N. 02185/2016 REG.PROV.COLL.

N. 06018/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6018 del 2015, proposto da:
Citelum S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore ing. NI AN, rappresentata e difesa dall'avv. Tommaso Pallavicini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Cesaro in Napoli, alla via Riviera di Chiaia, n. 180;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, coi quali è domiciliato in Napoli, presso l’Avvocatura Municipale, al Palazzo San Giacomo;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015 sul sito del Comune di Napoli, aventi ad oggetto la procedura indetta dal suddetto ente per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2016 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato il 2 dicembre 2015 e depositato il giorno 4 seguente, la Citelum S.A., premesso di essere gestore uscente del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Napoli, ha impugnato il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale di appalto, pubblicati in data 4 novembre 2015, nonché tutti gli atti presupposti ivi specificati, con cui lo stesso ente locale ha indetto la procedura di gara per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico. Lamentando, tra l’altro, la previsione, a pena di esclusione, di alcuni requisiti preclusivi della sua partecipazione, la società ricorrente ha formulato cinque motivi di diritto, coi quali ha dedotto i vizi di violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 41 e 37 d. lgs. 163/2006 e dell’art. 275 d.P.R. 207/2010 nonché del principio di concorrenza e di massima partecipazione – eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità – violazione degli artt. 11 e 40 d. lgs. 163/2006.

Nel costituirsi in giudizio, l’intimata amministrazione ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per carenza d’interesse, in quanto la lex specialis non precluderebbe in termini assoluti la partecipazione dell’instante, ed ha comunque chiesto la reiezione della domanda anche nel merito per l’infondatezza delle censure prospettate.

Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2016 è stata respinta l’istanza cautelare. Con ordinanza n. 185 depositata il 28 gennaio 2016 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello cautelare.

Successivamente il Comune di Napoli, a seguito della presentazione della domanda di partecipazione alla gara della ricorrente (quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandate Elettrovit S.p.A.), ha chiesto la declaratoria di improcedibilità dell’azione, per sopravvenuta carenza d’interesse.

Con l’ultima memoria difensiva, Citelum S.A., oltre a confermare il proprio interesse ad una pronuncia di merito, ha insistito nella domanda di annullamento della lex specialis della gara in contestazione.

Alla pubblica udienza del 5 aprile 2016, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con gli atri oggetto d’impugnazione, il Comune di Napoli ha indetto una gara per l'affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di illuminazione pubblica ed artistica monumentale, ventilazione delle gallerie stradali e degli orologi storici stradali, per una durata di 12 anni, e dei lavori di riqualificazione per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico, con un importo a base d’asta (comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso) di € 103.150.000,00 (al netto di IVA). A sostegno della domanda di annullamento la ricorrente Citelum S.A., con cinque motivi di diritto, ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 41 Cost., degli artt. 11, 37, 40 e 41 d. lgs. 163/2006, dell’art. 275 d.P.R. 207/2010, del principio di concorrenza e di massima partecipazione nonchè il vizio di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e difetto di proporzionalità.

In particolare, l’instante ha contestato la legittimità della lex specialis , laddove prevede i seguenti requisiti di partecipazione:

1) patrimonio netto dell’impresa, desumibile dai bilanci di esercizio 2013 e 2014, pari o superiore ad € 20.000.000,00 in ciascun esercizio (punto 8.2, lettera e, del disciplinare);

2) rapporto tra risultato operativo ed oneri finanziari, risultante dal bilancio di esercizio 2014, uguale o superiore a 1 (punto 8.2, lettera f, del disciplinare);

3) dichiarazione di istituto bancario o di intermediari autorizzati ex d. lgs.. 385/1993, da cui risulti la disponibilità a concedere una linea di credito per un importo pari o superiore ad € 13.500.000,00 per i primi tre anni dell’appalto (punto 8.2, lettera d, del disciplinare);

4) attestato SOA per la categoria prevalente di lavori OG10, classifica IV bis (punto 8.1/A del disciplinare).

Nell’ambito del terzo motivo, la deducente ha poi contestato il disciplinare di gara (art. 8.2., lettera a), laddove limiterebbe la possibilità del concorrente di comprovare la propria capacità economica e finanziaria, mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo, solo con riferimento alle referenze bancarie mentre alla suddetta facoltà dovrebbe attribuirsi portata generale.

Nel contesto dell’ultimo motivo la deducente ha altresì censurato la clausola della lex specialis che condiziona l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ottenimento del mutuo per il finanziamento dei lavori per l’attuazione del cd. PEE - Piano di efficientamento energetico, chiesto dal Comune di Napoli alla Cassa Depositi e Prestiti (punto 19 del disciplinare).

2. Il Collegio reputa di poter prescindere dalle eccezioni sollevate in rito dall’amministrazione resistente in quanto, fatto salvo quanto si dirà oltre con riguardo all’ammissibilità di alcune doglianze, il ricorso si palesa infondato nel merito e va, pertanto, respinto.

3. Giova premettere che, in linea generale, ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice de contratti pubblici, le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 15/09/2006, n. 5377; sez. V, 28/05/2014, n. 2775; 22/09/2009 n. 5653; sez. VI, 23/07/2008, n. 3655; 11/05/2007, n. 2304;). In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis della gara d'appalto, l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.

4. Deve poi osservarsi che, per integrare i requisiti speciali di partecipazione, ciascun operatore economico, che ne sia eventualmente privo, può ricorrere alla varie forme di integrazione con altri operatori consentite dall’ordinamento (concorrendo in forma associata ovvero utilizzando l'istituto dell'avvalimento, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 34 e 49 del codice dei contratti pubblici) – come peraltro accaduto nel caso di specie, in cui Citelum S.A., successivamente alla proposizione dell’azione, ha presentato domanda di ammissione quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la mandante Elettrovit S.p.A. – forme di integrazione le quali rispondono anch’esse all’esigenza, invocata dall’odierna ricorrente, di favorire la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

5. Ciò posto, iniziando l’esame delle previsioni del disciplinare di gara compendiate nei primi tre punti sopra riportati, i quali attengono tutti alla capacità economica-finanziaria, il Collegio reputa che la stazione appaltante abbia correttamente esercitato la potestà discrezionale rimessa alle sue cure.

6. Quanto al primo requisito – posto che il patrimonio netto è costituito dal capitale sociale, dalle riserve (utili non distribuiti), dagli utili (da destinare) e dalle perdite (in sospeso) – trattasi indubbiamente di un indice di bilancio atto ad esprimere adeguatamente le reali condizioni economico-finanziarie di un’impresa e, in quanto tale, deve essere necessariamente riferito alla singola azienda (ferma restando la già richiamata facoltà di partecipare costituendo un raggruppamento temporaneo o facendo ricorso all’avvalimento) .

6.1. Peraltro, la stessa società ricorrente, più che contestare in astratto l’idoneità del parametro, ha fatto riferimento ad una eccezionale vicenda che ha connotato la sua recente attività (perdita del contratto per la pubblica illuminazione di Parigi), che ha inciso sfavorevolmente sul valore dello stato patrimoniale nel bilancio di esercizio del 2013. Invero, proprio perché trattasi di peculiare vicenda soggettiva, la stessa non è tale da mettere in discussione l’oggettiva significatività del dato patrimoniale richiesto, il cui valore, come si è anticipato, si ottiene dalla differenza tra il totale delle attività ed il totale delle passività.

6.2. L’instante ha poi lamentato che l’importo stabilito per il patrimonio netto (pari o superiore ad € 20.000.000,00 in ciascun esercizio 2013 e 2014), sarebbe manifestamente irragionevole sotto il profilo quantitativo, risultando più del doppio del valore annuale dell’appalto (che sarebbe pari ad € 8.500.000,00 circa).

La doglianza è infondata.

Invero, premesso che l’appalto ha natura mista e che le prestazioni di servizio sono remunerate con un canone annuo mentre i lavori sono computati a misura, il calcolo effettuato dalla ricorrente è errato. Ai sensi del capitolato speciale di appalto (cfr. quadro economico riportato a pag. 83), i lavori di efficientamento energetico degli impianti, pari ad € 59.000.000,00, devono essere eseguiti entro i primi tre anni, per una somma pari a € 29.464.285,71 nel primo anno, € 24.203,571,43 nel secondo anno e per il restante importo di € 5.892.857,14 nel terzo. A tale importo va poi sommato il valore del canone annuale, che, ai sensi dello stesso capitolato, è pari ad € 4.450.000,00 per il primo anno, ad € 3.900.000,00 per il secondo anno e ad € 3.500.000,00 per gli anni successivi. Ne discende che, nei primi anni di esecuzione del rapporto contrattuale, il valore dell’appalto è di gran lunga superiore a quello stimato dalla parte ricorrente sicché anche il rapporto tra le due grandezze in esame si pone entro termini del tutto ragionevoli (cfr. sul punto parere ANAC n. 86 del 27.05.2015).

6.3. Né può ritenersi maggiormente rispondente alle esigenze della stazione appaltante ricorrere ad una media del patrimonio netto nel biennio 2013/2014, atteso che, ferma restando la sfera discrezionale riservata all’amministrazione, proprio l’utilizzo del criterio alternativo suggerito non consentirebbe di rivelare eventuali criticità verificatesi in uno specifico esercizio finanziario, tali da poter incidere sfavorevolmente sulla solidità ed affidabilità dell’impresa.

7. Anche il secondo requisito sfugge alle censure di illogicità e di sproporzione, costituendo un tipico indicatore di redditività, che esprime la capacità dell'impresa di produrre reddito e di generare risorse e che, in quanto tale, risulta significativo, oltre che in un’ottica di investimento, in via più generale per analizzare l'affidabilità dell'impresa. In particolare, il rapporto tra risultato operativo e oneri finanziari ( return on investment cd. ROI ) rispecchia l'efficienza economica della gestione, esprimendo, cioè, quanto rende il capitale investito in quell'azienda. Orbene, tenendo conto del livello corrente dei tassi d’interesse ovvero del costo medio del denaro in prestito,.la misura dell’indice, pari almeno ad 1, richiesta dalla stazione appaltante, non si palesa affatto come esorbitante.

7.1. Anche in tal caso, peraltro, piuttosto che dimostrare l’illogicità del parametro utilizzato, la ricorrente ha giustificato il mancato soddisfacimento del requisito richiesto facendo riferimento alle conseguenze di un’operazione di finanza straordinaria che ha interessato l’impresa (ossia l’acquisizione di Citelum da parte del Gruppo EDF SA), operazione che, nel bilancio dell’esercizio 2014, ha comportato un deprezzamento dei titoli ed un valore negativo del risultato operativo (pari ad euro -25.974.179), con conseguente valore negativo anche del suindicato indice di redditività (pari a -6,9%).

8. Sono prive di fondamento anche le doglianze mosse avverso la clausola compendiata al punto sub 3).

Invero, la disponibilità richiesta ha una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione dei contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'Amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, in relazione alla natura ed alla durata del contratto, richieda anche la produzione di una siffatta dichiarazione.

8.1. Va aggiunto che, in via generale, in tema di referenze bancarie, la giurisprudenza ha evidenziato che le stesse assolvono alla funzione di determinare in concreto la capacità economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle Pubbliche Amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, di cui si è già detto sopra (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17/12/2015, n. 5704).

8.2. Né il requisito in parola può reputarsi ultroneo rispetto agli altri richiesti dal disciplinare di gara, atteso che l’articolo 41 d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall'art. 2 comma 1, lett. l), n. 1, d.lg. 11 settembre 2008 n. 152, prevede che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti possa essere fornita mediante “ uno o più ” dei documenti ivi indicati, tra i quali sono compresi sia i bilanci dell’impresa che le dichiarazioni di istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.

8.3. Inoltre, circa il rilievo attoreo sull’entità della linea di credito (pari o superiore ad € 13.500.000,00, per i primi tre anni), rispetto al valore dell’appalto, può farsi integralmente rinvio a quanto già osservato sull’analoga doglianza riferita al dato quantitativo del patrimonio netto (scrutinata sopra al capo 6.2.), ribadendo che la cifra risulta oggettivamente proporzionata rispetto al valore ed alle modalità, anche temporali, di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, già sopra illustrate (ove si è chiarito che i lavori di efficientamento energetico vanno concentrati nei primi tre anni).

9. Procedendo oltre, è contestata la clausola del disciplinare contenuta nella seconda parte dell’art. 8.2., lettera a), laddove statuisce che “ Ai sensi dell’art. 41, comma 3, del Codice, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi (es. inizio attività da meno di tre anni) di produrre le referenze bancarie, può provare il possesso della capacità economico-finanziaria producendo qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante ”.

9.1. Contrariamente a quanto prospettato nell’ambito del terzo motivo, osserva il Collegio che la portata testuale della clausola è conforme al contenuto letterale della disposizione generale contenuta nel codice dei contratti pubblici – che al punto n. 3 del già citato art. 41, prevede che è consentito al concorrente, che “ non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste ” di “ provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante ” – e, pertanto, non può essere considerata invalida.

Anche tale doglianza va pertanto respinta.

9.2. Né possono in questa sede, con tutta evidenza, fornirsi chiarimenti alla stazione appaltante circa l’interpretazione della norma, peraltro discussa in giurisprudenza, non essendo consentito in nessun caso al giudice di “ pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ”, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 34, comma 2, c.p.a..

10. Neppure vale osservare in contrario che tutti i suindicati requisiti di capacità economica-finanziaria non erano stati richiesti nella precedente gara (espletata nel 2010) in quanto, ferma restando la discrezionalità della stazione appaltante di cui si è già detto, trattasi di procedure che, come dimostrato dall’Amministrazione comunale resistente, non sono identiche quanto all’oggetto delle prestazioni ed al valore del contratto.

11. Passando al successivo requisito, sopra riportato sub 4), giova rammentare che l’appalto in discussione ha natura mista, atteso che, oltre al servizio di gestione integrata dei già citati impianti, il disciplinare di gara prevede anche “ lavori di riqualificazione per il Piano di efficientamento energetico degli impianti ”. Assume la ricorrente che il valore dei lavori previsti (per un importo pari ad € 59.000.000,00) avrebbe dovuto imporre alla stazione appaltante di esigere per i concorrenti il possesso di un attestato SOA, per la stessa categoria OG10, ma con classifica superiore a quella richiesta, ossia la VIII anziché la IV bis.

11.1. Osserva il Collegio che la censura, così come formulata, è chiaramente inammissibile, venendo in rilievo una clausola che, secondo lo stesso costrutto attoreo, piuttosto che escludere o limitare la partecipazione, amplia il ventaglio dei potenziali aspiranti alla commessa, con conseguente assenza di immediata lesività.

E’ noto, infatti, che nel processo amministrativo una lesione, per radicare un interesse ad agire, deve essere connotata dai caratteri della immediatezza, concretezza e attualità, con la conseguenza che nelle gare pubbliche i bandi e i disciplinari sono immediatamente impugnabili solo se contengano clausole chiaramente impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, laddove sotto ogni altro aspetto sono impugnabili solo con gli atti che di essi fanno applicazione; pertanto, è esclusa l’immediata impugnabilità delle clausole della lex specialis di gara che non incidano direttamente ed immediatamente sull'interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinino un immediato arresto procedimentale (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 16/01/2015, n. 92).

12. Del pari inammissibile si palesa l’ultimo rilievo critico mosso avverso l’art. 19 del disciplinare, laddove prevede, in chiusura, che: “ L’aggiudicazione definitiva dei lavori per l’attuazione del Piano di Efficientamento Energetico è subordinata all’accensione del mutuo e, pertanto, sarà ratificata solo dopo il perfezionamento della pratica e la concessione del mutuo stesso ”.

Trattasi, infatti, di clausola anch’essa non immediatamente impugnabile, alla stregua dei principi generali appena richiamati, in quanto suscettibile di attualizzare la lesione, in capo all’aggiudicataria, solo nel caso del verificarsi della sopravvenienza ivi descritta.

Nel merito la doglianza è anche infondata in quanto, contrariamente a quanto denunciato, la previsione non incide sulla capacità di presentare un’offerta seria e consapevole né determina alcuna incertezza nella formulazione di quest’ultima.

13. In definitiva, la domanda va rigettata.

13.1. In considerazione della peculiarità, novità e complessità della controversia sussistono peraltro eccezionali ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio, fermo restando che il contributo unificato resta definitivamente a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 5 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente FF, Estensore

Paolo Marotta, Primo Referendario

Gabriella Caprini, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)