Pubblicato il 11/01/2023

N. 00254/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00438/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 438 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Confraternita di Misericordia di Caivano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Maresca, Donato Lettieri, Massimiliano Porcelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 108 - Napoli 3, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Rosa Anna Peluso, Giovanni Rajola Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

quanto al ricorso principale:

- del provvedimento n. 1045 del 19 novembre 2021, a firma del Direttore Generale dell’Asl 108 - Napoli 3, trasmesso a mezzo pec in data 23 novembre 2021, avente ad oggetto “Richiesta revisione Prezzo servizio di Trasporto infermi in ambulanza 118- presa atto della sentenza TAR Campania n. 3246/2021 – applicazione Penali”;

quanto ai motivi aggiunti:

- della nota prot. 077 A.B.S. del 24 gennaio 2021, denominata integrazione chiarimenti a firma del Dirigente del settore di riscontro della nota del 29 dicembre 2021;

- di tutti gli atti espressamente indicati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl 108 - Napoli 3;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa ricorrente è risultata aggiudicataria per il biennio 2011 – 2013, in Ati con altro operatore, della gara indetta dall’Asl NA 3 SUD per l’affidamento del servizio di trasporto infermi in emergenza, per l’importo annuale di euro 432.000,00 (in relazione alla quota di esecuzione della ricorrente di tre postazioni del 118).

Il contratto, originariamente di durata biennale, è stato, da un lato, ripetutamente prorogato e, dall’altro, ampliato in ragione dell’estensione del servizio alle postazioni svolte in precedenza dall’altro componente dell’ATI nonché a prestazioni originariamente non ricomprese in contratto.

La ricorrente, adducendo che nel corso degli anni ha dovuto far fronte all’aumento significativo e crescente dei costi, ha chiesto più volte all’amministrazione, da un lato, l’adeguamento contrattuale ai sensi dell’art. 115 del d.lgs 163/2006 (vigente ratione temporis), richiamato dall’art. 5 del contratto di appalto, contenente espressa clausola di revisione del prezzo, dall’atro, l’applicazione dell’art. 106 comma 1 del codice dei contratti lett c) in ragione degli eventi eccezionali della pandemia.

A fronte del reiterato silenzio serbato dell’azienda resistente sulle predette istanze, la ricorrente ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale che, con sentenza n. 3246/2021, in accoglimento della domanda formulata ex art. 117 c.p.a., ha ordinato alla ASL Napoli 3 Sud di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato sulla istanza di compenso revisionale presentata dalla ricorrente.

1.1 Con delibera n. 1045 del 19 novembre 2021, l’azienda resistente ha provveduto, ai sensi dell’art. 106 d.lgs. 50/2016, a riconoscere i soli maggiori costi sostenuti nel periodo pandemico ricompreso tra il 1° febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 in relazione ai necessari DPI, quantificati in €. 500,00 per 23 mesi per ciascuna postazione, negando di poter dar seguito alla istanza di revisione prezzi di cui all’art. 115 dell’originario contratto del 2011, più volte prorogato.

1.2 Avverso tale provvedimento è insorta l’impresa ricorrente, che ne ha dedotto la nullità per violazione ed elusione del giudicato e comunque l’illegittimità per violazione degli artt. 2, 3 della l. n. 241/90 e dell’art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 nonché, infine, l’eccesso di potere per illogicità manifesta ed erroneità dei presupposti, rimarcando la violazione delle regole di partecipazione procedimentale e di completezza dell’istruttoria nonché la mancata conclusione del procedimento di cui alla formulata istanza revisionale.

In particolare, in tesi di parte ricorrente l’amministrazione avrebbe del tutto obliterato l’obbligatorietà dell’applicazione della revisione prezzi per il periodo 2013 – 2021, in quanto il ricorso a tale istituto, oltre che previsto dalla normativa vigente, è stato cristallizzato nello stesso contratto sottoscritto tra le parti, secondo cui a partire dal secondo anno (1° maggio 2013) doveva riconoscersi la revisione prezzi secondo le modalità di cui all’art. 115 del D.lgs. 163/2006.

In tal modo sarebbe stato violato il principio, immanente nell’ordinamento, di leale collaborazione, che impone di riscontrare le istanze del privato, ricercando le soluzioni che meglio contemperano gli opposti interessi e di partecipazione procedimentale.

Dunque, in tesi di parte, a partire dal secondo anno di contratto, l’amministrazione avrebbe dovuto incrementare gli importi spettanti in relazione alle proroghe disposte per le diverse postazioni assegnate, tenendo conto della clausola di revisione del prezzo di cui all’originario contratto prorogato.

Sotto altro concorrente aspetto la ricorrente lamenta che la somma riconosciuta sarebbe stata poi oggetto di un’arbitraria compensazione conseguente alla riduzione unilaterale del prezzo, in applicazione dell’illegittima e sproporzionata irrogazione di una penale contrattuale, senza peraltro prima revisionare il prezzo ex art 115 cit .

Difatti, detta sanzione sarebbe stata determinata senza seguire il giusto procedimento del contraddittorio preventivo e, inoltre, sarebbe del tutto sproporzionata rispetto alle pattuizioni del disciplinare, che all’art. 19 prevede una penale massima di € 3.000 e non di € 6.000, come arbitrariamente irrogata.

1.3 Dopo la notifica e l’iscrizione a ruolo del ricorso l’amministrazione ha comunicato la nota -denominata integrazione e chiarimenti - con la quale, in ragione, a suo dire, della mancanza della clausola di revisione prezzi nell’originario contratto, della presenza di rinnovi e non di proroghe, della mancata impugnativa delle proroghe, della posteriorità delle varie proroghe rispetto alle singole scadenze contrattuali, denegava la richiesta di revisione prezzi, confermando la determinazione impugnata con il ricorso introduttivo.

Avverso tale nota, fermi i motivi già sollevati in sede di ricorso introduttivo, tutti richiamati, la ricorrente ha inoltre dedotto ulteriori censure. Lamenta, in particolare, che la motivazione sarebbe del tutto erronea, in quanto si fonderebbe su erronei presupposti fattuali e su una altrettanto errata istruttoria, e che sarebbe stato omesso lo svolgimento del procedimento di revisione, nonostante l’obbligo di provvedere derivante dalla sentenza di questo Tribunale n. 3246/2021 e nonostante l’obbligo sancito dall’originario contratto, affatto chiaro nel richiamare la revisione prezzi dell’art. 115 del Dlgs 163/2006.

La delibera impugnata con il ricorso principale e la nota indicata in oggetto sarebbero pertanto illegittime, atteso che nell’originario contratto del 2011, poi prorogato prima della scadenza, era stata pattuita espressamente (all’art. 5) la clausola di revisione, proprio in applicazione dell’art. 115 del d.lgs. 163/2006 codice, che peraltro ha natura imperativa e, dunque, non è suscettibile di essere derogata in via pattizia.

Nella specie non si verterebbe in tema di rinnovo, atteso che tutte le proroghe, intervenute prima della scadenza, avrebbero comunque una efficacia retroattiva, non vi sarebbe nuova volontà delle parti e gli elementi costitutivi del contratto sarebbero sempre gli stessi, usandosi sempre l’espressione agli stessi patti e condizioni. Ciò confermerebbe, in tesi di parte, che non vi è stata alcuna trattativa e anche quando si è proceduto alla estensione delle postazioni in cui effettuare il servizio, si è sempre fatto riferimento alle medesime condizioni del contratto del 2011.

2. Si è costituita in giudizio l’intimata azienda, domandando la reiezione del ricorso stante la legittimità degli atti impugnati, ribadendo che nulla sarebbe dovuto a titolo di revisione prezzi.

3. In vista dell'udienza di discussione le parti hanno ribadito le proprie difese con memorie e repliche e all'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

3.1 Con ordinanza n. 7284/2022 ex art. 73, comma 3, il Collegio ha rilevato dubbi sulla giurisdizione, limitatamente alla domanda volta alla contestazione della legittimità e proporzionalità delle penali contrattuali applicate dall’amministrazione e portate in compensazione sull’ammontare riconosciuto, assegnando termine per presentare memorie su quest’unica questione.

3.2 Ciò posto, occorre preliminarmente farsi carico di scrutinare le questioni di giurisdizione, che si pongono sotto due diversi profili.

3.2.1 È infondata, sotto un primo aspetto, l’eccezione di difetto di giurisdizione spiegata dalla resistente, in relazione all’azione volta all’accertamento della spettanza del compenso revisionale nell’ambito di un appalto di servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo alla luce dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del c.p.a., che devolve “alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto” .

L'ambito della giurisdizione esclusiva in materia di revisione dei prezzi ha, infatti, per l'effetto, definitivamente assunto - in ragione del concorso di situazioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo - una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1937/2019), con definitivo superamento di quel tradizionale orientamento interpretativo secondo il quale al giudice amministrativo spettavano le sole controversie relative all'an della pretesa alla revisione del prezzo, mentre competevano al giudice ordinario le questioni inerenti alla quantificazione del compenso.

Né a conclusioni diverse può pervenirsi sulla base del recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui "In tema di revisione prezzi negli appalti di opere pubbliche, l'ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell'art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi, nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del "quantum debeatur", incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all' an ed al quantum del corrispettivo (benché le parti controvertano nell'interpretazione della clausola quanto al secondo profilo). È di tutta evidenza che in tale fattispecie la controversia concerne l'espletamento da parte dell'appaltatore di una prestazione già puntualmente convenuta e disciplinata (anche in ordine al quantum ) con il contratto, con la conseguenza che essa ha ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale e, quindi, comporta l'accertamento dell'esistenza di un diritto soggettivo, che ricade nell'ambito della giurisdizione ordinaria". In tali ipotesi la domanda rinviene la sua ragione nel contratto, in relazione al quale la P.A. si trova in una situazione paritetica e, concernendo la controversia un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., sez. un., n. 14559 del 2015, in motivazione; n. 6595 del 2009)" (in tal senso, l'ordinanza del 1° febbraio 2019, n. 3160; nonché, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 1949/2019 e n. 566/2019, nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 764/2019).

Invero, nel caso di specie, il contenuto della clausola revisionale implica la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione. Si è sotto tale profilo evidenziato come l'adeguamento revisionale è subordinato all’attivazione del meccanismo di adeguamento revisionale del canone contrattuale sotto i profili della spettanza e della quantificazione di quanto dovuto, ai sensi dell'art. 115 del d.lgs. 163/2006, richiamato all’art. 5 del contratto, la cui operatività è tuttavia stata denegata dalla resistente amministrazione con l’impugnata determinazione.

3.2.2 A diversa conclusione si perviene rispetto alla ulteriore questione del radicarsi della giurisdizione di questo giudice amministrativo in relazione alla accennata contestazione della legittimità e proporzionalità delle penali contrattuali applicate dall’amministrazione e portate in compensazione sull’ammontare riconosciuto a titolo di incremento dei costi per i dispositivi di protezione, limitatamente al periodo febbraio 2020 – dicembre 2021 (di cui all’ordinanza collegiale nelle premesse richiamate).

Sotto tale profilo, infatti, le questioni adombrate dalla ricorrente afferiscono al procedimento di irrogazione di penali per asseriti inadempimenti rispetto alle prestazioni dedotte in contratto e, dunque, attengono alla fase esecutiva del rapporto, rimessa come noto alla giurisdizione del giudice ordinario.

Sul punto, la giurisprudenza ha difatti da tempo chiarito che "la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto" ( cfr . Cassazione Civile, Sezioni Unite, 22 dicembre 2011 n. 28342 e, da ultimo, Cassazione Civile, Sez. Unite, 21 maggio 2019 n. 13660; T.A.R. Campania (Napoli), sez. IV, 14 maggio 2019 n. 2571).

3.3 Nel merito, la questione centrale della controversia afferisce, dunque, alla contestazione dedotta dalla ricorrente circa l’errata applicazione, da parte della stazione appaltante, della disciplina relativa alla revisione prezzi contenuta nell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 ( ratione temporis applicabile al caso di specie) e nell’art. 5 del contratto di affidamento del servizio trasporto in emergenza (118); disciplina in tesi applicabile nella specie, in ragione delle plurime proroghe dell’originario contratto che si sarebbero susseguite dal maggio 2013 fino all’ottobre 2021.

3.4 Prima di procedere all’esame delle censure che per la loro intrinseca connessione possono essere trattate congiuntamente, va premesso in termini generali che lo scopo della clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti è quello di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurre l'appaltatore a svolgere i servizi o ad eseguire le forniture a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 19 luglio 2011, n. 4362).

3.4.1 Ebbene, la giurisprudenza è unanime nell'affermare che quanto previsto nel richiamato art. 115 si sostituisca di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie o mancanti nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 6 agosto 2018, n. 4827 e 19 giugno 2018, n. 3768; Sezione VI, 13 dicembre 2016, n. 5237 e 17 marzo 2016, n. 1091; Sezione V, 20 agosto 2008, n. 3994), sicché il meccanismo della revisione prezzi, determinabile attraverso precisi parametri, non può, pertanto, essere "sostituito" da un sistema differente di calcolo, che o ne escluda a monte l’operatività ovvero preveda una diversa modalità operativa con riguardo alla decorrenza ovvero alla misura del quantum dovuto (in termini, ex multis , Consiglio di Stato, Sezione III, 6 dicembre 2017, n. 5751; Sezione V, 21 luglio 2015, n. 3594 e 22 ottobre 2012, n. 5395).

Ne discende che la revisione del prezzo ex art. 115 cit. è un meccanismo che opera per adeguare il corrispettivo contrattualmente previsto, nel caso dei contratti di durata, all'andamento generale dei prezzi, al fine di salvaguardare, da un lato, l'equilibrio economico delle prestazioni a fronte di modifiche dei costi, durante l'arco temporale del rapporto, che potrebbero pregiudicare il livello qualitativo delle prestazioni o compromettere il regolare adempimento delle controprestazioni e, dall'altro, di tutelare la stazione appaltante da una lievitazione incontrollata dei corrispettivi tale da sconvolgere il quadro finanziario originario del contratto (Cons. St., sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052).

3.4.2 Quanto, poi, alla pretesa dell’appaltatore di vedersi riconosciuto il diritto alla revisione dei prezzi anche con riferimento al periodo relativo alle c.d "proroghe tecniche" del contratto originario, osserva, in generale, il Collegio come dalla natura imperativa dell'art. 115 cit. non possa automaticamente dedursi l'esistenza del diritto alla revisione dei prezzi ogni qualvolta sussista la proroga del termine previsto nell'originario contratto, dovendosi, invece, tenere conto anche dell'eventuale mutamento delle condizioni e del prezzo nuovamente negoziati dalle parti, configurandosi in tale ultima ipotesi una rinnovazione contrattuale come tale sottratta al regime revisionale.

Invero, il carattere imperativo di tale norma e la sua conseguente capacità d'imporsi sui patti contrari non può, infatti, comportare l'assoluta irrilevanza degli eventuali intervenuti accordi delle parti che, rinegoziando volontariamente e nuovamente l'originario assetto del rapporto contrattuale, rinnovino le condizioni del contratto originario, che, dunque, viene a costituire solo il mero presupposto della rinegoziazione.

La revisione dei prezzi dei contratti stipulati con la pubblica amministrazione si applica, infatti, soltanto alle proroghe contrattuali in senso proprio, non anche a tutti gli atti, comunque successivi al contratto originario, con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione IV, 1° giugno 2010, n. 3474; Sezione III, 23 marzo 2012, n. 1687 e 11 luglio 2014, n. 3585).

Diversamente opinando, sarebbe, infatti, vanificata la ratio della norma che, come accennato, è quella di adeguare il prezzo determinato nell'originario rapporto per finalità di conservazione del livello qualitativo delle prestazioni dell'appaltatore, che - a ben vedere - non sussistono allorquando il rapporto, nel rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale, sia consensualmente rinegoziato e rinnovato, sicché, nelle ipotesi di rinegoziazione, la proroga del rapporto contrattuale si concreta nel rinnovo dello stesso, con la conseguenza che sono da ritenersi come riconsiderati gli elementi essenziali del contratto, ivi incluso il prezzo, per tutto l'arco temporale del rapporto rinnovato (in termini, T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 45/2007).

Se, infatti, la finalità dell'istituto della revisione periodica dei prezzi nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa, come previsto dall'art. 115 d.lvo n. 163/2006, consiste nell'esigenza di assicurare un costante equilibrio tra le prestazioni dedotte in contratto, sì da mantenere inalterato il cd. sinallagma funzionale, ancorando il meccanismo di aggiornamento ad un parametro unitario di riferimento, quale è quello dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazione rilevati dall'Istat, è evidente che esso non ha alcuna ragion d'essere laddove la prosecuzione del rapporto contrattuale trovasse la sua fonte in una rinnovata manifestazione di volontà negoziale delle parti, la quale sottende il riconoscimento della adeguatezza del corrispettivo pattuito ai fini della congrua remunerazione della prestazione contrattuale.

3.4.3 In particolare, al fine di distinguere tra proroga e rinnovo, la giurisprudenza amministrativa ha, poi, chiarito come la prima consista nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario, nelle more del reperimento di un nuovo contraente ed il secondo comporti, invece, una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può anche concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali.

Il rinnovo, dunque, a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario, rispetto al quale si determina comunque uno iato.

In assenza di tale negoziazione novativa, l’accordo è qualificabile come proroga. La circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto.

Ne consegue che l’istituto della revisione dei prezzi ha ragion d’essere solo nel caso di proroga e non in caso di rinnovo in cui la nuova negoziazione interessa tutti gli elementi del contratto.

3.5 Ebbene, passando al caso in esame, per ragioni di semplificazione espositiva occorre procedere a differenziare l’intercorso rapporto contrattuale tra la ricorrente e la resistente azienda in due periodi: da maggio 2012 (data di scadenza del primo anno di contratto) fino a maggio 2015 (data in cui è intervenuta l’interdittiva antimafia in capo alla mandataria in ATI con la ricorrente) e da tale data fino a ottobre 2021 (data di cessazione del rapporto contrattuale oggetto di controversia).

3.5.A) Principiando dall’esame delle censure mosse dalla nominata ricorrente con riferimento all’istruttoria svolta dalla S.A. rispetto a tale primo periodo, ossia all’arco temporale antecedente al maggio 2015, ritiene il Collegio che la resistente azienda ha illegittimamente escluso la revisione del prezzo contrattuale.

Difatti, del tutto immotivatamente e genericamente la resistente amministrazione ha escluso in parte qua la possibilità di fare applicazione di detta disciplina revisionale, facendo leva sull’erroneo presupposto per cui una tale previsione non era contenuta in contratto ed escludendo, comunque, l’applicabilità nella specie dell’art. 115 d.lgs 163/2006 a tutte le proroghe tecniche che si sono succedute in tali anni, senza meglio fornire una plausibile e chiara giustificazione e senza sollecitare il contradditorio con la ricorrente.

Quantomeno rispetto al secondo anno di contratto l’applicabilità della revisione prezzi era prevista già dall’art. 5 del contratto di appalto, per cui “… A partire dal secondo anno, sarà effettuata la revisione dei prezzi secondo le modalità dell’art. 115 D.lgs 163/2006 e secondo le variazioni Istat al consumo per le famiglie di impiegati ed operai ….”.

Sotto altro aspetto, come rilevato dalla ricorrente, si rivela del tutto pretestuosa l’affermazione, contenuta nella nota di chiarimenti impugnata con motivi aggiunti, per cui la natura sostanziale di “rinnovo” piuttosto che di “proroga” degli atti con cui si è disposta la prosecuzione del rapporto sarebbe ricavabile dalla posteriorità delle varie proroghe tecniche del servizio (per vero, come dalla stessa resistente precisato, limitate solamente ad alcuni di tali atti), rispetto alla scadenza dei vari periodi.

Peraltro, gli atti in questione, anche qualora intervenuti successivamente alle scadenze previste, hanno collocato ciascuna proroga in perfetta continuità temporale rispetto alla precedente, senza che possa pertanto dirsi verificatosi uno iato tra i vari periodi di svolgimento del rapporto contrattuale rispetto ai successivi e senza che tra le parti sia intervenuta alcuna rinegoziazione delle prestazioni offerte in relazione al servizio di trasporto infermi in emergenza (118) per ciascuna postazione.

Da quanto è emerso dalle difese di parte e dagli atti di causa, la decisione si è basata su un’erronea rappresentazione della fattispecie, connessa alla violazione delle regole di completezza dell’istruttoria e di partecipazione procedimentale.

Come sopra ampliamente argomentato, invero, la disciplina della revisione del prezzo dei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e di servizi, prevista dall'art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, ha previsto l'obbligo di introdurre nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa una clausola di revisione periodica del prezzo, da attivare a seguito di apposita istruttoria condotta dai dirigenti responsabili sulla base dei costi standardizzati per tipo di servizio e fornitura pubblicati annualmente a cura dell'Osservatorio dei contratti pubblici; peraltro, si è chiarito che anche la mancata previsione esplicita di tale clausola nel contratto non ne pregiudica in alcun modo l'applicabilità, stante il carattere imperativo della stessa, per cui finanche un'eventuale clausola difforme dovrebbe ritenersi nulla ( cfr. : Consiglio di Stato, sez. III, 25/06/2019, n. 4371).

Inoltre, con specifico riferimento alle proroghe intervenute nel periodo successivo alla scadenza (biennale) del contratto (da maggio 2012) fino a maggio 2015, va anche escluso, diversamente da quanto genericamente affermato dalla resistente, che le parti abbiano inteso pervenire ad una rinnovazione contrattuale come tale ostativa dell’invocata revisione, militando in senso contrario il chiaro tenore letterale dei successivi atti di proroga intervenuti e depositati in atti, da cui si evince che l’Amministrazione si è limitata esclusivamente a modificare il termine di durata del rapporto contrattuale, disponendo la mera proroga della sua esecuzione “agli stessi prezzi, patti e condizioni, per un periodo di ulteriori sei mesi”, spostandone in avanti il termine di scadenza nelle more della definizione della procedura negoziata indetta per l’individuazione del nuovo contraente, senza una previa rinegoziazione delle condizioni contrattuali.

Diversamente, di nuovo affidamento può parlarsi rispetto alle ulteriori n. 2 postazioni (Marigliano e Portici) non previste nell’originario contratto.

Consegue, da quanto esposto, l'obbligo della resistente azienda di istruire il procedimento di revisione dei prezzi per il periodo in questione (maggio 2012- maggio 2015), tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, come statuito all'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006.

Devono, dunque, essere annullati in parte qua gli atti con i quali l'amministrazione resistente, limitatamente al periodo 2013-2015 (ossia fino alla estromissione della mandataria) ha escluso in toto l'applicabilità della clausola generale di revisione dei prezzi, per quanto esposto, sulla base di una erronea ricostruzione giuridica della fattispecie, erroneamente qualificando tutti gli atti di proroga come rinnovi, alla stregua di una incompleta istruttoria e della violazione delle regole di partecipazione procedimentale.

Dunque, così come prescritto al citato art. 115 d.lgs 163/2006, nell'ambito di tale rinnovato procedimento, l'amministrazione dovrà tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione ricognitiva e dichiarativa del quantum dovuto, limitandosi al riguardo il Collegio ad evidenziare come "a fronte della mancata pubblicazione da parte dell'ISTAT dei dati rilevati e pubblicati semestralmente sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, la revisione dei prezzi debba essere calcolata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. "indice FOI") mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT, trattandosi del parametro generale al quale al momento si deve fare riferimento, potendo l'appaltatore solo in casi eccezionali affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti, ma sempre tale da non superare i valori ottenibili con i predetti parametri, che pertanto costituiscono, in altri termini, il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall'impresa, l'amministrazione non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale" (in tal senso, ex multis , T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, n. 969/2017).

3.5.B) A diverse conclusioni deve giungersi con riguardo alla rinegoziazione del rapporto contrattuale conseguente alla modifica oggettiva e soggettiva delle condizioni di cui al contratto originario, intervenuta in seguito all’estromissione della mandataria dell’ATI aggiudicataria, attinta da informativa antimafia.

Difatti, a far data dal maggio 2015 la ricorrente, mandante dell’ATI, è stata chiamata a svolgere il servizio per un numero significativo di postazioni in aggiunta (fino a n.11 postazioni in totale rispetto alle iniziali n. 3 postazioni), senza che la resistente azienda abbia proceduto all’attivazione di alcuna procedura volta alla sostituzione della mandataria ai sensi dell’art. 37, co. 18, del D.lgs. 163/2006.

Ne è conseguito che alcuna proroga del contratto aggiudicato con determinazione n. 50/2011 può dirsi concretizzata a partire da tale momento, essendosi piuttosto proceduto da parte dell’amministrazione a una pluralità parcellizzata di nuovi affidamenti in favore della ricorrente, che hanno riguardato la quasi totalità delle postazioni originariamente dedotte in contratto.

Ritiene il Collegio che correttamente nella delibera impugnata si sia ritenuto che i nuovi affidamenti siano il frutto di una complessiva rinegoziazione dei rapporti contrattuali tra le parti.

Difatti, da tale momento, è incontroverso che al contratto del 2015 sono succeduti plurimi e frammentati affidamenti, poi reiterati tacitamente nel tempo, slegati da qualsiasi provvedimento esplicito di proroga/rinnovo dell’originario contratto.

Piuttosto va rimarcato come, nella specie, le condizioni iniziali hanno assunto la funzione di mero schema contrattuale di riferimento, al quale le parti contrattuali hanno ancorato le nuove condizioni di affidamento delle varie postazioni di volta in volta intervenute, frutto di autonome manifestazioni di volontà negoziali.

Deve al riguardo considerarsi che l’interlocuzione intervenuta tra le parti che ha condotto all’accettazione di un mutato complessivo quadro delle prestazioni, in ragione dell’estensione dell’oggetto del contratto alla quasi totalità delle postazioni 118 e del conseguente incremento del corrispettivo spettante alla ricorrente, ha condotto ad una nuova regolamentazione del rapporto contrattuale certamente implicante una rivalutazione da parte della ricorrente del complessivo nuovo equilibrio contrattuale e della permanente convenienza economica delle condizioni contrattuali concordate, tenuto conto, in particolare, delle economie di scala realizzabili dalla complessiva organizzazione aziendale in virtù dell’estensione alle ulteriori n. 6 postazioni di pronto intervento prima svolte dalla mandataria, che si sono aggiunte alle iniziali n. 3 postazioni (poi incrementate di ulteriori 2 postazioni).

Dunque, ritiene il Collegio che nella specie, in ragione di quanto sopra precisato, non può certamente parlarsi di proroga di un contratto che oramai aveva cessato di produrre i suoi effetti, bensì di accettazione da parte della ricorrente delle successive richieste dell’amministrazione a fornire la prestazione, richieste che peraltro hanno trovato un riconoscimento formale solo ex post , con la Delibera del Direttore generale n. 181 del 9 marzo 2021 (richiamata negli atti impugnati), con cui si è preso atto e ratificato il servizio già svolto e autorizzato in via continuativa, tra l’altro, alla ricorrente, fino alla stipula del contratto con la nuova aggiudicataria della gara.

Dunque correttamente, così come precisato nella nota di chiarimento del 24 gennaio 2022 è stata esclusa la revisione dei prezzi dal maggio 2015 in avanti.

4. In conclusione, in parziale accoglimento delle domande proposte, vanno annullati gli atti impugnati limitatamente alla parte in cui statuiscono, senza congrua motivazione e in difetto di istruttoria, la non applicabilità della revisione prezzi anche alle proroghe riguardanti le medesime postazioni oggetto dell’originario affidamento in favore della ricorrente.

Sulla somma che risulterà eventualmente dovuta all'esito dell'apposito procedimento istruttorio ed in accoglimento della domanda sugli interessi pure avanzata da parte ricorrente, spetterà poi alla stessa amministrazione procedere al conteggio degli interessi sulla base dei parametri legali (artt. 2, 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 231/2002, artt. 1283 e ss. c.c.), dalla data della domanda giudiziale al saldo.

5. La complessità della controversia e l’esito di parziale accoglimento giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione (indicando il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione innanzi al quale la causa potrà essere in parte qua riassunta ai sensi e per gli effetti dell'art. 11 c.p.a.) e in parte lo accoglie, per l'effetto annullando in parte qua gli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 20 settembre 2022, 10 gennaio 2023, con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Maria Grazia D'Alterio, Consigliere, Estensore

Fabio Maffei, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Grazia D'Alterio	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO