Pubblicato il 17/06/2022

N. 00989/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00525/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2021, proposto da
Cooperativa Sociale Onlus “Progetto Popolare”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Margherita Zezza e Massimo Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di TO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Sociale Nuova Luce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello e Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione n. 433 del 24/02/2021, comunicata il 25.02.2021, a firma del Direttore Generale della A.S.L. di TO, avente ad oggetto l'aggiudicazione della gara C.I.G. 7187697 per l'affidamento della gestione di n. 7 Comunità Riabilitative Residenziali Assistenziali Psichiatriche, n.2 Comunità Alloggio e di n. 7 Centri Diurni del Dipartimento di Salute Mentale, limitatamente alla aggiudicazione dei Lotti n. 5 (C.R.A.P. di Martina Franca) e n. 14 (Centro Diurno di Martina Franca) in favore della Nuova Luce Società Cooperativa Sociale;

- della connessa nota di trasmissione del 25.02.2021;

di tutti gli atti alla stessa presupposti conseguenti e connessi ivi inclusa la proposta di aggiudicazione del n. 3122-2020 del 30/12/2020 ed ivi inclusi tutti i verbali della procedura di gara in seduta riservata ed in seduta pubblica con particolare ma non esclusivo riferimento ai verbali nn. 4, 6, 7, 8, 14, 25, 26, 44, 45, 59, 60, della seduta riservata e delle schede di valutazione allegate a tale ultimo verbale, relative ai lotti n. 5 e 14; nonché a tutti i verbali in seduta pubblica n. 1 del 5.12.2018, n. 2 del 6.12.2018; n. 2 del 12.02.2019; n. 3 del 03/12/2020;

- delle determinazioni dirigenziali di nomina e modifica della Commissione di gara (n. 156/2019; n. 274/2019; n. 350/2019 n. 496/2019);

- della d.d. 125 del 06/02/2019 di ammissione/esclusione alla procedura di gara;

- dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante con particolare riferimento alla “risposta PI222531-18 al quesito PI202399-18 ed alla risposta PI223038-18 al quesito PI217991-18”;

per la conseguente esclusione della controinteressata dalla gara de qua ed aggiudicazione in favore della Cooperativa ricorrente (limitatamente ai Lotti di interesse n. 5 e n. 14);

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

e per la condanna della A.S.L di TO al risarcimento del danno in forma specifica con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nell'esecuzione del contratto, ove stipulato;

in subordine

per l'annullamento della procedura selettiva e per la integrale ripetizione della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di TO e della Società Cooperativa Sociale Nuova Luce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2022 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori avv.to M. Zezza, avv.to M. Romano, avv.to P. Miccoli, in sostituzione degli avv.ti M. Carulli e G. Zuccaretti, e avv.to L. Nilo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Cooperativa Sociale ricorrente - che prima della gara in questione gestiva il C.R.A.P. di Martina Franca e il Centro Diurno di Martina Franca oggetto dei lotti nn. 5 e 14, per i quali ha conseguito rispettivamente punti 88,74 e punti 87,29, classificandosi al secondo posto nella graduatoria di merito della gara de qua - con ricorso notificato il 29/03/2021 e depositato in giudizio il 06/04/2021, impugna la deliberazione n. 433 del 24/02/2021, comunicata il 25.02.2021, a firma del Direttore Generale della A.S.L. di TO, avente ad oggetto l'aggiudicazione della gara CIG 7187697, indetta per l'affidamento della gestione di n. 7 Comunità Riabilitative Residenziali Assistenziali Psichiatriche, n. 2 Comunità Alloggio e di n. 7 Centri Diurni del Dipartimento di Salute Mentale, suddivisa in 16 Lotti, per un valore complessivo di € 54.104.405,30 e la durata di 5 anni oltre ulteriori 6 mesi di proroga, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, limitatamente alla aggiudicazione dei Lotti n. 5 (C.R.A.P. di Martina Franca) e n. 14 (Centro Diurno di Martina Franca) in favore della Nuova Luce Società Cooperativa Sociale (prima classificata, rispettivamente con punti 100 e punti 100 nella graduatoria di merito della gara de qua ), la connessa nota di trasmissione del 25.02.2021, tutti gli atti alla stessa presupposti conseguenti e connessi ivi inclusa la proposta di aggiudicazione del n. 3122-2020 del 30/12/2020 e tutti i verbali della procedura di gara in seduta riservata ed in seduta pubblica con particolare ma non esclusivo riferimento ai verbali nn. 4, 6, 7, 8, 14, 25, 26, 44, 45, 59, 60, della seduta riservata e delle schede di valutazione allegate a tale ultimo verbale, relative ai lotti n. 5 e 14, nonché a tutti i verbali in seduta pubblica n. 1 del 5.12.2018, n. 2 del 6.12.2018, n. 2 del 12.02.2019, n. 3 del 03/12/2020, le determine di nomina e modifica della commissione di gara (n. 156/2019; n. 274/2019; n. 350/2019 n. 496/2019), la d.d. 125 del 06/02/2019 di ammissione/esclusione alla procedura di gara, i Chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante con particolare riferimento alla Risposta PI222531-18 al Quesito PI202399-18 ed alla Risposta PI223038-18 al QuesitoPI217991-18, chiedendo la conseguente esclusione della controinteressata dalla gara de qua ed aggiudicazione in favore della ricorrente (limitatamente ai Lotti di interesse n. 5 e n. 14). Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna al risarcimento del danno in forma specifica con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nell'esecuzione del contratto, ove stipulato, e, in subordine, l'annullamento della procedura selettiva e per la integrale ripetizione della gara.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

I.- VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 58 E 83 D.LGS. 50/2016 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO NONCHE’ DI SEGRETEZZA DELL’OFFERTA; - VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. N. 241/990 DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA; - VIOLAZIONE ED ERARATA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COSTITUZIONE; - ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – ILLOGICITÀ’ MANIFESTA.

II. VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 1 DEL DISCIPLINARE DI GARA: DIFETTO DEL FATTURATO SPECIFICO MINIMO QUALE REQUISITO DI PARTECIPAZIONE SUB A.9. - CAPACITA’ ECONOMICO-FINANZIARIA - VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO REGIONALE 7/2002 E 8/2002; - VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 241/90: DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE; ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DEI PRESUPPOSTI.

III. - VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 5 DEL DISCIPLINARE E DEI CRITERI DI ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI IVI STABILITI; VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 241/90: DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – DIFETTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLOGICITÀ’ MANIFESTA DEI PUNTEGGI ASSEGNATI ALLA CONCORRENTE AGGIUDICATARIA DEI LOTTI N. 5 E 14.

IV.- VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE DEL DISCIPLINARE DI GARA ART. 4 - PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - IN RELAZIONE ALL’ART. 95 D.LGS. 50/2016.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate, parte ricorrente ha concluso come sopra riportato.

Il 07/04/2021, si è costituita in giudizio la Società Cooperativa Sociale controinteressata, depositando un breve atto di costituzione, nel quale ha chiesto il rigetto del ricorso e della domanda cautelare proposta, perché irricevibile, infondata ed inammissibile e in assenza dei presupposti di legge per l’accoglimento.

Il 16/04/2021, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di TO, depositando in giudizio una memoria di costituzione per resistere al ricorso e impugnarlo, contestandolo e chiedendone il rigetto e la vittoria delle spese.

Il 21/04/2021, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza per la discussione orale da remoto della causa ex D.L. n. 28/2020 e D.L. n. 137/2020.

Il 23/04/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha chiesto, preliminarmente, di dichiarare l’irricevibilità ovvero l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, di rigettare il ricorso, con la connessa istanza cautelare, perché infondato in fatto ed in diritto.

Il 26/04/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio note di udienza ex D.L. n. 28/2020 e D.L. n. 137/2020 per il passaggio in decisione della causa.

Nella Camera di Consiglio del 27/04/2021, fissata per la trattazione della domanda cautelare di parte ricorrente, il Presidente di questa Sezione, in vista di una possibile decisione in forma semplificata nel merito della causa, ha contestato/rilevato un profilo di possibile inammissibilità del ricorso inerente l'art. 120, comma 11 bis , c.p.a. per l'impugnazione dell'aggiudicazione di più lotti in un unico ricorso non basata su motivi di gravame del tutto identici. I difensori di parte ricorrente, preso atto della contestazione del Presidente ex art. 73, comma 3, c.p.a. hanno chiesto un breve rinvio e il Presidente di questa Sezione ha, quindi, disposto il rinvio della causa alla Camera di Consiglio dell'11 maggio 2021.

Il 05/05/2021, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza per la discussione orale da remoto della causa ex D.L. n. 28/2020 e D.L. n. 137/2020.

Il 07/05/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha ribadito il profilo di inammissibilità del ricorso, oggetto della contestazione a verbale del Presidente di questa Sezione ex art. 73, comma 3, c.p.a., e, quindi, ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

L’08/05/2021, la Società Cooperativa Sociale controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva per svolgere osservazioni a sostegno della questione posta in evidenza dal Presidente di questa Sezione circa la possibile inammissibilità del ricorso per l'impugnazione dell'aggiudicazione di più lotti con un unico ricorso non basata su motivi di gravame del tutto identici ex art. 120, comma 11 bis c.p.a., insistendo per la declaratoria, in via preliminare, della tardività e inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva ed autonoma impugnazione del provvedimento di ammissione n. 125 del 6.2.2019 ex art. 120, comma 2- bis , c.p.a. vigente ratione temporis , ovvero dell’inammissibilità per violazione dell’art. 120, comma 11 bis , c.p.a. e, nel merito, per il rigetto del ricorso e della connessa istanza cautelare e delle domande di subentro e di risarcimento, in forma specifica o per equivalente, in quanto inammissibili ed infondate.

L’08/05/2021, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito l’infondatezza della eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 120, co. 11 bis , c.p.a., anche in base alla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 17/02/2021, n. 1455, nonché l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità e/o irricevibilità del ricorso per tardività, richiamando i ben noti arresti giurisprudenziali sui profili temporali dell'abrogazione del rito super-accelerato (art. 120, comma 2- bis , c.p.a.) e dell’eccezione di tardività dell’impugnazione dei chiarimenti, insistendo nelle già rassegnate conclusioni.

Il 10/05/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio note di udienza ex D.L. n. 28/2020 e D.L. n. 137/2020 per il passaggio in decisione della causa.

Ad esito della Camera di Consiglio dell’11/05/2021, questa Sezione, con ordinanza cautelare n. 267 del 12/05/2021, ha respinto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente, con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio, - a parte ogni questione inerente l’ammissibilità o meno del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a., che appare opportuno rinviare in sede di merito in considerazione del precedente del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1455/2021 (richiamato da parte ricorrente) e l’eccezione di tardività del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (che, peraltro, sembra destituita di fondamento) - il ricorso non appare assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso, essenzialmente, che:

i) con riferimento al primo motivo di gravame, incentrato sulle segnalate carenze nel file dell’offerta tecnica della Società controinteressata e sull’asserita inammissibile integrazione cartacea della documentazione da questa originariamente caricata sul portale, appare verosimile (e, allo stato, attendibile) la ricostruzione fornita dalla P.A. resistente, secondo cui “l’Area Gestione del Patrimonio ha provveduto esclusivamente a stampare su carta i file digitali acquisiti attraverso la piattaforma telematica UL, posto che la Commissione era incorsa nella consultazione della documentazione con software inadeguato”, sicchè sembra che non si sia verificata l’allegata integrazione dell’offerta tecnica presentata in via telematica né alcun soccorso istruttorio, con riserva degli opportuni approfondimenti sul punto in sede di merito, ove necessario;

ii) con riferimento al secondo motivo di gravame, incentrato sull’asserito difetto del requisito speciale di capacità economico-finanziaria (e non di capacità tecnica) del fatturato specifico minimo riferito a forniture di servizi analoghe a quelle richieste dall’appalto in questione, richiesto a pena di esclusione dall’art. 1 - A.9 del Disciplinare, sembrano potersi ritenere "servizi analoghi" (secondo un’interpretazione sistematica del termine in questione) tutti quei servizi rientranti nello stesso settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto de quo e comunque, secondo il chiarimento espresso dalla S.A. non tempestivamente impugnato, “tutti i servizi disciplinati dal Regolamento Regionale n.4/2007 che prevedono l’erogazione di prestazioni in favore di una generica disabilità psichica con una possibile integrazione sanitaria”, ivi inclusi i servizi resi presso le R.S.A. e computati dalla controinteressata al fine di raggiungere il fatturato minimo specifico richiesto dal Disciplinare di gara;

iii) con riferimento al terzo motivo di gravame, incentrato sulla dedotta illegittimità/illogicità del punteggio attribuito alla controinteressata sia per il Lotto n. 5 che per il Lotto n. 14, le relative censure, una volta esclusa l’allegata illeggibilità/incompletezza dell’offerta tecnica della controinteressata, sembrano impingere nel merito della valutazione tecnico discrezionale riservata alla Commissione giudicatrice (espressa con motivazione sufficiente), senza riuscire a dimostrarne la complessiva manifesta erroneità/illogicità;

iv) con riferimento al quarto motivo di gravame, incentrato sulla omessa allegazione e specificazione dei costi interni (aziendali) della sicurezza attraverso l’asserita inammissibile manipolazione del modulo di offerta, non sembra che l’eliminazione dall’allegato D della dicitura in calce allo stesso sulla specificazione dei costi interni della sicurezza possa integrare una violazione della lex specialis né tanto mento una violazione di legge, alla stregua dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm., che prescrive l’indicazione degli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (puntualmente indicati dalla controinteressata nella propria offerta economica, allegato D), ma non la relativa ulteriore specificazione, e del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 83, comma 8, del medesimo D. Lgs. n. 50/2016.

Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare proposta dalla Cooperativa ricorrente non possa essere accolta. ”

Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3412 del 21 giugno 2021, ha - però - accolto l’appello cautelare proposto dalla Cooperativa Sociale ricorrente per l'effetto, in riforma della predetta ordinanza cautelare n. 267 del 12/05/2021 di questa Sezione, ha accolto l'istanza cautelare proposta in primo grado dalla parte ricorrente, con la seguente motivazione: “ Ritenuto, alla luce della pur sommaria delibazione propria della fase cautelare che - in disparte l’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti da approfondire nella sede del merito, fissata dal TAR all’udienza pubblica del 7 ottobre 2021 - la natura telematica della procedura di gara, sul portale UL, di cui è causa avrebbe richiesto un più spiccato rigore nello svolgimento di ciascuna fase della vista procedura telematica da parte della commissione di gara;

che, la dedotta anomalia, pur riscontrata dalla commissione giudicatrice, con riguardo particolare alla mancanza di alcune parti della documentazione tecnica prodotta dalla ditta controinteressata, dovrà, quindi, essere maggiormente approfondita nella udienza del merito già fissata dal primo giudice, eventualmente anche attraverso la nomina di un CTU che potrà verificare la corrispondenza o meno tra il “file corrotto” e la documentazione cartacea successivamente stampata;

Ritenuto comunque che, per la complessità tecnica della controversia bisognosa di approfondimento nel merito, sussistono le ragioni per compensare interamente le spese della presente fase cautelare tra le parti ”.

Il 17/09/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria difensiva, chiedendo di rigettare il ricorso, siccome inammissibile ed infondato.

In pari data 17/09/2021, la Società Cooperativa Sociale controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, che non appare pertinente al presente giudizio, in quanto, nel riepilogare i fatti di causa e i provvedimenti giurisdizionali emessi da questo Tribunale, viene richiama l’ordinanza n. 270/2021 resa da questa Sezione (con l’esito del relativo appello cautelare innanzi al Consiglio di Stato) in altro giudizio.

Il 17/09/2021, anche la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso, delle domande di subentro e di risarcimento in precedenza formulate, previo esperimento di idoneo mezzo istruttorio, in conformità a quanto statuito dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 3412/2021).

Il 23/09/2021, la Società Cooperativa Sociale controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica, nella quale ha concluso confidando nella decisione di ritenere il ricorso proposto inammissibile, tardivo e comunque infondato e chiedendo di respingere ogni avversa richiesta istruttoria.

Il 23/09/2021, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria di replica a quanto dedotto dalla ricorrente con la memoria conclusiva in atti del 17 settembre 2021, chiedendo di rigettare il ricorso, siccome inammissibile ed infondato.

Il 24/09/2021, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Ad esito della pubblica udienza del 05/10/2021, con ordinanza istruttoria del 15/10/2021 n. 1482, questa Sezione, rilevando che la causa non appariva matura per la decisione di merito, come già indicato nella ordinanza cautelare n. 267 del 12/05/2021 di questa Sezione e ribadito (in sede di appello cautelare) nell’ordinanza n. 3412 del 21 giugno 2021 del Consiglio di Stato, ha ritenuto « necessario, ai fini del decidere - e, in particolare, al fine di valutare (innanzitutto) la fondatezza o meno del primo motivo di gravame formulato dalla parte ricorrente, incentrato sulle denunciate carenze nel file digitale (asseritamente “corrotto”) dell’offerta tecnica presentata dalla Società Cooperativa controinteressata Nuova Luce e sull’asserita inammissibile integrazione cartacea della documentazione inerente l’offerta tecnica da questa originariamente caricata sul portale - disporre, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgere nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri Sezione elettronica/informatica di TO, al fine di accertare e di illustrare nel dettaglio:

1) se il file digitale dell’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla Società Cooperativa Sociale controinteressata Nuova Luce sia integro o “corrotto” e, quindi, se l’illeggibilità del predetto file è dipesa esclusivamente dall’utilizzo, da parte della Commissione valutatrice, di un software applicativo di lettura non appropriato o piuttosto (anche) da problemi informatici/carenze del file digitale stesso;

2) se vi è corrispondenza tra il file digitale dell’offerta tecnica della Società Cooperativa Sociale controinteressata Nuova Luce e la documentazione cartacea successivamente stampata dall’Area Gestione del Patrimonio della A.S.L. di TO, che dovranno (file digitale e documentazione cartacea) essere acquisiti dal Verificatore nominato », fissando per il compimento della Verificazione il termine di 60 (sessanta) giorni decorrente dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa, al Verificatore nominato dal Tribunale, della predetta ordinanza istruttoria e rinviando la causa per il prosieguo alla udienza pubblica dell’08/02/2022.

Il 20/01/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, rappresentando che, a seguito della ordinanza istruttoria del 15/10/2021 n. 1482, “ Allo stato non risulta che vi sia stata nessuna attività, nessuna comunicazione ha ricevuto la deducente ” e l’urgenza di provvedere in merito onde non consentire il permanere di una situazione di incertezza, nonché la possibilità di affidare la Verificazione di cui alla predetta ordinanza istruttoria alla A.S.L. di TO, che, a suo dire, “ dispone al suo interno di competenze specifiche informatiche con la presenza di un organico di personale dirigenziale e di comparto ”.

Il 21/01/2022, la A.S.L. di TO ha depositato in giudizio un atto di costituzione con nuovo difensore, chiedendo di “ rinviare l’udienza del 08/02/2022 ad altra data non essendo stata ancora depositata la disposta Verificazione ”.

Il 28/01/2022, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica alla memoria del 18.01.2022 della controinteressata, opponendosi alla richiesta di affidare la Verificazione alla stessa Amministrazione resistente e chiedendo, pertanto, di voler confermare la nomina già effettuata.

Il 07/02/2022, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione della causa, chiedendo di confermare la nomina del Verificatore, concedendo ulteriore termine per l’adempimento istruttorio.

Ad esito della pubblica udienza dell’08/02/2022, con ordinanza collegiale n. 312 del 23/02/2022, questa Sezione ha assegnato al Verificatore nominato con la precedente ordinanza istruttoria n. 1482/2021, “ l’ulteriore termine di 60 (sessanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione della presente ordinanza istruttoria, per il deposito della relazione finale della Verificazione, con avvertimento che, in caso di ulteriore inerzia del predetto Verificatore, si procederà a notiziare la competente Procura della Repubblica per la valutazione del comportamento omissivo ”, rinviando la causa, per l’ulteriore trattazione nel merito, all’udienza pubblica del 7 giugno 2022.

Il 24/02/2022, l’Ing. Giovanni Patronelli Presidente dell'Ordine degli Ingegneri della Provincia di TO ha depositato in giudizio comunicazione della nomina del Verificatore delegato Ing. Nicola Rochira.

L’1/05/2022, il Verificatore delegato Ing. Nicola Rochira ha depositato in giudizio la relazione finale di Verificazione, nella quale ha riportato le seguenti conclusioni a pagina 45 e ss.:

“ 1) Il file digitale dell’offerta tecnica risulta integro rispetto all’apposizione della firma digitale (cfr.par.”Analisi della integrità rispetto alla firma digitale”, pag.17), che risultava valida e correttamente apposta alla data dell’1 dicembre 2018. L’analisi sulla leggibilità ha evidenziato l’identificazione da parte del software Adobe Acrobat di problemi di leggibilità nella fase di decodifica solo per il file “Progetto Def_Livello1.pdf” estratto dalla busta di offerta tecnica del lotto 5. Si osservi che questo file è l’unico generato in formato PDF 1.7 e non conforme allo standard PDF/A, che garantisce un rendering ripetibile e coerente con quanto prodotto in fase di formazione del documento. […]

2) Il documento stampato per il lotto 14 è risultato perfettamente corrispondente alla versione elettronica estrapolata dall’offerta tecnica estratta dal portale UL. Per il documento stampato relativo al lotto 5 sono state riscontrate numerose pagine stampate più volte (dettagli da pag. 37), in corrispondenza di errori del formato elettronico generati da problemi di rendering (meglio descritti al paragrafo “Analisi della leggibilità dei file PDF dei lotti oggetto della verifica.” da pag.25), dimostrate dalla visualizzazione diversa che si otteneva con software di visualizzazione differenti (usati Adobe Acrobat e Google Chrome). L’analisi di dettaglio riportata da pagina 42, che evidenzia le differenze elencate in Tabella 3, riscontrabili con gli output comparati riportati in allegato D, indica che il documento stampato non è corrispondente al file digitale, anche perché lo stesso è caratterizzato da inconsistenze di codifica che non permettono la generazione univoca di un rendering da parte di diversi software di decodifica. […]”.

Il 20/05/2022, la A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria difensiva in cui ha contestato le conclusioni del Verificatore, anche “ per vizio di procedura dell’espletata attività di verificazione, poiché la stessa si è conclusa in assenza del contradditorio con la parte aslina, la quale non ha potuto esprimere le proprie osservazioni sulla citata bozza del 24.4.2022… ”, chiedendo di rigettare il ricorso perché infondato in fatto ed in diritto.

Il 21/05/2022, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale ha insistito nelle già rassegnate conclusioni, ad eccezione delle censure e domande corrispondenti all’impugnazione proposta in relazione al Lotto 14, per le quali, con la predetta memoria, ha formalizzato espressa rinuncia, residuando, pertanto, l’interesse al ricorso, limitatamente all’annullamento dell’aggiudicazione del Lotto n. 5.

Il 21/05/2022, anche la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha insistito per il rigetto di ogni avversa richiesta, evidenziando come le criticità relative alla leggibilità in fase di decodifica del file in questione emerse in sede di verificazione non determinano “ una sostanziale difformità contenutistica rispetto al documento originale ”.

Il 27/05/2022, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio una memoria di replica alla memoria difensiva di controparte, nella quale ha preso atto della rinuncia espressa di controparte ai motivi di ricorso concernenti il Lotto n. 14 e, limitatamente, invece, all’impugnativa dell’aggiudicazione del

Lotto n. 5, ha insistito nel rigetto del ricorso.

Il 27/05/2022, la Cooperativa Sociale ricorrente ha depositato in giudizio una memoria in replica alle deduzioni di controparte, insistendo per l’accoglimento del ricorso, “ limitatamente al lotto 5 per il quale residua l’interesse al ricorso ”.

Il 27/05/2022, l’A.S.L. di TO ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione della causa.

Nella pubblica udienza del 07/06/2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso è parzialmente fondato nel merito e, pertanto, deve essere accolto in parte nei sensi e nei limiti di seguito precisati e, in parte, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

1. - Rileva, anzitutto, il Tribunale che il ricorso, a parte ogni questione inerente l’ammissibilità o meno dello stesso ai sensi dell’art. 120, comma 11 bis , c.p.a., secondo il quale “ Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto ”, è diventato parzialmente improcedibile per sopravenuta carenza di interesse con riferimento al Lotto n. 14, avendo la Cooperativa Sociale ricorrente formalizzato espressa rinuncia alle censure e domande corrispondenti all’impugnazione proposta in relazione al Lotto n. 14 nella memoria, ex art. 73 c.p.a., depositata in giudizio il 21/05/2022, e dichiarato che residua, pertanto, l’interesse al ricorso, limitatamente all’annullamento dell’aggiudicazione del Lotto n. 5.

A tale riguardo, osserva il Collegio che la predetta rinuncia contenuta nella memoria, ex art. 73 c.p.a., del 21/05/2022, in assenza di rituale notificazione alla controparte, deve ritenersi quale dichiarazione di sopravvenuta parziale carenza di interesse alla decisione della causa anche ai sensi dell’art. 84 (“ Rinuncia ”), comma 4, c.p.a., il quale testualmente prevede che “ in assenza delle formalità di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall'intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d'interesse alla decisione della causa ”.

Osserva, altresì, il Tribunale che è principio generale del processo amministrativo che la parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta per la decisione, ha la piena disponibilità dell’azione e, quindi, può dichiarare di avere perduto - in parte qua - interesse alla decisione. In quest’ultimo caso, il Giudice - non avendo né il potere di procedere d’ufficio, né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire - non può che dichiarare l’improcedibilità del ricorso (nella specie limitatamente al Lotto n. 14) per carenza sopravvenuta d’interesse.

2. - Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di tardività del ricorso ex art. 120, comma 2 bis , c.p.a. sollevata dalle parti resistenti, secondo le quali “ Nel caso di specie, il bando di gara veniva pubblicato in data 6.10.2018 e il provvedimento di ammissione veniva adottato il 6.2.2019, in piena vigenza del rito super accelerato e del relativo obbligo di immediata impugnazione, abrogato solo successivamente con il D.L. n.32/2019, entrato in vigore dal 19.4.2019, convertito, con modificazioni, dalla L. n.55/2019, entrata in vigore dal 18.6.2019. Sicché controparte, stante la vigenza del precedente regime impugnatorio e processuale ex art. 120 comma 2 bis c.p.a., avrebbe dovuto censurare il provvedimento di ammissione n. 125 del 6.2.2019 immediatamente e tempestivamente, ossia entro il termine perentorio di 30 giorni dalla sua adozione ”, nel mentre “ Risulta, quindi, evidente per tabulas che al momento della proposizione dell’odierno ricorso, notificato in data 29.3.2021 e depositato il 6.4.2021, il termine di 30 giorni previsto dal citato art. 120 comma 2-bis c.p.a., vigente ratione temporis e applicabile alla fattispecie in esame, per l’impugnativa del provvedimento di ammissione alla gara è ampiamente spirato, con conseguente manifesta tardività del presente giudizio ” (cfr. memoria difensiva della controinteressata depositata in giudizio il 24/04/2021, p. 6 s.).

Com’è noto, infatti, l’art. 120 cod. proc. amm., comma 2 bis - in base al quale il “ Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale ” - è stato abrogato dall'articolo 1, comma 22, lettera “a”, del D.L. n. 32 del 18 aprile 2019 (come convertito con modificazioni dalla L. n. 55 del 14 giugno 2019), che ha previsto al successivo comma 23 che « le disposizioni di cui al comma 22 [ossia l’abrogazione del rito super accelerato] si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto », ossia il 17.6.2019, data di pubblicazione in G.U. della L. n. 55/2019, sicchè “ Attraverso il riferimento operato dall’art. 1, comma 23, della legge n. 55 del 2019 «ai processi» iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione - e non già agli «atti delle procedure di affidamento», secondo quanto invece previsto dalle regole generali contenute nell’art. 120 Cod. proc. amm. (comma 1), e dallo stesso comma 2-bis abrogato («provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni…») - si è invece resa immediatamente operante l’abrogazione «anche per le procedure di gara già avviate ed ancora in corso», ed escludere che per queste ultime potessero produrre effetti sostanziali gli atti interni alla procedura di gara (così la citata sentenza di questa Sezione del 5 agosto 2020, n. 4927) ” (Consiglio di Stato, Sezione V, 26/01/2021, n.775). In altri termini, il portato sostanziale dell'abrogazione del cd. «rito specialissimo» di cui all'art. 120, comma 2- bis , cod. proc. amm. “ è consistito nel rimuovere la qualificazione di atto immediatamente lesivo a quelli adottati dall’amministrazione nella fase di ammissione degli operatori economici alla gara, con conseguente ripristino per le procedure di gara concluse dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019 (ma per la verità sin da quest’ultimo) della regola generale secondo cui l’interesse ad ottenere un appalto pubblico all’esito della relativa procedura di gara è leso solo con l’altrui aggiudicazione, quale atto conclusivo dell’unitario procedimento amministrativo contraddistinto da atti nel loro complessi preordinati al risultato finale di selezionare il contraente privato della pubblica amministrazione. Eliminato dunque l’onere anticipato di impugnazione ha ripreso vigore la regola generale - su cui si fonda l’intero sistema di giustizia amministrativa quale giurisdizione di diritto soggettivo che «assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» (art. 1 Cod. proc. amm.) - per cui è con la definitiva manifestazione di volontà dell’amministrazione nelle forme tipiche degli atti autoritativi previsti dalla legge che è data, in concreto, azione in giudizio a tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi dell’interessato e in vista di un risultato utile correlato ad un bene della vita ” (Consiglio di Stato, Sezione V, 26/01/2021, n.775, cit.).

3. - Nel merito, il Collegio ritiene fondato ed assorbente (almeno rispetto al terzo motivo di gravame incentrato sulla dedotta illegittimità/illogicità del punteggio attribuito alla offerta tecnica della controinteressata per il Lotto n. 5) il primo motivo di ricorso incentrato sull’allegata illeggibilità/incompletezza del file digitale dell’offerta tecnica della Società controinteressata (in una gara esclusivamente telematica), sulla base delle condivisibili conclusioni rassegnate nella relazione finale di Verificazione, depositata in giudizio il 01/05/2022, dal Verificatore ing. Nicola Rochira.

In particolare, con riferimento al quesito n. 1 (“ …1) se il file digitale dell’offerta tecnica presentata in sede di gara dalla Società Cooperativa Sociale controinteressata Nuova Luce sia integro o “corrotto” e, quindi, se l’illeggibilità del predetto file è dipesa esclusivamente dall’utilizzo, da parte della Commissione valutatrice, di un software applicativo di lettura non appropriato o piuttosto (anche) da problemi informatici/carenze del file digitale stesso ”), il Verificatore delegato ing. Nicola Rochira ha accertato talune carenze del file digitale e non soltanto del software di lettura, evidenziando che “ L’analisi sulla leggibilità ha evidenziato l’identificazione da parte del software Adobe Acrobat di problemi di leggibilità nella fase di decodifica solo per il file “Progetto Def_Livello1.pdf” estratto dalla busta di offerta tecnica del lotto 5 ” e rilevando “ che questo file è l’unico generato in formato PDF 1.7 e non conforme allo standard PDF/A, che garantisce un rendering ripetibile e coerente con quanto prodotto in fase di formazione del documento ”.

Ma soprattutto, con riferimento al quesito n. 2 (“ …2) se vi è corrispondenza tra il file digitale dell’offerta tecnica della Società Cooperativa Sociale controinteressata Nuova Luce e la documentazione cartacea successivamente stampata dall’Area Gestione del Patrimonio della A.S.L. di TO, che dovranno (file digitale e documentazione cartacea) essere acquisiti dal Verificatore nominato ”), il predetto Verificatore ha accertato la non corrispondenza tra il file digitale e il documento cartaceo successivamente stampato relativo al Lotto n. 5, rilevando che, mentre “ Il documento stampato per il lotto 14 è risultato perfettamente corrispondente alla versione elettronica estrapolata dall’offerta tecnica estratta dal portale UL ”, “ Per il documento stampato relativo al lotto 5 sono state riscontrate numerose pagine stampate più volte (dettagli da pag. 37), in corrispondenza di errori del formato elettronico generati da problemi di rendering (meglio descritti al paragrafo “Analisi della leggibilità dei file PDF dei lotti oggetto della verifica.” da pag.25), dimostrate dalla visualizzazione diversa che si otteneva con software di visualizzazione differenti (usati Adobe Acrobat e Google Chrome). L’analisi di dettaglio riportata da pagina 42, che evidenzia le differenze elencate in Tabella 3, riscontrabili con gli output comparati riportati in allegato D, indica che il documento stampato non è corrispondente al file digitale, anche perché lo stesso è caratterizzato da inconsistenze di codifica che non permettono la generazione univoca di un rendering da parte di diversi software di decodifica ”.

Si ritengono, invece, infondati e/o inconferenti i rilievi critici sollevati, nei confronti della relazione di Verificazione, dalle parti resistenti con le memorie difensive prodotte successivamente al deposito della stessa, ivi incluso l’asserito ed insussistente vizio di procedura dell’espletata attività di verificazione, per assenza del contradditorio, dedotto nella memoria difensiva depositata in giudizio il 20/05/2022 dalla A.S.L. di TO, non avendo quest’ultima partecipato alla riunione finale del 28 aprile 2022 per propria scelta (come si evince dal verbale dell’incontro in questione, in cui si legge che “ Alle 18:00, riscontrata l’assenza (per imprevisti impegni personali) del delegato ASL ing. Dibattista, la riunione ha inizio ”).

Pertanto, a fronte delle carenze e della incompletezza dell’offerta tecnica (telematica) della Società cointrointeressata e alla non corrispondenza tra il predetto file digitale e il documento cartaceo successivamente stampato relativo al Lotto n. 5, così come accertate e documentate dal Verificatore nominato nel presente giudizio, quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara de qua , non risultando ammissibile il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm..

4. - Per completezza espositiva, si rileva che non appaiono condivisibili, invece, il secondo ed il quarto dei motivi di ricorso incentrati, rispettivamente, sull’asserito difetto del requisito speciale di capacità economico-finanziaria (e non di capacità tecnica) del fatturato specifico minimo riferito a forniture di servizi analoghe a quelle richieste dalla gara in questione e sulla omessa allegazione e specificazione dei costi interni (aziendali) della sicurezza (attraverso l’asserita inammissibile manipolazione del modulo di offerta), per le ragioni già analiticamente evidenziate nell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 267 del 12/05/2021 (con la quale era stata inizialmente respinta l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente), alle quali si rinvia.

5. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente illustrato, il ricorso deve essere accolto in parte e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati della procedura di gara de qua , nei limiti dell’interesse di parte ricorrente (Lotto n. 5), con accoglimento altresì delle ulteriori domande proposte da parte ricorrente, sempre in relazione al Lotto n. 5, inerenti la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna della A.S.L. di TO al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara de qua alla Società Cooperativa Sociale ricorrente (2^ classificata), previa verifica dei requisiti e dei presupposti di legge.

6. - Ricorrono i presupposti di legge per disporre che le spese del giudizio vadano interamente compensate tra le parti (anche in considerazione dell’accoglimento solo parziale del ricorso), ivi incluse le spese e competenze della disposta Verificazione, che vanno poste a carico di ciascuna delle tre parti costituite in giudizio in solido (in misura di 1/3 per ciascuna di esse nei rapporti interni) e che sono liquidate come da dispositivo, in applicazione del D.M. 30 maggio 2002 (pubblicato in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti dell’interesse di parte ricorrente (in relazione al Lotto n. 5), con accoglimento altresì delle ulteriori domande proposte da parte ricorrente, sempre in relazione al Lotto n. 5, inerenti la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna della A.S.L. di TO al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara de qua alla Società Cooperativa Sociale ricorrente (2^ classificata), previa verifica dei requisiti e dei presupposti di legge, e lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento al Lotto n. 14.

Spese compensate, incluse quelle della disposta Verificazione, che sono poste a carico di ciascuna delle tre parti costituite in giudizio in solido (in misura di 1/3 per ciascuna di esse nei rapporti interni) e vengono liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore del Verificatore delegato Ing. Rochira Nicola.

Si comunichi alle parti e al Verificatore delegato Ing. Rochira Nicola.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Anna Abbate, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Abbate	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO