Pubblicato il 21/07/2021

N. 00962/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01244/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1244 del 2018, proposto da
Caffe' Centrale Snc di Cattapan Marco e Greta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. Pier Vettor Grimani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Ballarin, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Silvia Privato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento fascicolo 2002.XIII/2/12 - 748/3 del 19.7.18 del Dirigente del Settore Sportello Unico Commercio della Direzione Servizi al Cittadino e Imprese con il quale ha disposto la sospensione dell'attività di somministrazione alimenti e bevande esercitata dalla ricorrente in Venezia San Polo 746 per la durata di tre giorni, nonché di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto ivi compreso il provvedimento prot. 409075 del 23.8.18 con il quale il medesimo dirigente ha prorogato l'esecutorietà del provvedimento stabilendone la decorrenza da 22.8.18.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021, tenutasi ai sensi del combinato disposto degli artt. 25, comma 1, d.l. n. 137 del 2020 e 4, d.l. n. 28 del 2020, il dott. Paolo Nasini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, svolgente attività di somministrazione di alimenti e bevande in Venezia San Polo 746, nella Riva del Vin, in forza di autorizzazione n. 8351 del 26.11.02, in relazione alla quale ha ottenuto la concessione per l’occupazione di spazio pubblico prot. 168557 del 23.4.04 per un’area della superficie complessiva di mq. 35, a seguito di verbale della Polizia municipale num. C.00013034, redatto il 19 aprile 2016, con nota 27.10.16 ha ricevuto dal Comune di Venezia un provvedimento recante l’ordine di rimuovere due “porta menu” della superficie di mq 0,58 e 0,41 in quanto la relativa collocazione non era rispettosa del provvedimento concessorio, con l’avviso che <<in caso di recidiva si applicherà la sanzione accessoria della sospensione dell’attività per 3 giorni, così come previsto dall’art. 36 bis del vigente Regolamento COSAP>>.

Nel medesimo provvedimento il Comune ha precisato che lo stesso rappresentava anche <<avvio del procedimento in caso di recidiva, ai sensi della l. n. 241 del 1990, artt. 7 e 8 e ss.mm.ii.>>, sicché l’interessata avrebbe potuto <<presentare eventuali controdeduzioni avverso l’avvio del procedimento entro 30 giorni dal ricevimento>> del suddetto atto.

Successivamente, a seguito di sopralluogo eseguito in data 26.10.17, la Polizia Municipale ha redatto il verbale n. 12072 del 6.12.17 contestando alla ricorrente l’occupazione di suolo pubblico di mq 21,16 eccedente quella assentita, verbale notificato in data 15 gennaio 2018.

In particolare, nel suddetto verbale è stato dato conto del fatto che, in violazione dell’art. 2 del “regolamento comunale canone di occupazione spazi e aree pubbliche”, sarebbe stato occupato uno spazio di 56,16 mq con tavolini, sedie, ombrelloni e n. 2 porta-menù, con un esubero di 21,16 mq - considerati varchi e passerelle - rispetto a quanto oggetto di concessione.

Nel verbale, quindi, è stato rilevato che:

- non era stata possibile la contestazione immediata per mancanza di supporto cartaceo e necessità di ulteriori accertamenti documentali;

- il verbale costituiva avvio del procedimento di rimozione delle occupazioni abusive ex art. 21 del citato regolamento, cui seguiva il diritto dell’interessato di presentare memorie scritte e documenti entro 10 giorni dalla notifica del verbale stesso;

- il verbale dava luogo all’applicazione del canone e della sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 36 del citato regolamento, in relazione all’art. 63, d.lgs. n. 446 del 1997.

Con nota 19.1.18 parte ricorrente ha inviato sia alla Polizia Municipale che al Comune resistente, in relazione al suddetto verbale, una memoria scritta, facendo presente che non sarebbe stata richiesta alcuna documentazione cartacea, non sarebbe stato rilasciato alcun verbale di sopralluogo al momento del controllo, nessuno avrebbe riferito alla titolare di aver rilevato una difformità nell'occupazione rispetto a quanto autorizzato con concessione n. 168557 del 23.04.2004 e non sarebbe stata data la possibilità nemmeno di un’eventuale rimozione di quanto ritenuto abusivo, in quanto nessuno ha comunicato alcuna difformità.

La ricorrente, quindi, ha espressamente richiesto che fosse <<comunicato alla scrivente il dettaglio delle singole misurazioni effettuate il giorno dell'ispezione, indicando con precisione per ogni area in oggetto, di quanto la scrivente occupava in difformità a quanto concesso e sia considerato l'eventuale abuso rimosso al momento dell'ispezione>>.

Con provvedimento datato 19.7.18, d’altronde, il Comune, ha disposto la sospensione di tre giorni ai sensi dell'art. 6, l. 25 marzo 1997, n.77, dell'attività di somministrazione alimenti e bevande esercitata dalla società ricorrente, in forza degli artt. 2, 36 e 36 bis del Regolamento Comunale Canone di occupazione spazi ed aree pubbliche, così come modificato con Deliberazione di Consiglio Comunale n. 62 del 26 luglio 2012, in quanto:

- la Polizia Municipale aveva redatto il verbale C 00013034, con il quale aveva comunicato che, in sede di sopralluogo avvenuto in data 19/04/2016, era stata accertata un'occupazione di una porzione di suolo pubblico in eccedenza a quanto autorizzato dalla concessione n. 168557 del 23/04/2004;

- con il conseguente provvedimento emesso dal Comune, prot. gen. n. 503329 del 27 ottobre 2016, la società ricorrente era stata diffidata dall'occupare suolo pubblico in difformità dal titolo concessorio ed era così stato avviato il procedimento di sospensione dell'attività;

- successivamente, la Polizia Municipale ha redatto ulteriore verbale di accertamento n. C 00012072 del 06 Dicembre 2017, con il quale ha dato conto di aver accertato, in sede di sopralluogo avvenuto in data 26 Ottobre 2017, l’occupazione, da parte della società, di una porzione di suolo pubblico in difformità dal titolo concessorio, eccedendo di mq. 23,56 rispetto a quanto concesso;

- non era pervenuta alcuna memoria partecipativa ex art. 10, l. n. 241 del 1990.

Con missiva del 27.7.18 l’odierna ricorrente ha ulteriormente contestato la correttezza e regolarità delle contestazioni poste dal Comune a fondamento del provvedimento, rappresentando la ricorrente la disponibilità ad una verifica in contraddittorio degli accertamenti svolti, in quanto non avvenuta al momento del sopralluogo, chiedendo, comunque, la proroga del termine di 30 giorni assegnato per la esecuzione del provvedimento al fine di poter programmare i turni lavorativi.

Il Comune, con provvedimento del 23.8.18, in accoglimento della richiesta di proroga, ma senza procedere all’esame delle contestazioni sostanziali della ricorrente, ha differito la decorrenza della sospensione dell’attività.

Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe, quindi, la società ricorrente ha proposto impugnazione, con ricorso depositato in data 12 novembre 2021, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. secondo parte ricorrente l’Amministrazione avrebbe errato a ritenere che dalla società non fosse stata presentata alcuna memoria ex art. 10, l. n. 241 del 1990, in quanto era stata inoltrata la missiva del 19 gennaio 2018, relativa al verbale della Polizia Municipale sulla scorta del quale il Comune ha poi adottato il provvedimento di sospensione;

2. secondo parte ricorrente, pur non avendo presentato querela di falso avverso gli accertamenti della Polizia Municipale, alla luce di una serie di dati di fatto risulterebbe anche solo in via logica o presuntiva la non corrispondenza al vero o, comunque, la non attendibilità di quanto indicato nel citato verbale; inoltre il Comune non avrebbe messo a disposizione della ricorrente la documentazione relativa alle verifiche svolte, né gli agenti accertatori avrebbero consentito di partecipare alle operazioni; comunque il provvedimento non risulterebbe sorretto da un adeguato accertamento in ordine all’occupazione contestata;

3. il provvedimento di sospensione sarebbe illegittimo anche in quanto il Comune, in violazione degli artt. 6, l. n. 77 del 1997 e 36 bis del regolamento comunale COSAP, non ha previamente provveduto alla diffida a fronte della nuova violazione accertata.

Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia, contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Le parti hanno depositato memorie difensive.

All’esito dell’udienza del 7 luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare: sull’eccezione di inammissibilità del ricorso.

Secondo parte resistente il ricorso sarebbe inammissibile in quanto la società ricorrente non avrebbe impugnato, unitamente ai provvedimenti censurati, gli atti che ne costituiscono il presupposto, ovvero i due verbali redatti dalla Polizia Municipale di Venezia, nonché il provvedimento di diffida e la contestuale comunicazione di avvio del procedimento di sospensione, limitandosi ad estendere l’impugnazione, con formula generica, ad ogni ulteriore atto ammesso, connesso o presupposto.

Al riguardo, l’eccezione di inammissibilità “generalizzata”, concernente, cioè, il ricorso nella sua interezza, non è fondata e va respinta, in quanto alcune delle censure sollevate da parte ricorrente, come si dirà a breve, non concernono specificamente gli atti “presupposti” cui il Comune fa riferimento, ma ineriscono vizi propri del procedimento all’esito del quale sono stati adottati i provvedimenti impugnati.

Pertanto, occorre esaminare analiticamente i singoli motivi di ricorso e valutare l’eccezione in relazione a ciascuno di essi.

2. Nel merito.

2.1. Il contesto normativo di riferimento.

Ai sensi dell’art. 6, l. n. 77 del 1997, in caso di recidiva nella occupazione di suolo pubblico in violazione delle norme di legge e del regolamento comunale, l'autorità che ha rilasciato l'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di vendita in sede fissa e su area pubblica di cui alla legge 11 giugno 1971, n. 426, e alla legge 28 marzo 1991, n. 112, nonché per l'esercizio dell'attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di cui alla legge 25 agosto 1991, n. 287, dispone, previa diffida, la sospensione dell'attività per un periodo non superiore a tre giorni.

In forza del regolamento “Cosap” (canone di occupazione spazi ed aree pubbliche) del Comune di Venezia, l’art. 21 (recante Rimozione per occupazioni abusive) prevede che <<1. Fatta salva ogni diversa disposizione di legge e restando impregiudicata l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 36 e 36 bis del presente Regolamento, in caso di occupazione abusiva di Spazi ed aree pubblici il Dirigente Responsabile del Settore competente all'accertamento della sanzione pecuniaria e alla riscossione del canone, previa contestazione delle relative infrazioni, dispone con propria determinazione per la rimozione dell'occupazione, con addebito agli occupanti delle spese di rimozione e di custodia. (comma modificato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 62 del 26.7.2012)>>.

L’art. 36 (recante Applicazione del canone e della sanzione amministrativa alle occupazioni abusive), prevede che <<il canone è dovuto anche per le occupazioni abusive, secondo le regole applicabili per quelle concesse. La violazione deve essere constatata e contestata mediante processo verbale redatto da competente pubblico ufficiale, in base ad elementi legittimamente acquisiti, in particolare attraverso sopralluoghi e verifiche esterne o utilizzando dati in legittimo possesso del Comune. Oltre al canone, è dovuta una indennità pari al canone maggiorato del 50%. Si considerano permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile, mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal 30° giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto dal competente pubblico ufficiale. La presunzione di 30 giorni non si applica alle occupazioni abusive temporanee di spazi e specchi acquei effettuate con imbarcazioni (comma così modificato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 56 del 11/12.7.2012). Oltre l'indennità di cui al precedente punto 1 è dovuta una sanzione pecuniaria pari al 300% del canone. Resta fermo quanto stabilito dall'art. 20 comma 4 e 5 del D.Lvo 30 aprile 1992 n. 285 (comma così modificato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 62 del 26.7.2012). 3. Il canone e la sanzione possono essere riscossi al momento della contestazione con il rilascio dell'apposita quietanza numerata progressivamente. In mancanza, il Settore Tributi procede all'accertamento della violazione ed alla riscossione del canone, degli accessori e delle sanzioni amministrative>>.

Ai sensi dell’art. 36 bis (recante Sanzioni accessorie), <<1. E' considerata abusiva: a. l'occupazione realizzata senza il rilascio dell'atto di concessione; b. l'occupazione eccedente lo spazio autorizzato dall'atto di concessione; c. l'occupazione non rimossa alla scadenza oppure che permanga dopo la decadenza, modifica, o revoca dell'atto di concessione>>.

Il secondo comma, in particolare, richiamando la sopracitata norma di rango primario ha previsto che <<in caso di recidiva per occupazioni abusive connesse all'esercizio di un'attività commerciale (ad esclusione delle attività di commercio su area pubblica per le quali si applica la regolamentazione specifica) o di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, il dirigente responsabile dell'ufficio che ha rilasciato l'autorizzazione per l'esercizio dell'attività, dispone, previa diffida, la sospensione dell'attività per tre giorni, in virtù di quanto previsto dall'art. 6 della legge 25.3.1997, n. 77>>. Quindi, il terzo comma precisa che la suddetta recidiva <<si verifica qualora sia stata accertata una simile violazione per la seconda volta nel quinquennio successivo alla data di commissione della prima violazione; le successive recidive si verificano ad ogni successivo accertamento di una simile violazione della stessa disposizione normativa nel corso del medesimo quinquennio. In ogni caso si verifica la recidiva anche se si è proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione>>.

2.2. Sul primo motivo di ricorso.

Alla luce della normativa che precede, il presupposto di fatto del provvedimento di sospensione oggetto di impugnazione è costituito dall’accertamento della “recidiva” ovvero dal fatto che la società ricorrente abbia reiteratamente violato i limiti dimensionali della superficie pubblica occupabile.

All’esito, quindi, del verificarsi di un fatto costituente “recidiva”- cioè reiterazione della precedente violazione (nel caso di specie occupazione di una superficie superiore a quella assentita) - deve essere avviato dall’Amministrazione un procedimento per l’eventuale irrogazione della sanzione sospensiva in forza della normativa sopra richiamata.

Ciò impone all’Amministrazione il rispetto dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento in conformità agli artt. 7 e ss. l. n. 241 del 1990 (in particolare l’art. 8), nonché a quelli di cui alla eventuale disciplina speciale di riferimento, e, in generale, il rispetto di tutte le garanzie partecipative che la l. n. 241 del 1990 e l’eventuale normativa speciale riconosce al soggetto interessato (in particolare se potenziale destinatario di provvedimento sanzionatorio o comunque afflittivo).

Tra queste garanzie vi è quella prevista dall’art. 10, l. n. 241 del 1990, ai sensi del quale i soggetti di cui all’art. 7, l. n. 241 del 1990 (tra i quali vi rientra certamente anche la società ricorrente) hanno diritto di presentare memorie che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.

Nel caso di specie, come più sopra ricordato, la società ricorrente ha presentato, inviandola non solo alla Polizia Municipale, ma anche al Comune, una memoria di osservazioni con la quale ha mosso una serie di rilievi, potenzialmente utili ai fini di un approfondimento istruttorio da parte del Comune in relazione allo specifico provvedimento sospensivo adottando, specificamente pertinenti rispetto al verbale redatto dalla Polizia Municipale sulla scorta del quale l’Amministrazione municipale ha poi adottato il provvedimento impugnato.

Quindi, si tratta certamente di memoria qualificabile ai sensi dell’art. 10, l. n. 241 del 1990, inerente al procedimento per il quale è causa, inviata prima dell’adozione del provvedimento impugnato.

Di tale memoria l’Amministrazione, come accennato, palesemente – per meglio dire, testualmente – non ha dato conto, precisando anzi che non erano state prodotte memorie.

A giustificazione di tale omissione non può, secondo il Collegio, essere richiamata la circostanza per cui, come più sopra ricordato, nel provvedimento prot. n. 503392 del 27 ottobre 2016, il Comune -contestualmente all’ordine di rimozione della precedente occupazione di suolo in eccedenza da parte della ricorrente – ha dato conto che esso rappresentava anche <<avvio del procedimento in caso di recidiva, ai sensi della l. n. 241 del 1990, artt. 7 e 8 e ss.mm.ii.>>, sicché l’interessata avrebbe potuto <<presentare eventuali controdeduzioni avverso l’avvio del procedimento entro 30 giorni dal ricevimento>> del suddetto atto.

Infatti, anche ammettendo – con qualche dubbio, peraltro, atteso che la comunicazione di avvio del procedimento in una fattispecie come quella in esame dovrebbe seguire e non precedere la condotta recidivante – che il suddetto provvedimento possa effettivamente costituire anche comunicazione di avvio del procedimento, è evidente che l’Amministrazione, in mancanza di una espressa previsione di legge al riguardo (e a tal fine l’art. 10, l. n. 241 del 1990, nulla prevede) non può imporre un termine per il deposito di memoria difensiva, nel senso che, comunque, la P.a. è tenuta a esaminare, anche se succintamente, il contributo partecipativo messo a disposizione, dal privato interessato, prima dell’adozione del provvedimento conclusivo, purché sia pertinente.

Nel caso di specie appare evidente l’impossibilità di riconoscere al termine imposto dalla P.a. nel precedente provvedimento un effetto ostativo: infatti, la condotta ritenuta recidivante dal Comune e, più specificamente, gli atti di accertamento in forza dei quali l’Amministrazione ha inferito tale reiterazione della violazione sono successivi alla suddetta comunicazione di avvio del procedimento, sicché l’interesse e la possibilità di “difendersi” nel procedimento non poteva che essere differita e rivolgersi nei confronti del verbale della Polizia Municipale, come in effetti è successo.

Sotto altro profilo, poi, stante la centralità dell’apporto procedimentale del privato ex art. 10, l. n. 241 del 1990, non risulta invocabile l’art. 21 octies , comma 2, l. n. 241 del 1990, considerato altresì che si tratta di un procedimento sanzionatorio, e l’omessa valutazione rileva come vizio di motivazione tenendo peraltro conto della elasticità del concetto di “reiterazione” della violazione e dei criteri e modalità di accertamento della stessa, ragione per cui comunque l’apporto partecipativo del destinatario avrebbe dovuto essere quanto meno vagliato e valutato.

Ne consegue che il provvedimento del Comune del 19 luglio 2018 impugnato risulta viziato e deve essere annullato, e il carattere assorbente del vizio in esame giustifica l’assorbimento degli ulteriori motivi di impugnazione. In conseguenza dell’annullamento del suddetto provvedimento deve essere disposto, per invalidità derivata, l’annullamento anche del provvedimento prot. n. 409075 del 23 agosto 2018 con il quale il Comune si è limitato a differire la data di sospensione dell’attività, stabilendone la decorrenza dal 22 agosto 2018.

Le spese di lite devono essere compensate attesa la particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Paolo Nasini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO