Pubblicato il 23/03/2026

N. 02426/2026REG.PROV.COLL.

N. 08961/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8961 del 2022, proposto da
IC NE, rappresentata e difesa dall'avvocato Domenico Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

AS NE e AL NE, rappresentati e difesi dall'avvocato Antonio Cammarota, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

nei confronti

Comune di Avella, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Gianpiero Longobardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 2457/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AS e AL NE e del Comune di Avella;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la relazione di verificazione depositata in data 28 ottobre 2025;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione da remoto delle parti;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 11 febbraio 2026 la Cons. UD ST.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in appello si chiede la riforma della sentenza del T.A.R per la Campania – Sezione staccata di Salerno n. 2457/2022 che ha accolto il ricorso originario proposto dai proprietari confinanti per l’annullamento del permesso di costruire n. 658/2021, rilasciato dal Comune di Avella, in favore dell’odierna appellante, per un intervento di demo-ricostruzione, con il beneficio (premio volumetrico) di cui all’art. 5 della L.R. Campania n. 19/2009 (c.d. “Piano casa”), per il fabbricato per civile abitazione, ubicato in Avella, alla via Madonna del Carmine, n. 54-56, e censito in catasto al foglio 19, particelle 1595-1596, sub 3-5-6/3-4.

2. In punto di fatto l’odierna ricorrente espone le seguenti circostanze:

- il Comune le ha rilasciato il P.d.C. n. 658/2021 per la ristrutturazione edilizia dell’edificio abitativo;

- l’intervento, richiesto ai sensi degli artt. 3 comma 1, lett. d), e 10, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, nonché ai sensi della l.r. Campania n. 19/2009 e l. n. 120/2020, prevede la demolizione di un edificio in muratura, realizzato prima del 1955, con altezza pari a 9,00 metri e la sua ricostruzione con sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche differenti rispetto alla preesistenza; in particolare, la realizzazione di un piano interrato, di n. tre piani fuori terra e di una mansarda con copertura a tetto curvo in travi in legno lamellare;

- i lavori sono stati avviati in data 11 ottobre 2021, giusta comunicazione trasmessa in data 9 ottobre 2021, con regolare esposizione del cartello di cantiere indicante, puntualmente, oltre agli estremi del permesso di costruire, la tipologia dei lavori assentiti e, soprattutto, la riproduzione grafica dell’erigendo fabbricato in tutta la sua definitiva consistenza planivolumetrica, ivi compresa l’altezza massima con il piano mansarda dei quattro livelli fuori terra (il fabbricato ex novo agevolmente rilevabile dal rendering riportato sul cartello di cantiere);

- solo in data 28 aprile 2022 e, dunque, dopo ben sette mesi dall’inizio lavori, gli odierni appellati, ricorrenti in primo grado, hanno presentato al Comune di Avella richiesta di accesso agli atti, esitata in data 22 maggio 2022, e poi in data 1.7.2022, gli stessi hanno proposto ricorso innanzi al TAR Campania, Salerno, per l’annullamento del titolo edilizio in parola.

3. Nel ricorso introduttivo i proprietari di immobili limitrofi hanno chiesto l’annullamento del titolo edilizio deducendo i seguenti vizi: (i) il progetto assentito non sarebbe stato corredato di tutta la documentazione richiesta dall’art. 33, lett. b, par. a, del RUEC di Avella, avuto riguardo alla collocazione planimetrica del 24 novembre 2022; (ii) l’altezza del fabbricato pari a oltre metri 14,00 alla gronda sarebbe superiore ai limiti massimi fissati in metri 7,50 dall’art. 9 delle NTA del P.R.G. di Avella per la zona (B – “ Area parzialmente edificata di completamento ”) di localizzazione e all’altezza (mt. 6,50) degli edifici preesistenti e circostanti ai sensi dell’all’art. 8 del D.M. 1444/1968; (iii) illegittimamente l’amministrazione comunale non avrebbe vagliato l’istanza di annullamento d’ufficio presentata il 1° giugno 2022.

4. Con l’impugnata sentenza il T.A.R. per la Campania ha considerato tempestivo il ricorso proposto dai confinanti soltanto in seguito alla evasione dell’istanza di accesso agli atti e lo ha accolto nel merito ritenendo fondata la censura relativa alla violazione dei limiti di altezza massimi fissati dalle norme di Piano e dall’art. 8 del d.m. 1444/1968; il T.A.R. ha escluso che la denunciata violazione “ possa restare neutralizzata dalla disciplina derogatoria di cui all’art. 5 della l.r. Campania n. 19 del 2009 ”.

5. Nel ricorso in appello, contenente istanza cautelare, sulla base di un unico complesso motivo si deduce: “ Error in judicando – violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 e, segnatamente, del comma 1-ter dell’art.2-bis – violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 e, segnatamente, degli artt. 3 comma 1 lett. d) e art. 10 comma 1 – violazione e falsa applicazione del Legge Regione Campania n. 19/2009 (cd. Piano casa) e, segnatamente, dell’art. 5 – violazione e falsa applicazione della Legge n. 120/2020 – violazione e falsa applicazione del D.M. n.1444/1968 e, segnatamente, dell’art. 8 – violazione del principio di certezza del diritto allo ius aedificandi – violazione dei principi generali regolanti l’attività edilizia – violazione del principio dello jus aedificandi – violazione del principio del favor libertatis – eccesso di potere – ingiustizia manifesta – inesistenza dei presupposti in fatto ed in diritto – difetto di motivazione e di istruttoria ”.

6. Si sono costituiti in giudizio, in data 13 dicembre 2022, gli appellati con richiesta di rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso per infondatezza. In data 15 dicembre 2022 si è costituito anche il Comune di Avella aderendo alle richieste della parte appellante chiedendo l’accoglimento del ricorso.

7. Con ordinanza cautelare n. 5914/2022, la Sezione IV ha parzialmente accolto l’istanza cautelare sancendo che “ alla luce anche del periculum in mora, essendosi verificato il blocco dell’intervento edilizio, nelle more della fissazione in tempi brevi dell’udienza di merito i lavori possano proseguire fino ai livelli di costruzione non in contestazione, come peraltro da nulla osta delle parti in causa ”.

8. Previo scambio di ulteriori memorie e repliche la causa stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 27 aprile 2023.

9. Ritenendo la Sezione necessaria ai fini del decidere l’acquisizione di alcuni dati tecnici, con ordinanza collegiale n. 6049/2023 ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., affidandola al Direttore del Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università Federico II di Napoli, con facoltà di delega, al fine di accertare “ l’altezza degli edifici limitrofi a quello oggetto del permesso di costruire impugnato e, in particolare, di quelli con esso confinanti ” nonché “ il rispetto delle norme urbanistiche e generali vigenti ”.

Con l’ordinanza istruttoria è stato liquidato un anticipo in favore dell’organismo verificatore pari a Euro 1.500,00 che è stato posto provvisoriamente a carico dell’appellante che vi ha adempiuto.

10. La relazione di verificazione finale è stata depositata in data 28 ottobre 2025.

11. Dopo ulteriore scambio di memorie, la causa è stata trattenuta nuovamente in decisione all’udienza straordinaria di smaltimento dell’11 febbraio 2026.

DIRITTO

1. Un primo profilo di censura riguarda il pronunciamento del T.A.R., ritenuto erroneo, per aver considerato tempestivo il ricorso introduttivo presentato dai proprietari di immobili limitrofi, odierni appellati, assumendo che avessero acquisito la piena conoscenza dell’altezza dell’edificio soltanto in corso di ricostruzione, dopo l’evasione della richiesta di accesso agli atti formulata molti mesi dopo l’avvio dei lavori.

A tale riguardo la ricorrente in appello rappresenta che la consistenza planovolumetrica del fabbricato e, in particolare, l’aumento di altezza del nuovo edificio, era evidente sin dall’inizio dei lavori per il fatto che il cartello di cantiere riportava una rappresentazione grafica completa e fedele del progetto approvato, con l’indicazione chiara dei quattro livelli fuori terra (ovvero di tre piani più una mansarda abitabile) a fronte del vecchio immobile demolito di soli due piani.

I ricorrenti in primo grado, residenti in immobili finitimi, erano quindi, a giudizio dell’appellante, in grado di percepire immediatamente, sin dall’avvio dei lavori, la differenza di altezza della nuova costruzione rispetto al precedente edificio demolito.

Inoltre, era provato in atti che già prima del 5 maggio 2022, data di evasione dell’istanza di accesso atti da parte del Comune, i lavori si trovavano in uno stato sufficientemente avanzato (40/50%) per far comprendere ai vicini-finitimi l’entità di ciò che si stava realizzando.

Su questi presupposti si insiste nel fatto che l’istanza di accesso andava fatta nei 60 giorni dall’11 ottobre 2021 anziché sette mesi dopo, essendo altrimenti violato il principio di certezza delle situazioni giuridiche.

1.1. Nel merito invece la parte censura la sentenza per aver annullato il permesso di costruire che autorizza un’altezza di progetto pari a metri 11,80 alla gronda senza considerare il tenore della normativa ratione temporis applicabile, ma richiamando i limiti di altezza del Piano Regolatore Generale (pari a metri 7,50) e dell’art. 8 del D.M. 1444/1968, che per le zone B prescrive quale altezza massima quella degli edifici preesistenti e circostanti, ma ignorando l’art. 2bis, comma 1ter, D.P.R. n. 380/2001 nel testo all’epoca vigente, che consente – negli interventi incentivati di demolizione e ricostruzione, come quelli del “piano casa” – ampliamenti fuori sagoma e il superamento dell’altezza dell’edificio demolito, in deroga, purché siano rispettate le distanze preesistenti.

A supporto richiama giurisprudenza secondo la quale, il limite del D.M. 1444/1968 va riferito agli edifici circostanti più alti, e dimostra con perizia di parte che nel caso concreto, tali edifici raggiungono altezze pari o superiori.

Ritiene, conclusivamente, che il TAR abbia applicato una norma regionale abrogata, non abbia esaminato le eccezioni dell’appellante e non abbia valutato la disciplina statale sopravvenuta.

1.2. Nella memoria difensiva, depositata in vista dell’udienza pubblica, la ricorrente ha inoltre evidenziato come il verificatore incaricato dalla Sezione abbia confermato nella sua relazione finale in toto i rilievi in ordine alla ammissibilità dell’intervento alla luce della normativa urbanistica applicabile.

1.3. Il Comune di Avella ha svolto considerazioni analoghe a conferma della legittimità del proprio operato anche sotto il profilo della istruttoria.

1.4. Gli appellati, ricorrenti vittoriosi in primo grado, invece insistono nella correttezza della pronuncia di primo grado e ritengono che i dati contenuti nella relazione di verificazione, che considerano parzialmente errati in ordine ad alcune altezze degli edifici immediatamente adiacenti, abbiano comunque dato conferma che l’altezza degli edifici “direttamente limitrofi” sia stata superata dall’altezza del fabbricato in parola, che secondo i loro dati sarebbe invece pari a 14,00 m alla gronda, in quanto il termine “circostante” usato dal decreto ministeriale del 1968 andrebbe riferito soltanto agli immobili direttamente confinanti e interferenti sotto il profilo urbanistico e paesaggistico con quello in esame.

1.5. Nella memoria difensiva gli appellati eccepiscono la presenza di ulteriori violazioni gravi, che non sarebbero state debitamente considerate dal verificatore, tra cui la modifica illegittima delle distanze preesistenti, l’errato calcolo dei volumi, della densità edilizia oltre i limiti e l’assenza degli standard a parcheggio e lamentano che il verificatore non avrebbe risposto al secondo quesito con cui gli è stata richiesta la verifica in ordine al rispetto delle norme urbanistiche generali e vigenti.

2. L’appello, per quanto si dirà, è fondato nel merito.

2.1. Ciò esime il Collegio, in ragione del principio della ragione più liquida, dall’esame della censura, avente natura pregiudiziale, sulla tempestività del ricorso di primo grado.

2.2. Ancora in via preliminare, si dà atto che la parte appellata non ha riproposto ex art. 101 c.p.a. i restanti motivi originari, relativi alla presunta carenza documentale e la mancata risposta alla domanda di annullamento d’ufficio, rimasti assorbiti che devono perciò ritenersi rinunciati.

2.3. Inoltre sono da considerare inammissibili le eccezioni in senso stretto formulate dagli appellati in ordine alle asserite violazioni ulteriori (distanze preesistenti, erronei calcoli dei volumi, della densità edilizia e assenza di standard parcheggio), trattandosi di argomenti nuovi, non presenti in primo grado, e tardivamente introdotti in appello in violazione dell’art. 104 c.p.a..

2.4. Passando al merito della causa, emerge dai documenti presenti nel fascicolo processuale che il Comune ha autorizzato un intervento di ristrutturazione edilizia comportante la demolizione e ricostruzione di un edificio residenziale con applicazione ai sensi dell’art. 5, comma 1 della L.R. n. 19 del 2009 e ss. mm. e ii. di un premio volumetrico pari al 35% della volumetria esistente, in deroga agli strumenti urbanistici (nella specie dell’altezza massima di Piano) e ai sensi dell’art. 2 bis, comma 1 ter , del D.P.R. n. 380/2001, recante “Deroghe in materia di limiti di distanza tra fabbricati”, così come introdotto dall’art. 10 comma 1 lettera a) della Legge n. 120/2020, che prevede “… . Gli incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti per l’intervento possono essere realizzati anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. ”

Il sopra richiamato art. 5, comma 2 della L.R. n. 19/2009, nella versione all’epoca vigente, alla lettera c) consente l’aumento volumetrico “ nel caso di edifici residenziali ubicati in aree urbanizzate nel rispetto delle distanze minime e delle altezze massime dei fabbricati di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 ”.

Relativamente alle altezze massime degli edifici, il decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 (intitolato: “ Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765” ) , all’art. 8 - per le zone B) – prevede che “ l'altezza massima dei nuovi edifici non può superare l'altezza degli edifici preesistenti e circostanti, con la eccezione di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all'art. 7.

Il limite inderogabile, anche per l’incremento volumetrico, è quindi nel caso in esame dato dall’altezza “ degli edifici preesistenti e circostanti ”.

In ordine alla suddetta definizione rileva la costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3115/2023, Id. sez. IV, 9 settembre 2014, n. 4553 e; 14 maggio 2014, n. 2469), dalla quale non vi sono motivi di discostarsi, secondo cui, in applicazione del criterio letterale, privilegiato dall’art. 12 delle preleggi, la locuzione “edifici circostanti” indica lessicalmente gli edifici che si trovano intorno all’area oggetto del permesso, senza a tali fini poter estendere l’area di interesse ad ulteriori concetti come zona o fasce territoriale o comparto e che non rilevano soltanto gli edifici confinanti, come invece ritenuto dalla parte appellata, trattandosi di locuzione di distinto significato oggettivamente riferibile ad un ambito ben circoscritto.

In ragione di ciò, si è ritenuto in giurisprudenza che possano fungere da parametro ai sensi dell’art. 8 D.M. n. 1444/1968 le costruzioni, almeno tre, di altezza pari o superiore a quella prevista nel progetto, che, sebbene non confinanti con il terreno interessato dall’erigendo edificio, insistano nell’area circostante, comunque circoscritta e non eccessivamente estesa.

Quanto ai dati tecnici del caso, si ricava dalla relazione di verificazione finale, depositata in data 28 ottobre 2025, a firma del prof. Ing. Pierpaolo D’Agostino che l’altezza alla gronda del costruendo fabbricato di cui al P.d.C. n. 658/2021, determinata in base alla definizione di “altezza della costruzione” prevista dal R.U.E.C., è di 12,03 metri e che tale quota “ è almeno pari all’altezza rilevata di tre edifici Q (17,62 m), S (13,00 m) e T (12,03 m) distanti da quello oggetto di contenzioso rispettivamente circa 57,30 m, 28,10 m e 18,50 m ”.

Il verificatore ha plausibilmente indicato anche le ragioni per le quali questi tre edifici possono essere assunti a parametro, in quanto “ oltre ad essere molto vicini all’edificio oggetto di contenzioso, sono anche appartenenti alla stessa zona territoriale omogenea e risultano prospicienti la stessa Via Madonna del Carmine. In particolare, gli edifici S e T appartengono alla stessa cortina edilizia ”.

Il verificatore ha risposto anche sul secondo quesito, confermando che sotto il profilo dell’altezza ammissibile - che rappresenta il tema di indagine affidato al verificatore - l’intervento rispetta la normativa urbanistica vigente. A tale riguardo si deve dare atto che la contestazione sollevata nel ricorso in primo grado riguardava soltanto l’aspetto dell’altezza (e non altre presunte non conformità) e per questo non è consentito al giudice di appello estendere il campo di indagine.

Sulla base della normativa e giurisprudenza sopra richiamata e tenuto conto dei dati tecnici risultanti dalla relazione di verificazione, il Collegio ritiene che l’intervento in questione rispetti le norme urbanistiche e generali vigenti in ordine al parametro dell’altezza, in quanto l’art. 2 bis , co. 1 ter , secondo periodo del D.P.R. n. 380/2001, per questo tipo di intervento di ristrutturazione, consente il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito (di 9,00 mt.), nel rispetto delle distanze preesistenti e il D.M. 1444/1968 prevede per la specifica zona territoriale B che “ l’altezza massima dei nuovi edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti ”.

Tale quota risulta rispettata dall’intervento in questione.

Non vi sono dubbi sulla correttezza dei dati rilevati dal verificatore il quale sul punto ha assicurato che “ i rilievi condotti con tecnologie digitali di fotogrammetria aerea e di laser scanning terrestre hanno garantito misurazioni affidabili di tutti gli estradossi delle coperture (piane o a falde) dimostrando che alcuni edifici molto vicini a quello oggetto di contenzioso hanno un’altezza almeno pari a quella del costruendo fabbricato. Questi edifici non solo appartengono alla stessa zona territoriale omogenea dell’edificio oggetto di contenzioso, ma si sviluppano lungo la stessa Via Madonna del Carmine e addirittura due edifici appartengono alla stessa cortina edilizia”.

3. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, riformando la sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

3. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Le spese della verificazione sono poste a carico della parte appellata con diritto della ricorrente al rimborso di quanto anticipato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe, così dispone:

- accoglie il ricorso in appello di NE IC;

- e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. Campania n. 2457/2022 rigetta il ricorso introduttivo proposto da NE AS e AL per l’annullamento del Permesso di costruire rilasciato dal Comune di Avella n. 658/2021;

- condanna gli odierni appellati, NE AS e NE AL, in solido tra loro, a rifondere all’appellante NE IC le spese del doppio grado di giudizio che si liquidano in complessivi € 6.000,00.- (seimila/00), più gli accessori di legge se dovuti;

- dispone la distrazione ex art. 93 c.p.a. della condanna alle spese a favore del procuratore antistatario;

- liquida in favore del verificatore il compenso nella misura di euro 3.000 (tremila), oltre accessori – se dovuti – da cui va detratto l’importo già percepito, ponendo il relativo onere a carico della parte appellata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

CL TE, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Giovanni Sabbato, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

UD ST, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
UD ST	CL TE

IL SEGRETARIO