle prestazioni lavorative, come nel caso in esame, non è necessaria alcuna clausola di rimborso da parte del datore di lavoro distaccante. Potrebbe in effetti essere opportuna una maggiore trasparenza nella definizione del corrispettivo a favore dell’appaltatore, in quanto la somma pattuita tiene conto evidentemente anche del costo del personale. Tuttavia, un calcolo esatto delle voci di spesa e del margine di profitto non è un adempimento indispensabile per ottenere la certificazione della conformità dell’accordo di distacco all’art. 30 del Dlgs. 276/2003. La quantificazione dell’interesse economico è rimessa esclusivamente ai privati, che sono gli unici in grado di stimare la convenienza dell’accordo. L’interesse pubblico è tutelato direttamente dall’art. 30 comma 2 del Dlgs. 276/2003, il quale stabilisce che il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore dei lavoratori. Accanto alle previsioni contrattuali vi è quindi una garanzia legale contro l’inadempimento dell’appaltatore in relazione agli obblighi retributivi e previdenziali.

Sulla temporaneità del distacco

15. La temporaneità del distacco non viene meno per il fatto che l’accordo del 2017 sia la replica di quello del 2011, e neppure per il fatto che verosimilmente accordi simili saranno stipulati in futuro fino alla cessazione dal servizio di tutti o della maggior parte dei dipendenti della Fondazione con la qualifica di ASA.

16. Perché il distacco sia considerato temporaneo, e distinguibile dalla somministrazione di lavoro, è necessario che l’attività del datore di lavoro non consista nell’assunzione di dipendenti da distaccare presso altri imprenditori. Il distacco deve riguardare dipendenti già assunti, che per circostanze sopravvenute non possano più essere utilmente impiegati presso il datore di lavoro. Questa condizione è rispettata nel caso in esame, in quanto il distacco è accessorio all’esternalizzazione dei servizi svolti dalla Fondazione. Il distacco è quindi temporaneo e prevedibile nella durata, perché riflette lo svolgimento dell’appalto relativo ai servizi.

17. La certificazione dell’accordo di distacco è compatibile con la continuità delle mansioni dei dipendenti distaccati, e anche con la permanenza nell’originaria sede di servizio. Una conferma è desumibile dall’art. 30 comma 3 del Dlgs. 276/2003, che prevede speciali tutele per i lavoratori quando vi sia mutamento delle mansioni o trasferimento a un’unità produttiva situata a oltre 50 km di distanza.

Conclusioni

18. Il ricorso deve pertanto essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

19. Le difficoltà interpretative poste dalla fattispecie concreta giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

20. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6- bis .1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di SC (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

(a) accoglie il ricorso, come precisato in motivazione;

(b) compensa le spese di giudizio;

(c) pone il contributo unificato a carico dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di SC.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in SC nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2019 con l'intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente FF, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

Elena Garbari, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Mauro Pedron

IL SEGRETARIO