Pubblicato il 24/06/2019

N. 01708/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01144/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1144 del 2018, proposto da RE AS, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Barraja, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Marolda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Sicilia - Assessorato della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale 6;

per la declaratoria

" di illegittimità del silenzio mantenuto dall'ASP di Agrigento sull'istanza presentata in data 26.01.2018, relativa alla richiesta di essere convocato per la stipula di un accordo contrattuale per le prestazioni sanitarie specialistiche nella Branca di Odontoiatria nell'ambito della Provincia di Agrigento, ai sensi dell'art. 8-quinquies del D.lgs. 502/1992 s.m.i. e delle disposizioni di cui al D.A. n. 2227 del 22.12.2017, pubblicato in GURS n. 2 del 19.01.2018, come modificato con D.A. 743 del 26.04.2018, relativo alla «Determinazione degli aggregati di spesa per l'assistenza specialistica da privato – anno 2017» ”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e di Regione Sicilia - Assessorato della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2019 il dott. Calogero Ferlisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, il Dott. RE AS, titolare di ambulatorio odontoiatrico, contestava il silenzio serbato dall'ASP di Agrigento sull’istanza dallo stesso presentata il 20.01.2018, relativa alla richiesta di convocazione per la stipula di un accordo contrattuale per l'erogazione di prestazioni sanitarie specialistiche nella Branca di Odontoiatria nell'ambito della Provincia di Agrigento.

Premetteva di avere impugnato nel 2016 il provvedimento regionale per la determinazione degli aggregati di spesa di detto anno ritenuto ostativo alla “ possibilità di concorrere concretamente per l’assegnazione del relativo budget individuale, prevedendo soluzioni del tutto generiche e non aderenti alle garanzie individuate dalle … giurisprudenza amministrativa” tesa a “… non ingessare il mercato delle prestazioni sanitarie e di non creare rendite di posizione in favore di soggetti da tempo accreditati e convenzionati, precludendo totalmente l’ingresso di nuovi soggetti”.

Chiedeva quindi che, in accoglimento del presente ricorso, questo TAR dichiarasse l'illegittimità del silenzio mantenuto dall'Azienda citata e conseguente declaratoria del “ dovere della medesima Amministrazione di pronunciarsi con un provvedimento espresso e adeguatamente motivato ”.

Inoltre, per il caso di persistente inottemperanza alla scadenza del termine per provvedere chiedeva volersi “ … nominare sin da subito un commissario ad acta, con facoltà di delega" onde provvedere "… in via sostitutiva, a tutti gli adempimenti con onere della relativa spesa a carico dell'ASP di Agrigento. Con vittoria di spese oltre oneri e accessori previsti dalla legge ”.

2. L’Assessorato regionale della Salute si costituiva con atto depositato il 25.6.2018. Successivamente, in data 26.7.2018, depositava memoria difensiva nella quale:

- eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva posto “ che l'atto di cui viene richiesta la pronuncia di illegittimità si ascrive alla responsabilità dell'ASP resistente nell'ambito dell'autonomia gestionale ed imprenditoriale di cui dispone ai sensi del DLgs. n. 502/1992 e s.m.i. e della l.r. n. 5/2009 e s.m.i. … ”;

- assumeva che l'Assessorato regionale avrebbe assolto l’ “ … obbligo di legge di determinare gli aggregati di spesa, regionale e provinciali, suddivisi per branca, nonché i criteri per l'assegnazione dei budget alle singole strutture ” e “ per l'ASP di Agrigento l'aggregato della branca odontoiatria è stato quantificato per il 2017 in €. 4.937.000,00 ”;

- che, in relazione alla stipula del contratto per l'erogazione di prestazioni odontoiatriche “ … a carico del S.S.R. a cui il ricorrente ritiene di potere accedere ”, l'art. 3 del D.A. n. 2777/2017 prevede, tra le finalità del c.d. fondo perequativo “ … le fattispecie dell'attuazione di sentenze esecutive, della risoluzione di contenziosi in atto o di potenziali contenziosi ”, riservandosi nella sostanza di provvedere nel corso del 2018 alla “ … introduzione di misure correttive al criterio della spesa storica ”.

3. L’Azienda sanitaria di Agrigento si costituiva in data 26.07.2018 ed affidava le proprie difese ad una memoria depositata il 4.01.2019 nella quale:

- eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto dei presupposti del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a., nonché per difetto di giurisdizione, osservando che “ tale rimedio non può essere attivato per la tutela di una posizione di diritto soggettivo allo scopo di ottenere l’adempimento di un obbligo convenzionale ” e nel caso in esame la parte ricorrente mirerebbe appunto “ alla stipula dell’accordo con l’Asp di Agrigento, ai sensi dell’art.8 quinques del d.lgs. n.502 del 1992 ”;

- osservava, comunque, che, per effetto del “ … sistema di programmazione sanitaria … incentrata su un modello bifasico, articolato in una fase autoritativa regionale, seguita dalla fase negoziale su base territoriale ”, l’ASP non potrebbe definire alcun accordo “ … sino a quando la Regione non ha completato la sua attività di determinazione dei tetti di spesa per le prestazioni sanitarie erogate dalle strutture sanitarie ”.

4. In vista dell’udienza camerale del 24.01.2019, parte ricorrente depositava (in data 7.01.2019) memoria nella quale deduceva che:

- “ l’odierno ricorrente (come in altri casi già decisi) non chiede una pronuncia finalizzata ad accertare «l’obbligo di essere contrattualizzata», ma ha soltanto esposto le ragioni per cui l’inerzia dell’amministrazione, rispetto alla sua posizione giuridica soggettiva di soggetto da tempo accreditato, è del tutto illegittima ”. Tanto più che il quadro normativo di cui al d.lgs. n. 502/1992 e L.reg. n. 5/2009, non prevederebbe che il procedimento di che trattasi “ … debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dalla P.A. prevedendo soltanto che le Aziende Sanitarie procedono alla stipula di accordi con i professionisti e le strutture accreditate a livello regionale in base al fabbisogno (qui incontestabilmente presente) e nei limiti della spesa sanitaria stanziata di anno in anno ” (cfr. TAR Palermo, sent. n. 888/2016 );

- la Regione ha stabilito un budget minimo di inserimento (pari ad Euro 32.000,00) creando a tal fine ad inizio del 2018 una disponibilità finanziaria “ …a titolo di fondo perequativo ”;

- “ dalla Tabella Allegata (pag. 13 del D.A. 2777/2017) si ricava che anche per il 2018 l’ASP di Agrigento ha avuto riconosciuto una quota del predetto fondo pari a 604.000,00 Euro” e ciò anche al fine di fare fronte (v. punto 1 del D.A. cit.) ad “ eventuali ulteriori fabbisogni assistenziali inclusa la necessità di contrattualizzare nuovi soggetti (nuovi ingressi) ”;

- di conseguenza, proprio in ragione dell’inerzia dell’Azienda intimata, parte ricorrente non sarebbe “ … in grado di sapere in che modo l’ASP ha inteso (o intenderà) utilizzare le somme attribuite a gennaio del 2018 e assegnate dalla Regione anche per soddisfare ulteriori fabbisogni (nuovi ingressi) dal 2018 ”.

5. All’udienza camerale del 24.01.2019, la difesa dell’Amministrazione Sanitaria, dichiarava l’imminente adozione di un provvedimento espresso ed il ricorso veniva rinviato all’odierna camera di consiglio.

6. In vista di quest’ultima, parte ricorrente ha depositato (il 5.03.2019) una memoria conclusiva nella quale osserva che lo scorso 15.02.2019, ha ricevuto una nota con la quale l’ASP di Agrigento, ha sostanzialmente affermato di avere attivato il necessario iter amministrativo "in attesa che l'Assessorato provveda ad assicurare la necessaria copertura finanziaria", precisando conclusivamente che l'istanza di parte ricorrente non sarebbe, allo stato, accoglibile e che l'esito del procedimento in corso sarebbe stato comunicato " al momento della sua definizione ".

Tale nota - ad avviso di parte ricorrente - non avrebbe di fatto concluso "… il procedimento … con un accoglimento o un diniego … ”, sicché, a fronte di un “ atto meramente soprassessorio, interlocutorio o endoprocedimentale ”, permarrebbe il silenzio e l’interesse della parte ad una pronuncia sull’obbligo di provvedere (cfr. Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2013, n.60373); in ogni caso, andrebbe disposta la condanna alle spese di giudizio "… in ragione del comportamento dell’ASP di Agrigento, la quale ha atteso oltre un anno per rispondere all’istanza del ricorrente (da GEN 2018 A FEB 2019) e solo in ragione del giudizio pendente …" .

7. L’Azienda Sanitaria di Agrigento, a sua volta, ha depositato (in data 11.03.2019) una ulteriore memoria nella quale:

- ha eccepito l’” improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse. Poiché con nota del 15 febbraio 2019 l’Azienda sanitaria, per la parte di sua competenza, ha fornito una risposta esplicita (negativa) all’istanza del ricorrente ”, per cui l’inerzia dell’Amministrazione sarebbe venuta meno;

- assume che la risposta data dall’Azienda sarebbe “… legittimamente interruttiva del silenzio, potendo trovare l’istanza accoglimento solo ove l’Assessorato provveda ad assicurare la necessaria copertura finanziaria ”;

- che la richiesta di condanna dell’ASP alle spese sarebbe infondata “ … avendo l’Azienda dato compiuta risposta al ricorrente (sebbene in termini diversi da quelli attesi…) e non potendo, comunque, fondarsi tale richiesta sul contenuto asseritamente «omissivo» della risposta data, involgendo, invero, il merito del provvedimento, la cui disamina … è esclusa nel presente giudizio ”.

8. All’udienza camerale del 22 marzo 2019 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva che, contrariamente a quanto eccepito dall’ASP di Agrigento, il ricorso è ammissibile sotto ogni profilo, avendo ad oggetto l’accertamento del mero obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento e quindi di pronunciarsi espressamente, favorevolmente o negativamente, sull’istanza avanzata dalla parte ricorrente; istanza che involge profili chiaramente amministrativi, organizzativi e finanziari, di livello locale e regionale, cui si correlano posizioni di interesse legittimo, e non certo di diritto soggettivo, la cui cognizione spetta al Giudice amministrativo.

E’ vero che sul piano delle “ intenzioni ” la ricorrente mira alla stipula dell’accordo con l’ASP di Agrigento, ai sensi dell’art. 8 quinques del d.lgs. n. 502 del 1992, ma ciò non elide l’aspetto centrale ed attuale del contendere che è rivolto all’accertamento dell’obbligo della P.A. di pronunciarsi espressamente, chiudendo formalmente, ex art. 2 L. n. 241/1990, il procedimento attivato dalla parte interessata, e non certo alla declaratoria dell’obbligo dell'ASP di accogliere l'istanza in argomento e quindi contrattualizzare la struttura del ricorrente.

Del resto, quest'ultimo, con memoria depositata il 5 marzo 2019, ha testualmente precisato che non ha inteso chiedere altro che “ … una pronuncia finalizzata ad accertare «l’obbligo di essere contrattualizzata», ma ha soltanto esposto le ragioni per cui l’inerzia dell’amministrazione, rispetto alla sua posizione giuridica soggettiva di soggetto da tempo accreditato, è del tutto illegittima ” e ciò sulla base del quadro normativo di cui al d.lgs. n. 502/1992 s.m.i. e alla l.r. n. 5/2009 s.m.i., laddove non è previsto che il procedimento di che trattasi (finalizzato alla contrattualizzazione delle strutture sanitarie accreditate) debba essere avviato obbligatoriamente d’ufficio dalla P.A. .

Fondatamente, allora, il ricorrente fa rilevare come il ricordato contesto normativo preveda “ soltanto che le Aziende Sanitarie procedono alla stipula di accordi con i professionisti e le strutture accreditate a livello regionale in base al fabbisogno … e nei limiti della spesa sanitaria stanziata di anno in anno ".

Dal che discende la sussistenza dell’obbligo dell’Azienda di esitare, ex art. 2 L. 241/1990 e ss.mm.ii., in modo esplicito, positivamente o negativamente, l’istanza di contrattualizzazione sulla base della previa verifica dei predetti presupposti (non potendo, peraltro, il Giudice amministrativo, ex art. 34, comma 2, c.p.a., pronunciarsi " … con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ").

2. Sta di fatto, comunque, che la stessa Azienda resistente, con sopravvenuto provvedimento prot. n. 30683 del 15.02.2019 versato in atti (avente ad oggetto “ Istanza del Dott. Giuseppe Alaimo datata 20.01.2018 con la quale è stata chiesta la convocazione per la contrattualizzazione relativa alle prestazioni sanitarie specialistiche ambulatoriali di odontoiatria – Ricorso TAR Palermo ex art. 117 e art. 31, commi 1 e 2, c.p.a. ”), ha formalmente esitato l’istanza per cui è causa, comunicando all’odierno ricorrente i necessari passaggi istruttori ancora in corso ed il coinvolgimento degli Organi regionali in relazione alla relativa provvista finanziaria. In particolare, alla stregua del sottostante quadro normativo nazionale e regionale, l'ASP di Agrigento ha evidenziato che:

- “ … la richiesta di nuove contrattualizzazioni per la branca di odontoiatria può avere luogo in ragione delle esigenze di programmazione sanitaria, sulla base del fabbisogno non ancora soddisfatto sul territorio, escludendo ogni forma di automatismo per il solo fatto di aver ottenuto l'accreditamento.

- “Come confermato da univoci pronunciamenti giurisprudenziali in merito, la posizione soggettiva dell'istante, subordinata al reperimento di risorse finanziare, è di interesse legittimo”;

- “In ogni caso, … la contrattualizzazione richiesta è eventualmente consentita solo nei confronti degli «ambulatori odontoiatrici» accreditati, giusto quanto previsto dal D.A. del 17.04.2003, pubblicato in GURS del 2/5/2003 n.20, e non nei confronti degli «studi odontoiatrici», in quanto questi ultimi sono strutture aventi caratteristiche nettamente diverse rispetto all'ambulatorio”;

- “…a seguito di apposita ricognizione richiesta dall'Assessorato della Salute della Regione Sicilia a tutte le Aziende Sanitarie siciliane finalizzata a stabilire il reale fabbisogno di assistenza specialistica ambulatoriale in tutto il territorio regionale, 1'ASP di Agrigento nel giugno 2015 non rilevò alcun fabbisogno, considerata la presenza ne territorio della provincia di Agrigento di ben 43 strutture di odontoiatria omogeneamente distribuite sette distretti sanitari in cui è suddiviso il territorio provinciale”;

- l’Azienda “ …, quindi, con nota prot. n.49213 del 14.03.2017 ha provveduto ad inviare al suddetto Assessorato un prospetto del fabbisogno finanziario per singola branca, compresa quella di Odontoiatria, indicandone il preciso fabbisogno finanziario al netto del ticket e quota fissa per il 2017 ”; inoltre ha effettuato “… una ricognizione territoriale sulla base della popolazione secondo l'indice ISTAT 2016, da cui sono emerse criticità che rendevano necessaria una redistribuzione omogenea e capillare nonché la dislocazione di nuove strutture sul territorio provinciale ”, predisponendo al fine “ …una apposita mappa territoriale tenendo conto sia delle strutture convenzionate già esistenti sul territorio che delle strutture odontoiatriche necessarie sulla base dell'aggiornato fabbisogno per garantire i correlati LEA" . Mappatura che "è stata condivisa dall'Assessorato della Salute con nota prot. n.72720 del 19.09.2017 ”;

- a seguito di tutto ciò l’Azienda “ ha iniziato … l'iter amministrativo necessario per definire la procedura di contrattualizzazione delle nuove strutture che attualmente è ancora in corso, in attesa che l'Assessorato provveda ad assicurare la necessaria copertura finanziaria, facendo altresì pervenire tutta la indispensabile documentazione relativa alle strutture richiedenti, compresi opportuni chiarimenti esplicativi già richiesti in ordine ad alcuni specifici aspetti attinenti alla problematica" . Ma " … allo stato attuale, non è nelle condizioni di poter accogliere l'istanza indicata in oggetto ed avrà cura di comunicare tempestivamente l'esito dell'iter amministrativo sopra citato al momento della sua definizione ”.

Tale nota, in effetti, per un verso dimostra la legittimazione passiva anche dell'Assessorato regionale della Salute, e per il resto pone fine all'intera materia del contendere ex art. 117 c.p.a.; è da chiedersi piuttosto come mai l'Azienda resistente non abbia provveduto per tempo ad esternare alla parte interessata le pur plausibili esigenze istruttorie e finanziarie sopra accennate, preferendo serbare il proprio silenzio ed affrontare il presente contenzioso.

3. La soccombenza, seppur virtuale, delle parti resistenti ne postula la condanna, in solido, alle spese di giudizio come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.

Condanna le parti resistenti, in solido, alla refusione in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in € 800,00 oltre IVA CPA e spese generali nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2019 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Calogero Ferlisi

IL SEGRETARIO