Pubblicato il 20/07/2022

N. 10362/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09932/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9932 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da IO Stabile Energie Locali Scarl – C.S.E.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con GI VI S.p.A. (già CO Italia S.p.A. - mandataria), Co.L.Ser. VI S.c.r.r.l. - IO Nazionale Cooperative Pluriservizi Attività 360° della Rete Ferroviaria Italiana Società Cooperativa - IO Stabile G.I.S.A - Florida 2000 S.r.l. (mandanti), rappresentato e difeso dagli Avvocati Domenico Gentile, Prof. Carlo Malinconico, Alessandro Mannocchi e Adriano Cavina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo sito in Roma, Via Virginio Orsini n. 19

contro

SI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- Dussmann ER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. con Siram S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avvocati Luca Raffaello Perfetti e Francesco Anglani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro Studio sito in Roma, Via Vittoria Colonna n. 39;
- IO Leonardo VI e Lavori - Società Cooperativa Consortile Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. con CPL Concordia Soc. Coop., PH Facility S.r.l. e SOF S.p.A., non costituito in giudizio;
- Cipea & Cariiee - Co.Ed.A. - Unifica – (ora CONSORZIO NN SOC. COOP.) consorzio fra imprese di produzione edilizia, impiantistica ed affini soc. coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. con Arco Lavori Soc. Coop. Cons., Omnia Servitia S.r.l. e Clean ER S.r.l., rappresentato e difeso dagli Avvocati Prof. Giampaolo Rossi, Michele Rosario Luca Lioi e Francesco Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- EA ER Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. con Geico Lender S.p.A., Combustibili Nuova Prenestina S.p.A., Gruppo EFC S.p.A., Hitrac engineering Group S.p.A., Simalt S.r.l. e S.N.A.M. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Avilio Presutti e Marco Laudani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo sito in Roma, Piazza San Salvatore in Lauro n. 10;

per l'annullamento

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:

- del provvedimento SI S.p.A. prot. n. 24510/2019 (doc. 1), trasmesso via PEC in data 28 giugno 2019, con il quale è stata disposta l’esclusione del RTI GI VI S.p.A. (già CO Italia S.p.a.) - IO Stabile Energie Locali S.c.a.r.l. – Co.L.Ser. VI S.c.r.r.l. - IO Nazionale Cooperative Pluriservizi Attività 360° della Rete Ferroviaria Italiana Società Cooperativa – IO Stabile G.I.S.A – Florida 2000 S.r.l. (di seguito, “RTI GI - C.S.E.L.”) dalla “ Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti di ricerca – ID-1299, lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16 ”;

- del provvedimento SI S.p.A. prot. n. 24512/2019 (doc. 2), trasmesso via PEC in data 28 giugno 2019, con il quale è stata disposta l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate dal RTI GI VI in sede di gara;

- della nota SI S.p.A. prot. n. 25585/2019 (doc. 3), trasmessa a C.S.E.L. via PEC in data 8 luglio 2019, con la quale SI S.p.A. ha comunicato ad ANAC l’esclusione del RTI GI VI ai fini dell’inserimento delle imprese facenti parte del Raggruppamento nel casellario informatico dell’Autorità;

- per quanto possa occorrere, della nota SI S.p.A. prot. n. 23283/2019 (doc. 4), trasmessa via PEC in data 20 giugno 2019, con la quale si comunicava l’avvio del procedimento volto all’esclusione del RTI GI – EL e della nota SI S.p.A. prot. n. 24077/2019 con cui è stata rigettata la richiesta di proroga del termine dell’avviato procedimento;

- in subordine, per quanto possa occorrere, del bando di gara (doc. 5) e in particolare del punto III.2.1; del disciplinare di gara (doc. 6) e in particolare degli artt. 4.1 e 6; dell’allegato 1 al disciplinare recante “modello di dichiarazioni” (doc. 7); dello schema di convenzione e dell’art. 11 delle relative condizioni generali (doc. 8), per le ragioni e nei termini di cui in narrativa;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale a quelli suindicati, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente sulla sfera giuridico patrimoniale della ricorrente.

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:

- della comunicazione SI S.p.A. prot. n. 36446/2019 del 9 ottobre 2019 (doc. 14), con la quale la ricorrente è stata informata dell’aggiudicazione del lotto n. 8 della “ Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti di ricerca – ID-1299 ” (Gara FM4) in favore del RTI NN SOC. COOP (già Cipea & Cariiee Co.ED.A. Unifica Soc. Coop) | Arco Lavori Soc. Coop. Cons. | Omnia Servitia S.r.l. | Clean ER S.r.l., e del relativo provvedimento di aggiudicazione;

- della comunicazione SI S.p.A. prot. n. 36884/2019 del 11 ottobre 2019 (doc. 15), con la quale la ricorrente è stata informata dell’aggiudicazione del lotto n. 11 della Gara FM4 in favore del RTI EA ER Soc. Cons. a r.l. |Geico Lender S.p.A. | Combustibili Nuova Prenestina S.p.A. | Gruppo EFC S.p.A. | Hitrac Engineering Group S.p.A. | Simalt S.r.l. | S.N.A.M. S.r.l., e del relativo provvedimento di aggiudicazione;

- della comunicazione SI S.p.A. prot. n. 36474/2019 del 9 ottobre 2019 (doc. 16), con la quale la ricorrente è stata informata dell’aggiudicazione del lotto n. 16 della Gara FM4 in favore del RTI Dussmann ER s.r.l. | Siram S.p.A., e del relativo provvedimento di aggiudicazione;

- per quanto possa occorrere, di tutti i verbali di gara, per le ragioni di cui in narrativa;

- della nota ANAC prot. 77810 del 4 ottobre 2019 (doc. 17), con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio per l’iscrizione della ricorrente nel casellario dell’Autorità a seguito dell’esclusione dalla Gara FM4 e in virtù di una presunta falsa dichiarazione, per le ragioni di cui in narrativa;

- per quanto possa occorrere, della nota ANAC prot. 7149 del 12 settembre 2019 (doc. 18), con cui l’ANAC ha, tra l’altro, chiesto a SI di spiegare le motivazioni per cui l’esclusione della ricorrente dalla Gara FM4 e la conseguente segnalazione fossero state disposte solo in relazione all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 e non anche alla luce del medesimo art. 38, lett. m-quater), per le ragioni di cui in narrativa;

- nonché per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento alla ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia dei contratti, ove medio tempore stipulati.

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INCIDENTALE DI TE CE RL:

- della nota 28 giugno 2019 prot. 24510/2019 della SI s.p.a. e degli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso introduttivo nella parte in cui non dispongono l’esclusione della ricorrente anche per i motivi in diritto di seguito esposti.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI DEL RICORSO INCIDENTALE DI TE CE RL:

- della nota SI prot. n. 34377/2019 del 26 settembre 2019 (conosciuta il 4 novembre 2020) indirizzata ad A.N.A.C. – Autorità Nazionale Anticorruzione avente ad oggetto “ Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti ed istituti di ricerca – ID 1299” – Riscontro alla Vs. Nota n. NU/USAN/19/55142_55278_55279_55281_55282/vl ”;

- di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente, ivi compresi tutti gli atti (non conosciuti) adottati da SI s.p.a. in relazione alle verifiche svolte ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f e m-quater) del d.lgs. n. 163/2006;

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INCIDENTALE DEL CONSORZIO NN:

- del provvedimento SI S.p.A. prot. n. 24510/2019, nella parte in cui non dispone l’esclusione del RTI GI VI S.p.A. (già CO Italia S.p.a.) - IO Stabile Energie Locali S.c.a.r.l. – Co.L.Ser. VI S.c.r.r.l. - IO Nazionale Cooperative Pluriservizi Attività 360° della Rete Ferroviaria Italiana Società Cooperativa – IO Stabile G.I.S.A – Florida 2000 S.r.l. (di seguito, “RTI GI - C.S.E.L.”) dalla Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle istituzioni universitarie pubbliche ed agli enti di ricerca – ID-1299, lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16 – anche per gli ulteriori motivi di esclusione che si diranno appresso;

- per quanto possa occorrere, della nota SI S.p.A. prot. n. 23283/2019, con la quale si comunicava l’avvio del procedimento volto all’esclusione del RTI GI – EL nella parte in cui non sono stati contestati gli ulteriori motivi di esclusione che si diranno appresso;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale a quelli suindicati, ancorché incognito.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI DEL RICORSO INCIDENTALE DI CONSORZIO NN:

- della nota SI, prot. n. 34377/2019 del 26 settembre 2019, mai comunicata al IO IN Soc. Coop, nella parte in cui argomenta le ragioni per le quali l’esclusione dell’RTI GI VI S.p.a. (già CO Italia S.p.a.) – IO Stabile Energie Locali S.c.a.r.l. – Co.L.Ser. VI S.c.r.r.l. - IO Nazionale Cooperative Pluriservizi Attività 360° della Rete Ferroviaria Italiana Società Cooperativa – IO Stabile G.I.S.A – Florida 2000 S.r.l. (di seguito, “RTI GI - C.S.E.L.”) dalla Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni (ID-1299, lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16) , è stata disposta solo per violazione delle norme anticoncorrenziali, e non anche per il fatto che l’offerta del raggruppamento GI è stata formulata in modo non autonomo, ma influenzato dalla società TI, partecipante alla gara con una controllata – la società IT - in raggruppamento con altro consorzio concorrente - NS, ossia per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del d.lgs. 163/2006.

Visti il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti, nonché i ricorsi incidentali e i relativi motivi aggiunti, oltre ai rispettivi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SI S.p.A. e delle società controinteressate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2022 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) I FATTI DI CAUSA

Con bando di gara pubblicato in G.U.U.E. n. S-058-097604 del 22 marzo 2014, SI S.p.A., (di seguito, “SI” o “Stazione appaltante”) ha indetto, ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006, la “ Gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche e agli Enti ed Istituti di Ricerca – ID1299 ” (di seguito, “Gara FM4”).

La Gara FM4:

- è suddivisa in 18 lotti geografici, di cui 14 ordinari e 4 accessori.

- ha ad oggetto una convenzione di durata di due anni per i lotti ordinari e di un anno (prorogabile per un altro anno) per i lotti accessori, fermo restando che la durata dei singoli contratti (da sottoscrivere in esecuzione di ciascuna convenzione) è invece fissata tra i quattro e i sei anni;

- è basata sul criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi in relazione all’offerta tecnica (cui era attribuibile un punteggio massimo di 60 punti su 100) e all’offerta economica (cui era attribuibile un punteggio massimo di 40 punti);

- il termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara è scaduto il 7 luglio 2014 (i termini di presentazione delle offerte tecniche ed economiche sono invece scaduti rispettivamente il 12 marzo 2015 e il 19 aprile 2016).

GI VI, denominata CO Italia S.p.A. all’epoca dell’indizione della gara (di seguito, per comodità d’esposizione, solo “GI VI”), ha partecipato alla Gara FM4 in qualità di mandataria di un RTI costituito da plurime mandanti, tra le quali IO Stabile Energie Locali S.c.a.r.l. (di seguito, “EL”), odierno ricorrente.

Il RTI GI-EL è risultato primo graduato nei lotti ordinari nn. 8 e 10 e, a seguito dell’esclusione dalla gara di NI, anche nel lotto ordinario n. 11 e nel lotto accessorio n. 16.

Successivamente, in data 9 maggio 2019, all’esito di apposita istruttoria avviata nel 2017, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito “CM”) ha notificato a SI il provvedimento conclusivo del procedimento n. I/808. Con tale provvedimento l’CM ha accertato che GI VI e EL (rispettivamente mandataria e mandante dell’RTI GI-EL) avevano “ posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), e consistente in un’intesa unica, complessa e articolata avente ad oggetto la ripartizione dei lotti posti a gara in relazione alla procedura ad evidenza pubblica per la fornitura su tutto il territorio nazionale dei servizi di facility management (quarta edizione, gara FM4) ”.

L’CM ha sanzionato non soltanto GI VI e EL (entrambe espressione dell’RTI GI-EL), ma anche TI S.p.A. e le seguenti ulteriori società (a ciascuna delle quali corrispondeva uno specifico RTI partecipante alla Gara FM4):

- IO Nazionale VI Società Cooperativa (NS);

- NI Idea S.p.A. (NI);

- AN Facility Management S.p.A. (AN, nel provvedimento anche MFM, poi divenuta Rekeep);

- RO GE S.p.A. (RO).

Più in particolare, il provvedimento sanzionatorio dell’CM accertava:

- una prima (e principale) intesa ripartitoria riguardante quattro imprese (in particolare NS, MFM, NI e RO), secondo uno schema di offerte “a scacchiera” volto a consentire ai quattro RTI capeggiati da queste quattro imprese di aggiudicarsi il maggior numero possibile di lotti in assenza di effettivo confronto competitivo;

- una contro-intesa parallela (in larga parte ignota alle quattro imprese sopra menzionate) di fatto esistente tra l’RTI GI-EL e la società TI S.p.A., società quest’ultima indirettamente presente sia nell’RTI NS (attraverso il controllo totalitario della mandante IT) che nell’RTI GI-EL (attraverso una partecipazione sociale nella società GE IN del consorzio EL, quest’ultimo figurante tra le mandanti di GI VI). Lo scopo di tale intesa parallela – in larga parte orchestrata da TI S.p.A. – era sostanzialmente quello di sottrarre alcuni lotti ai quattro RTI ideatori dell’intesa ripartitoria “principale”.

Nel dettaglio, in base alla prospettazione accusatoria di CM, GI VI si sarebbe inserita nella vicenda in un secondo momento rispetto all’intesa principale, agendo peraltro in modo indipendente e conflittuale rispetto all’intesa di base al fine di poter fruire, sotto la regia di TI S.p.A., di una parte del programma spartitorio delineato dai primi quattro partecipanti all’intesa.

Grazie al legame con il gruppo TI, infatti, il RTI GI-EL – sempre in base alla prospettazione accusatoria di CM – sarebbe riuscito ad arrivare primo in graduatoria nel lotto 10 di Roma Centro in sostituzione di RO all’insaputa (e in danno) di quest’ultimo, nonché nel lotto 8. Si tratta, nel caso del lotto 8, dell’unico lotto in cui l’RTI GI-EL ha presentato offerta in sovrapposizione con l’altra RTI del gruppo TI (ovvero l’RTI NS) e del lotto di minore importo in assoluto, che l’RTI NS avrebbe comunque dovuto cedere anche laddove fosse arrivata prima in graduatoria.

Sulla base di tali rilievi dell’CM (sfociati in apposito provvedimento sanzionatorio), con nota prot. n. 23283/2019 del 20 giugno 2019, SI comunicava al RTI GI-EL l’avvio del procedimento per l’esclusione dalla gara relativamente ai Lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16, ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, con assegnazione di un termine di giorni 6 (sei) per il relativo riscontro.

In data 25 giugno 2019, il RTI GI-EL ha trasmesso una richiesta di proroga del termine assegnato, ritenendolo incongruo.

Con successiva nota prot. n. 24077/2019 del 26 giugno 2019, SI, ritenendo congruo il termine assegnato, ha respinto l’istanza di proroga, evidenziando peraltro che la formale comunicazione di avvio del procedimento non era neppure dovuta in relazione al provvedimento di esclusione dalla gara.

Sempre in data 26 giugno 2019, GI VI produceva deduzioni difensive, alle quali peraltro allegava il ricorso giurisdizionale nel frattempo proposto avverso la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione.

Con nota prot. n. 24510/2019 del 28 giugno 2019, SI – spirato il termine assegnato all’operatore per la produzione di memorie e documenti – adottava il provvedimento di esclusione del RTI GI-EL dalla Gara FM4 per i lotti 5, 8, 10, 11, 15 e 16. In pari data, con nota prot. n. 24512/2019, SI disponeva anche l’escussione delle relative garanzie provvisorie.

Tanto il provvedimento di esclusione quanto l’atto di escussione delle garanzie provvisorie venivano impugnati da EL con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

Successivamente, nelle more del presente giudizio incardinato da EL, all’esito di parallelo ed ulteriore gravame interposto dalla stessa EL avverso il provvedimento sanzionatorio dell’CM, con sentenza n. 8765 del 27 luglio 2020 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) – rilevata l’insussistenza di un adeguato corredo probatorio a sostegno del prospettato illecito anti-concorrenziale di GI VI e EL – annullava la sanzione irrogata dall’CM.

In pendenza dell’appello successivamente proposto da CM avverso la surriferita sentenza del TAR Lazio n. 8765 del 2020, il Collegio sospendeva il presente giudizio “ ai sensi dell’art. 337, comma 2, c.p.a., in attesa della definizione di quello pendente innanzi al Consiglio di Stato sulla questione pregiudiziale della legittimità del provvedimento sanzionatorio dell’CM ”.

Con successiva sentenza d’appello n. 3570 pubblicata in data 9 maggio 2022, il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, confermava la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva annullato la sanzione irrogata dall’CM a carico di EL, ribadendo quindi l’inesistenza di qualsiasi illecito anticoncorrenziale a carico dell’odierna ricorrente.

B) I GRAVAMI PRINCIPALI ED INCIDENTALI SOLLEVATI NEL PRESENTE GIUDIZIO

Chiariti i fatti di causa, corre l’obbligo di riassumere in estrema sintesi i plurimi gravami (sia principali che incidentali) proposti dalle parti avverso gli atti della Gara FM4.

B.1) IL RICORSO INTRODUTTIVO DI EL

Con il ricorso introduttivo EL impugna plurimi provvedimenti della stazione appaltante (in particolare il provvedimento di avvio del procedimento di esclusione dalla gara, il successivo provvedimento di esclusione, il provvedimento di escussione delle garanzie provvisorie e la nota con cui SI ha comunicato all’ANAC l’esclusione del ricorrente) sulla scorta dei seguenti motivi:

(I) “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost., nonché artt. 9 e 10 Legge n. 241/1990, per manifesta violazione del diritto di difesa e del contraddittorio procedimentale. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta la violazione del diritto di difesa endo-procedimentale di EL, in quanto SI avrebbe colpevolmente ignorato qualsiasi apporto difensivo di EL, a cui è stato concesso un termine di difesa (pari a 3 soli giorni lavorativi) palesemente incongruo, così come incongrua sarebbe - sempre ad avviso di parte ricorrente - la pretesa di SI di ottenere (ai fini della revoca del provvedimento di esclusione) la dimostrazione di misure di self cleaning anteriori (anziché posteriori) alla data di partecipazione alla gara;

(II) “ Violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 1, lett f), del D. Lgs. n.163/2006. Eccesso di poter per contraddittorietà, manifesta irragionevolezza ”. Con tale motivo, parte ricorrente lamenta l’illegittimità della scelta di SI di fondare l’esclusione di EL sul mero presupposto oggettivo del provvedimento sanzionatorio di CM, provvedimento che non è mai stato confermato in sede giurisdizionale e al quale SI si è acriticamente associata in assenza di quella autonoma valutazione dei fatti che, invece, sarebbe imposta dalla legislazione nazionale ed euro-unitaria in materia;

(III) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett f del D. Lgs. n.163/2006. Eccesso di poter per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ”. Con tale motivo, parte ricorrente ribadisce il difetto di istruttoria che inficia i provvedimenti gravati, ritornando quindi sull’acritico recepimento delle conclusioni dell’CM e sulla colpevole omessa valutazione di quei fatti che – sempre ad avviso della ricorrente – comproverebbero l’estraneità dell’RTI GI-EL a qualsiasi intesa anti-concorrenziale;

(IV) “ Violazione e falsa applicazione dell’art.38, comma 2, n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art.8, lett. “r” e “s”, del D.P.R. n.207/2010. Eccesso di poter per difetto di istruttoria, irragionevolezza, contraddittorietà ”. Con tale motivo, parte ricorrente nega che il RTI GI-EL abbia dichiarato il falso in sede di partecipazione alla gara (allorquando ha escluso qualsiasi pratica restrittiva della concorrenza), atteso che “ EL non poteva certo essere onerata di autoaccusarsi di un illecito che non solo non ha commesso, ma il cui accertamento è stato avviato addirittura quattro anni dopo (sarebbe come procedere all’esclusione per falsa dichiarazione di un concorrente che non abbia dichiarato di aver commesso un reato prima di sapere di essere indagato) ”. Al riguardo, parte ricorrente inserisce un sotto-motivo diretto a censurare in via subordinata il bando di gara (nella parte in cui onera i partecipanti di dichiarare, a pena di esclusione per mendacio, l’esistenza di presunti illeciti anticoncorrenziali), sull’assunto che tale previsione del bando introdurrebbe surrettiziamente un “ automatismo escludente per il caso di sopravvenuto accertamento di illecito antitrust ”;

(V) “ Illegittimità derivata dei provvedimenti consequenziali di incameramento della polizza fideiussoria e di segnalazione all’Anac della (presunta) falsa dichiarazione; eccesso di potere per insussistenza dei presupposti di fatto, violazione degli artt. 6 e 38 e dell’art. 75, d.lgs. n. 163/2006 ”. Con tale motivo, parte ricorrente si limita a denunziare l’illegittimità derivata (per gli stessi motivi sopra elencati riferiti al provvedimento di esclusione) dei consequenziali provvedimenti di escussione delle cauzioni provvisorie e di segnalazione all’ANAC.

B.2) IL RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI DI EL

Con ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha impugnato per illegittimità derivata:

- la nota con cui l’ANAC ha chiesto a SI di spiegare le motivazioni per cui l’esclusione della ricorrente dalla Gara FM4 (e la conseguente segnalazione) fossero state disposte soltanto in relazione all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 (ovvero per grave errore professionale) e non anche in relazione all’art. 38, lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006 (ovvero per l’esistenza di un unico centro decisionale dietro l’RTI GI VI e TI S.p.A.);

- la nota ANAC prot. 77810 del 4 ottobre 2019, con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio per l’iscrizione della ricorrente nel casellario dell’Autorità a seguito dell’esclusione dalla Gara FM4;

- i provvedimenti di aggiudicazione emessi in pendenza di giudizio (a seguito di scorrimento della graduatoria) in favore degli altri operatori economici della Gara FM4 risultati estranei alle accuse dell’CM, in particolare il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 8 in favore dell’RTI IO IN, il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 11 in favore dell’RTI EA ER e il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 16 in favore dell’RTI Dussmann, tutto ciò con contestuale domanda di reintegrazione in forma specifica mediante subentro di parte ricorrente nella titolarità dei contratti medio tempore stipulati con le suddette contro-interessate.

Peraltro, con specifico riferimento alle due note ANAC sopra menzionate, secondo parte ricorrente l’illegittimità non è soltanto derivata ma anche autonoma, atteso che l’ANAC ha avviato il procedimento di iscrizione di EL nel casellario informatico per motivi diversi da quelli su cui è basata l’esclusione, ovvero per una presunta falsa dichiarazione sul requisito di partecipazione ex art. 38, lett. m-quater), d.lgs. n. 163 del 2006 (anziché sul requisito di partecipazione ex art. 38, lett. f, d.lgs. n. 163 del 2006).

B.3) I RICORSI INCIDENTALI DI TE CE E DEL CONSORZIO NN

Successivamente, con due distinti ricorsi incidentali, le contro-interessate aggiudicatarie EA ER RL e IO IN hanno impugnato il provvedimento di esclusione di EL nella parte in cui lo stesso ha omesso di indicare – quale ulteriore motivo di esclusione (in aggiunta al grave errore professionale ex art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006) – i seguenti motivi escludenti:

- il fatto che il RTI GI-EL abbia formulato, in base a quanto emerge sempre dal provvedimento sanzionatorio dell’CM, un’offerta inautentica orchestrata con altri operatori, con ciò inverando la fattispecie escludente dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. 163/2006 (a rigore del quale vanno esclusi quegli operatori economici “ che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ”);

- il fatto che TI S.p.A. sia stata contemporaneamente presente, più o meno direttamente, in ben due RTI partecipanti alla stessa gara (in particolare il RTI GI-EL e il RTI NS), con ciò inverando la fattispecie escludente dell’art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006 (a rigore della quale “ è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti ”).

B.4) I MOTIVI AGGIUNTI DEI RICORSI INCIDENTALI DI TE CE E DEL CONSORZIO IN

Con successivi motivi aggiunti svolti ad integrazione dei rispettivi ricorsi incidentali, EA ER RL e IO IN hanno poi gravato la nota con cui SI ha comunicato all’ANAC – a valle della sentenza del TAR Lazio con cui è stata annullata la sanzione CM inflitta a EL – che non è possibile imputare a quest’ultima il diverso motivo di esclusione ex art. 38, comma 1, lettera m) quater, del d.lgs. n. 163 del 2006.

B.5) LE COTITUZIONI IN GIUDIZIO DI CONSIP S.P.A. E DELLE CONTROINTERESSATE

Avverso il ricorso introduttivo e i ricorsi incidentali, così come integrati dai rispettivi motivi aggiunti, si sono costituite in giudizio SI S.p.A. ed ANAC, instando per il rigetto dei gravami.

Si è altresì costituita in giudizio in qualità di controinteressata – oltre alle ricorrenti incidentali EA ER ed IN – anche la Dussmann ER.

Ciò premesso, all’udienza pubblica del 13 luglio 2022 la difesa della ricorrente incidentale EA ER ha chiesto al Collegio di emettere una “ pronuncia parziale sulla censura relativa alla dedotta inaffidabilità del ricorrente principale, formalmente dedotta come motivo di impugnazione incidentale, poiché, trattandosi di censura diretta ad incidere sul ricorso principale, deve essere trattata in via logicamente pregiudiziale” (cfr. verbale udienza 13 luglio 2022). La ricorrente principale si è opposta.

Sempre nell’udienza pubblica del 13 luglio 2022, il Collegio – constatata la rituale riassunzione del presente giudizio a seguito della pubblicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 3570/2022 che si è pronunziata sulla sanzione CM posta alla base degli atti avversati nella presente controversia, nonché rilevata la richiesta di SI di deposito della sentenza nei termini ex art. 120, comma 9, c.p.a. – ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

In limine litis , quanto all’ultima richiesta della ricorrente incidentale EA ER di una “ pronuncia parziale sulla censura relativa alla dedotta inaffidabilità del ricorrente principale, formalmente dedotta come motivo di impugnazione incidentale”, tenuto conto che il Collegio intende accogliere il gravame proposto dalla ricorrente principale nei limiti sotto indicati, si anticipa sin d’ora che i motivi di doglianza articolati con il ricorso incidentale saranno compiutamente delibati, risultando quindi soddisfatta l’esigenza di EA ER di una puntuale pronunzia sugli stessi.

Per ragioni di coerenza sistematica il Collegio ritiene opportuno scrutinare il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti subito dopo aver completato l’esame delle ragioni di accoglimento del gravame proposto dalla ricorrente principale.

SUL RICORSO INTRODUTTIVO DI EL E SUI RELATIVI MOTIVI AGGIUNTI

Con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti parte ricorrente insorge dapprima avverso il provvedimento di esclusione di EL e poi contro i consequenziali provvedimenti di aggiudicazione delle contro-interessate e di escussione delle garanzie provvisorie, nonché contro vari atti endo-procedimentali ad essi collegati ( in primis l’atto di segnalazione all’ANAC e l’atto con cui l’ANAC ha avviato il procedimento di iscrizione di EL nel registro informatico).

Il Collegio rileva che il vizio sostanziale denunziato con il secondo e il terzo motivo del ricorso introduttivo - successivamente riproposto a titolo di illegittimità derivata con i motivi aggiunti - sia fondato.

Ciò – lo si ribadisce nuovamente – rende indispensabile esaminare tutti i motivi di gravame spiegati con i ricorsi incidentali, sui quali il Collegio si soffermerà subito dopo aver esaminato le ragioni per cui va accolto il gravame di EL.

Come preannunciato, ad avviso del Collegio merita di essere positivamente apprezzata la censura sostanziale – avente efficacia assorbente rispetto a tutte le altre doglianze – con cui EL lamenta che SI ha aderito acriticamente – in fase di esclusione del RTI GI-EL dalla gara FM4 – alla tesi accusatoria contenuta nel provvedimento CM, così finendo per ignorare colpevolmente i plurimi indizi attestanti la totale estraneità di EL rispetto a qualsiasi intesa anti-concorrenziale.

Sul punto, il Collegio ritiene di dover valorizzare l’accurata ed approfondita istruttoria già svolta dal Consiglio di Stato nell’ambito del parallelo giudizio incardinato avverso la sanzione CM, sanzione su cui poggiano tutti gli atti avversati nel presente giudizio inerente la legittimità dell’esclusione di EL dalla gara FM4.

La summenzionata sentenza n. 3570 resa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato in data 9 maggio 2022 ha accertato, infatti, che:

- l’CM ha “ raccolto indizi gravi, precisi e concordanti di un coordinamento illecito ” soltanto “ tra alcune delle imprese partecipanti alla gara CONSIP FM4 ” (cfr. punto 9);

- se da un lato è indiziariamente indubbio che alcuni degli RTI partecipanti alla gara FM4 abbiano concertato un’intesa restrittiva della concorrenza, dall’altro lato è anche vero, però, che lo stesso discorso non può farsi per il RTI GI-EL “ in quanto gli elementi raccolti sul suo comportamento economico non consentono neppure di formulare una presunzione di concertazione ” (cfr. punto 10).

Più nel dettaglio, quanto agli elementi corroborativi dell’estraneità del RTI GI-EL all’intesa anticoncorrenziale, la summenzionata sentenza del Consiglio di Stato ha acclarato (cfr. punto 10.1) “ che l’ATI COFELY-EL: - si è aggiudicata il lotto 8 (per il quale NS aveva concorso con offerta che si sarebbe collocata al II posto) ed il lotto 10 (con RO al II posto), mentre i tutti gli altri casi (lotti 5, 11, 15 e 16) si è collocata al II posto; - ha presentato offerte per sei lotti, quindi per un numero maggiore di quelli aggiudicabili; - con le sue offerte si è sempre sovrapposta alle altre Parti dell’intesa principale, e segnatamente: nel lotto 5, con MANUTENCOOP, arrivando seconda; nel lotto 8, con NS, vincendo; nel lotto 10, con ROMEO, vincendo; nel lotto 11, con MANITAL e MANUTENCOOP, arrivando seconda; nel lotto n. 15, con MANUTENCOOP, arrivando seconda; nel lotto 16, con MANITAL, arrivando seconda; - per dimostrare il grado di competitività delle offerte, sul piano tecnico ed economico, ha prodotto una consulenza economica a cura del professor -OMISSIS- nel corso del procedimento e del professor -OMISSIS-, nel giudizio di primo grado, rispetto al quale l’Autorità non ha mosso significative controdeduzioni; - laddove ha vinto, ha raggiunto tale risultato grazie al punteggio dell’offerta tecnica e non del ribasso economico (sul lotto 10, l’offerta economica di ROMEO era più aggressiva; anche sul lotto n. 8, il punteggio economico riportato dal NS era superiore); - laddove non ha vinto (lotti 5, 11, 15 e 16), si è classificata al secondo posto in graduatoria, con scarti minimi, dunque con la presentazione di offerte aggressive (sul lotto 11, vinto da MANITAL, come si vedrà, COFELY–EL ha presentato un’offerta economica risultata migliore); - in ogni caso, tenuto conto dei limiti di fatturato, sarebbe stato possibile presentare offerta al più per un solo lotto ulteriore ”.

Quanto invece ai restanti indizi di colpevolezza del RTI GI-EL, la summenzionata sentenza del Consiglio di Stato ha acclarato che essi “ appaiono privi di gravità e di precisione, alcuni non sono neppure pertinenti rispetto al thema probandum” (cfr. punti 10.2, 10.3 e 10.4 della sentenza sopra richiamata).

In particolare, il Giudice d’appello (cfr. ancora punti 10.2, 10.3 e 10.4) ha rilevato che:

- “ quanto ai rapporti con TI, è emerso che GE IN, oltre a detenere una partecipazione minima (lo 0,1%) nel consorzio EL, non era stata neppure indicata quale consorziata esecutrice di EL, né ha mai avuto subappalti o lavori assegnati da parte di EL. A riprova del suo ruolo marginale, va richiamata anche la mail interna, depositata in primo grado (doc. 15), dove si legge: “ [ GE IN] Non ha nessun organo esecutivo all'interno del consorzio EL e non è una società che farà alcunché per FM4 ”)”.

- “ l’Autorità non spiega perché GE IN avrebbe agevolato un’interazione tra EL e TI, mentre ciò non sarebbe accaduto con riferimento ad altra società che ne deteneva invece le quote societarie (DUSSMANN, ad esempio, ritenuta estranea alla vicenda)”;

- “ il documento inviato nel febbraio del 2017 ad un consulente esterno di EL da un dirigente TI ‒ peraltro, 3 anni dopo l’indizione della Gara FM4, dopo che la gara si era conclusa e dopo che il NS non aveva confermato le offerte ‒ appare privo di incidenza probatoria. Oltre ad apparire, come nota il giudice di primo grado, come «una sorta di griglia con alcuni spazi compilati, di assai difficile decifrazione, per giunta non sottoscritto da nessuna delle due parti, idoneo a dare adito a nulla di più che a mere congetture», il punto è che il significato di tale documento appare del tutto equivoco. L’annotazione ivi contenuta ‒ secondo cui «in caso di aggiudicazione del lotto 10 la quota EL sarebbe salita al 50%» ‒ ha un oggetto giuridicamente impossibile, stante il contrasto con la nota regola imperativa di immodificabilità dell’offerta, che si fatica a pensare non fosse conosciuto da esperti operatori del settore ”;

- “ il preteso carattere sovrabbondante del raggruppamento COFELY-EL è smentito dalle esaustive spiegazioni fornite in giudizio per cui nessuno dei partecipanti al raggruppamento possedeva i requisiti per poter partecipare alla gara singolarmente. NG aveva necessità di associarsi ad imprese di pulizia, le quali a loro volta avevano l’esigenza di associarsi a imprese con fatturato in manutenzione degli impianti (il disciplinare prevedeva un fatturato superiore ai 200 milioni di euro in servizi pulizia e di oltre 100.000 di euro in servizi di manutenzione degli impianti)”;

- “ un’ultima notazione riguardo al «bigliettino rosa» in cui veniva indicato, fra i nomi di esponenti delle imprese colluse, quello dell’ingegnere -OMISSIS-, direttore commerciale di CO fino a marzo 2014, dimessosi peraltro al tempo della preparazione delle offerte di gara. Ebbene, proprio con riguardo all’ex direttore commerciale di CO (indagato dalla Procura romana per i reati di cui agli artt. 110 e 353 c.p., perché, in concorso con altri, avrebbe in ipotesi turbato la gara FM4 mediante collusioni consistite in accordi preordinati alla ripartizione dell’oggetto dei lavori banditi), il GIP presso il Tribunale Ordinario di Roma, con provvedimento emesso in data 29 maggio 2020, ha disposto l’archiviazione, motivando che «del bigliettino di cui ha parlato -OMISSIS-, l’indagato -OMISSIS- […] ha ammesso la paternità ma ha smentito il senso del contesto riferito dal -OMISSIS-, con il quale ha precisato di essere in pessimi rapporti»; aggiungendo che «non è vero quello che dice -OMISSIS- con riguardo a possibili accordi di FM4 e al contenuto dei biglietti prodotti. -OMISSIS- mi disse (chiese) chi fosse il titolare del potere decisionale delle più grandi società che operano nel settore FM4 nel corso di un colloquio, io scrissi il bigliettino in cui indicai quelli che a mia conoscenza erano titolari del potere decisionale di quelle società. Esclusi di conoscere accordi tra costoro». Va rimarcato che il predetto ridimensionamento del significato dell’annotazione dei nomi sul c.d. bigliettino rosa (in ragione dell’esito delle indagini penali nei confronti dell’ingegnere -OMISSIS-) ‒ mentre non esclude affatto la significatività dell’apporto conoscitivo dell’impresa collaborante nel procedimento amministrativo, in ragione della riconosciuta attendibilità della chiamata in correità ‒ non può che inficiare l’incidenza probatoria della menzionata evidenza rispetto all’ATI COFELY-EL ”.

Le conclusioni a cui è giunto il Consiglio di Stato nel giudizio d’impugnazione della sanzione CM militano chiaramente, quindi, nel senso dell’assenza di prove della partecipazione del RTI GI-EL all’illecito anticoncorrenziale.

Ma ciò che più rileva nel presente giudizio è che tali conclusioni gettano luce sul difetto di motivazione che affligge il provvedimento di esclusione dalla gara avversato nel presente giudizio.

Tale provvedimento ruotava, infatti, intorno ad alcuni snodi motivazionali essenziali, consistenti in particolare nel rilevare che:

- il provvedimento sanzionatorio adottato dall’CM “ non contiene profili di macroscopica illogicità che consentano, nel caso di specie, alla Stazione appaltante di discostarsi dalle sue conclusioni ” (cfr. pagg. 5 e 6 del provvedimento di esclusione dalla gara);

- “ seppure le offerte presentate dal RTI GI VI S.p.A. (già CO Italia S.p.A.) mostrano sovrapposizioni con quelle dei quattro operatori coinvolti, la partecipazione di quest’ultimo si inserisce appieno nel disegno collusivo anche in considerazione delle connessioni tra i soggetti membri del Raggruppamento e il gruppo TI ”.

In sintesi, SI da un lato riteneva di non doversi discostare dalle conclusioni dell’CM, ma dall’altro lato ne ammetteva implicitamente l’intrinseca debolezza nel momento in cui rilevava l’assenza di sovrapposizioni tra il RTI GI-EL e gli altri quattro operatori in fase di offerta, debolezza che SI riteneva di poter superare soltanto alla luce “ delle connessioni tra i soggetti membri del Raggruppamento GI e il gruppo TI” , connessioni che, però, come emerge dalla summenzionata sentenza n. 3570/2022 del Consiglio di Stato, sono tutt’altro che dimostrative della partecipazione del RTI GI-EL all’intesa anti-concorrenziale .

In ciò si annida, pertanto, il difetto di motivazione che affligge tutti gli atti lesivi – sfociati nell’esclusione di EL dalla gara FM 4 – impugnati con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti.

Appare fondata, quindi, sia la censura con cui parte ricorrente lamenta l’adesione acritica di SI alle conclusioni contenute nel provvedimento sanzionatorio dell’CM (cfr. secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo) sia la doglianza con cui viene lamentata l’insussistenza del mendacio, atteso che se non c’è prova dell’illecito antitrust, a fortiori non può esservi prova neppure dell’asserita falsa dichiarazione con cui tale illecito è stato negato.

Ritiene il Collegio che questi vizi sostanziali incidenti su tutti gli atti impugnati siano di per sé assorbenti e pienamente satisfattori, imponendo quindi l’accoglimento dei relativi gravami e il conseguente annullamento dei provvedimenti avversati, superfluo essendo l’esame delle ulteriori doglianze formali e procedimentali sollevate da EL (ivi inclusa quella della mancata conferma giurisdizionale della sanzione CM posta alla base del provvedimento di esclusione dalla gara e dell’atto di escussione della cauzione provvisoria).

SUI RICORSI INCIDENTALI DI TE CE E NN E SUI RELATIVI MOTIVI AGGIUNTI

Con i due ricorsi incidentali tempestivamente notificati e depositati da EA ER ed IN (entrambi logicamente subordinati rispetto all’accoglimento del ricorso introduttivo), le ricorrenti incidentali sono insorte avverso il provvedimento di esclusione di EL nella parte in cui lo stesso omette di indicare – quale ulteriore motivo di esclusione (in aggiunta al grave errore professionale sub specie di intesa anticoncorrenziale ex art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006) – i seguenti motivi escludenti:

- in primis il fatto che il RTI GI-EL abbia formulato, in base a quanto emerge sempre dal provvedimento sanzionatorio dell’CM, un’offerta inautentica orchestrata con altri operatori, con ciò inverando la fattispecie escludente dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. 163/2006 (a rigore del quale vanno esclusi quegli operatori economici “ che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ”);

- in secundis il fatto che TI S.p.A. sia stata contemporaneamente presente, più o meno direttamente, in ben due RTI partecipanti alla stessa gara (in particolare l’RTI GI-EL e l’RTI NS), con ciò inverando la fattispecie escludente dell’art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006 (a rigore della quale “ è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti ”).

Le fattispecie escludenti sopra denunziate sono state espressamente scartate da SI all’esito di apposita valutazione con nota prot. n. 34377/2019 trasmessa all’ANAC in data 26 settembre 2019.

A sostegno delle due doglianze sopra menzionate, le ricorrenti incidentali hanno sottoposto all’attenzione del Collegio, con memoria ex art. 73 cpa depositata in data 27 giugno 2022, la sopravvenuta sentenza del Consiglio di Stato n. 3572 del 2022, sentenza “gemella” rispetto a quella sopra richiamata n. 3570 del 2022 (ed infatti, mentre la sentenza n. 3570 del 2022 ha escluso la partecipazione del RTI GI-EL all’intesa anticoncorrenziale, viceversa la sentenza n. 3572 del 2022 ha acclarato la partecipazione del gruppo TI a tale intesa).

EA ER valorizza il fatto che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3572 del 2022 – nell’accertare la partecipazione del gruppo TI all’intesa anticoncorrenziale e per l’effetto confermare la sanzione CM irrogata a tale gruppo – ha anche acclarato (cfr. punto 14.1) che “ il “Gruppo TI” deve essere considerato un unico centro economico e decisionale, coerentemente non è possibile valutare atomisticamente gli atti di ciascuna società del gruppo ”.

Da ciò le ricorrenti incidentali fanno discendere che:

- “ essendo l’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006 rivolto a prevenire la contaminazione delle offerte (anche solo potenziale) … pacifica è la sussistenza della relativa causa di esclusione in capo al rti GI/EL (essendo incontrovertibile il controllo esercitato da TI su EL, e quindi su GI, per il tramite della propria controllata GE IN) ” (cfr. pagg. 2 e 3 della memoria di EA ER depositata in data 27 giugno 2022);

- “ pacifico è che il gruppo TI ha gareggiato su FM4 con la propria controllata IT, nella qualità di mandante dell’altro concorrente rti NS. Ciò avrebbe quindi impedito al gruppo TI di essere mandante e comunque di gareggiare con separata offerta per la medesima gara ai sensi dell’art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006 (che pone il divieto di partecipazione plurima). Sennonché, il gruppo TI (fatto anch’esso incontestato) prima della presentazione delle offerte per FM4, è “entrato” in altro raggruppamento perché, con altra società del proprio gruppo, GE IN, ha aderito a EL che, nella gara de qua, risulta essere la mandante dell’altro concorrente GI VI. Con la conseguenza che il gruppo TI ha svolto il ruolo (tassativamente vietato) di mandante di due distinti raggruppamenti concorrenti e comunque ha gareggiato con due offerte distinte in spregio al chiaro disposto di cui al comma 7, dell’art. 37, del d.lgs. 163/2006, con conseguente doverosità della relativa esclusione ” (cfr. pag. 3 della memoria di EA ER depositata in data 27 giugno 2022).

In sintesi, sostengono le ricorrenti incidentali che la sopravvenuta sentenza del Consiglio di Stato n. 3572 del 2022 – pur escludendo la partecipazione del RTI GI-EL all’intesa anticoncorrenziale – non scalfisce però la fondatezza delle due (distinte) cause di esclusione contestate al RTI GI-EL in sede di ricorso incidentale e di motivi aggiunti, id est la sussistenza di un unico centro decisionale del quale sarebbero state parti GI VI e EL (cfr. art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. 163/2006) e la partecipazione plurima alla gara ad opera del medesimo operatore (cfr. art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006).

Sennonchè, nessuna di queste due doglianze oggetto di ricorso incidentale appare meritevole di positiva valutazione per le ragioni qui sotto illustrate.

- Sulla prospettata necessità di escludere EL dalla gara ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. 163/2006

L’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che “ sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ”.

Al riguardo, corre l’obbligo di richiamare il consolidato insegnamento del Consiglio di Stato (cfr. ex pluribus recentemente Consiglio Stato, Sezione Quinta, 7 gennaio 2022, n. 48) secondo cui la summenzionata norma “ è l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione europea. Con la sentenza 19 maggio 2009 pronunciata nella causa C-538/07 SS s.r.l. la Corte di Giustizia della Comunità europea ha stabilito che “Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”. La sentenza della Corte aveva ad oggetto l’art. 34, ultimo comma, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che, a sua volta, riproduceva l'art. 10, comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994, n. 109); da quel momento, comunque, la normativa nazionale (riformulata nei termini riprodotti) è stata letta nel senso che una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia esso di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica ma solo se è accertato, anche in via presuntiva, che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate. La giurisprudenza nazionale si è, così, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla parentela tra i soci delle due società cfr. Cons. Stato, sez. V., 12 gennaio 2021, n. 393; quanto alla comunanza dell’organo di vertice tra le due imprese cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010; III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l’offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440; esclude, invece, l’unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente; Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6219 per il caso di indicazione di una stessa ditta subappaltatrice). In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39 l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69). La giurisprudenza ha poi affrontato in più occasioni la questione dell’esito cui deve pervenire il predetto accertamento, precisando che non è richiesta anche la prova che il collegamento tra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati di effettivo condizionamento dei contenuti delle offerte e, attraverso queste, dell’esito della gara, per essere quella delineata dal legislatore una fattispecie di “pericolo presunto” (secondo una terminologia di derivazione penalistica), tale per cui il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi attraverso il ragionamento che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 cod. civ. è la sola sussistenza dell’unicità del centro decisionale al quale siano riconducibili le offerte e non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2021, n. 6119; 5 agosto 2021, n. 5778 e le sentenze ivi citate tra le quali, in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2020, n. 2426; 22 ottobre 2018, n. 6010). Ciò in quanto la presente causa di esclusione svolge una “funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure di evidenza pubblica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959) ” .

In sintesi, quindi, la causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. n. 163 del 2006, insorge soltanto se (e nella misura in cui) esistono indizi gravi, precisi e concordanti dell’“ unicità del centro decisionale ” di due o più operatori partecipanti alla gara, unicità inferibile o da elementi strutturali degli assetti societari oppure dal contenuto coordinato delle offerte.

Inoltre, se da un lato è vero che non è richiesta né la prova del contenuto effettivamente coordinato delle offerte, né la prova degli effetti anti-concorrenziali concretamente consumatisi, dall’altro lato è anche vero, però, che ciò che non può assolutamente mancare è la prova dell’effettiva “ unicità del centro decisionale ”, unicità che non può coincidere – si badi bene – con il mero dato empirico dell’esistenza di rapporti di fatto tra due o più imprese partecipanti alla medesima gara (rapporti invero frequenti nel mondo economico-imprenditoriale e nella maggioranza dei casi assolutamente fisiologici).

Detto in altri termini, non ogni rapporto economico o di fatto esistente tra due imprese può assurgere ad “ unicità del centro decisionale ”, bensì soltanto quel particolare rapporto che – per le sue concrete peculiarità che lo contraddistinguono nella singola fattispecie – lascia ragionevolmente presumere il rischio qualificato di un’orchestrazione o contaminazione delle offerte.

Nel caso di specie, pertanto, il thema probandum è l’asserita unicità soggettiva sostanziale e decisionale del RTI GI-EL e del RTI NS.

Orbene, se è vero (come è vero) che questo è il thema probandum , è altrettanto vero che quanto accertato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3572 del 2022 – e cioè il fatto che le società del gruppo TI sarebbero un unico centro economico e decisionale – non basta a dimostrare ciò che deve essere dimostrato nel presente giudizio.

Il gruppo TI è infatti un soggetto giuridico terzo rispetto al RTI GI-EL e al RTI NS, sicchè l’unicità delle realtà societarie inserite dentro al gruppo TI non significa affatto che il gruppo TI, il RTI GI-EL ed il RTI NS siano anch’essi tutti un unico soggetto.

Detto in altri termini, l’esistenza di un forte vincolo unificante all’interno del gruppo TI non significa che tale vincolo si riverberi automaticamente – in forza di una particolare vis espansiva – anche all’esterno di tale gruppo.

Ciò a maggior ragione ove si consideri che la presenza del gruppo TI negli esterni RTI GI-EL e RTI NS è estremamente limitata.

Ed infatti, per quel che riguarda il RTI GI-EL, la società del gruppo TI in esso inserita ( id est GE IN) è soltanto una società consorziata del consorzio stabile EL che - oltre a detenere una partecipazione minima nel consorzio stabile (lo 0,1%) - non era stata neppure indicata quale consorziata esecutrice di EL, né ha mai avuto subappalti o lavori assegnati da parte di EL.

Quanto invece al RTI NS, la società del gruppo TI (IT) è soltanto una delle tre società del raggruppamento.

Inferire da tali assetti societari l’esistenza di un centro decisionale ed economico unico - che “congloba” al suo interno il gruppo TI, il RTI GI-EL e il RTI NS - appare essere un’evidente forzatura interpretativa.

Né soccorrono, in senso contrario, le difese in fatto formulate da IN con memoria depositata in data 27 giugno 2022.

Ed infatti:

- quanto al prospetto in tesi riepilogativo di presunti crediti di TI nei confronti di EL per la formulazione dell’offerta tecnica nella gara FM4, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dalla valutazione di irrilevanza probatoria che di questo documento ha già fatto il Consiglio di Stato con la summenzionata sentenza n. 3570 del 2022 (alla quale si fa integrale rinvio);

- quanto alla dichiarazione del rappresentante di NS secondo cui gli incontri tenuti presso l’Associazione Terotec sarebbero stati l’occasione in cui si sono perfezionate le intese illecite ( cfr . dichiarazione dei rappresentanti di NS in sede di audizione del 22 giugno 2017, allegato n. 16 deposito documentale del 16 giugno 2022), ritiene il Collegio che esse siano irrilevanti sia perché rese da un soggetto che ha assunto la carica di Risk Management & Compliance/Internal Audit di NS soltanto a partire da marzo 2016 (indi in epoca successiva rispetto al termine di presentazione delle offerte di luglio 2014), sia perché le circostanze da egli riferite (riguardanti il bigliettino rosa) sono già state ritenute irrilevanti dal Consiglio di Stato con la summenzionata sentenza n. 3570 del 2022;

- quanto alla presunta influenza esercitata da TI sull’odierna ricorrente nella scelta dell’impresa di pulizie di cui avvalersi per la commessa, è emerso al più che TI abbia suggerito a EL il nome di un’impresa di pulizie che avrebbe potuto collaborare con EL per la parte di appalto a questa spettante, fermo restando che la scelta della mandante EL avrebbe dovuto comunque essere approvata dalla mandataria CO (ora GI) che ha poi effettivamente selezionato le proposte di EL, senza che siano state provate pressioni indebite esercitate direttamente su GI;

- quanto alle email prodotte da IN sub documenti nn. 6 e 7 del deposito del 16 giugno 2022, esse attestano soltanto la circostanza di cui sopra, e cioè il fatto che TI ha aiutato EL nella ricerca di un’impresa di pulizie terza, valutando dapprima la possibilità legale di un avvalimento di tale impresa e poi addivenendo alla diversa soluzione di una sua partecipazione al raggruppamento, con la precisazione che l’email del 5 giugno 2014 con cui il rappresentante di EL comunica al rappresentante di TI (una volta appresa l’impossibilità dell’avvalimento) che “ dobbiamo rimodulare le quote ati formali, fermo e invariato quanto concordato in merito alle quote che a questo punto verranno riportate solo negli accordi ”, non significa necessariamente che tale rimodulazione sarà fatta da GI-EL in accordo con TI/NS, ben potendo significare che tale rimodulazione sarà fatta in base ad un accordo interno al RTI GI-EL (cosa assolutamente normale quando si appura l’esigenza di ampliare il raggruppamento);

- quanto alla e-mail del 13 maggio 2014 (doc. n. 6 depositato da IN in data 16 giugno 2022) in tesi dimostrativa della regia di TI nella determinazione delle quote del RTI GI-EL, si tratta di una mera comunicazione interna tra due rappresentanti della stessa TI: tale carattere puramente interno la rende inidonea a dimostrare che TI fosse in condizione di influenzare esternamente le società del RTI GI-EL nell’elaborazione dell’offerta, tanto più ove si consideri che la partecipazione di TI al suddetto RTI si è esplicata, come già visto, soltanto in una consorziata (GE IN) di una delle mandanti (EL) la cui partecipazione al consorzio EL era peraltro irrisoria (0,1%).

In sintesi, non sembrano esserci elementi sufficienti per concludere che i summenzionati contatti informali tra TI e EL equivalgano automaticamente ad un serio pericolo di regia occulta e centralizzata delle offerte tra l’intero RTI GI-EL e l’intero RTI NS.

IN sostiene, inoltre, che la sovrapposizione di offerte tra il RTI GI-EL e il RTI NS sul lotto 8 – a cui il Consiglio di Stato ha accordato rilievo per escludere qualsiasi intesa anticoncorrenziale – sarebbe in tesi irrilevante perché “ risultava documentalmente provato che NS, in base agli accordi raggiunti con tutti gli altri operatori - accordi ritenuti invece provati dal Consiglio di Stato -, non si sarebbe mai potuto aggiudicare il lotto n. 8, di valore pari a 90 milioni di Euro, in quanto, a causa della assenza di offerte degli altri partecipanti all’intesa, NS – TI si sarebbe aggiudicato il lotto accessorio n. 17, e altri quattro lotti ordinari, ossia i lotti 4 - pari a 128 milioni di Euro-, 6 – 117 milioni di Euro-, 9 - 91 milioni di Euro; e 12 - pari a 130 milioni di Euro –-, tutti di valore maggiore rispetto al lotto 8, pari a 90 milioni di Euro ” (cfr. pag. 7 della memoria depositata da IN in data 27 giugno 2022).

Tale circostanza non appare utile a dimostrare l’ unicità decisionale tra RTI GI-EL e RTI NS perché GI e EL - come accertato dal Consiglio di Stato - erano rimaste estranee all’intesa anticoncorrenziale con cui NS era riuscita ad aggiudicarsi i lotti nn. 17, 4, 6, 9 e 12, sicchè la decisione del RTI GI-EL di competere con NS sul lotto 8 appare essere il frutto di una genuina scelta imprenditoriale, alla cui base non c’è alcuna maliziosa consapevolezza delle maggiori chances di aggiudicazione che NS poteva avere sugli altri lotti.

Né ha pregio la censura secondo cui GI non avrebbe avuto bisogno di raggrupparsi con EL.

Con accertamento compiuto all’esito di accurata ed approfondita istruttoria, infatti, già il Consiglio di Stato ha acclarato, con la summenzionata sentenza n. 3570 del 2022, che “ il preteso carattere sovrabbondante del raggruppamento COFELY-EL è smentito dalle esaustive spiegazioni fornite in giudizio per cui nessuno dei partecipanti al raggruppamento possedeva i requisiti per poter partecipare alla gara singolarmente. NG aveva necessità di associarsi ad imprese di pulizia, le quali a loro volta avevano l’esigenza di associarsi a imprese con fatturato in manutenzione degli impianti (il disciplinare prevedeva un fatturato superiore ai 200 milioni di euro in servizi pulizia e di oltre 100.000 di euro in servizi di manutenzione degli impianti) ”.

A ciò si aggiunga che se lo scopo ultimo della strategia di GI di raggrupparsi al consorzio EL (a cui la consorziata GE IN del gruppo TI partecipa soltanto per lo 0,1%) fosse stato davvero quello di favorire un’azione coordinata del RTI GI-EL e del RTI NS, allora non si comprende per quale ragione GI VI e TI non hanno perseguito detto scopo “occultamente”, evitando ab origine qualsiasi partecipazione indiretta di TI suscettibile di dare adito a sospetti e congetture.

L’assenza di “ unicità del centro decisionale ” tra GI-EL e NS è vieppiù avvalorata dal fatto che la summenzionata sentenza del Consiglio di Stato n. 3570 del 2022 – lungi dal limitarsi ad escludere soltanto l’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale – si è spinta a negare anche la semplice “ presunzione di concertazione ” (cfr. punto 10 della sentenza: “ in ordine alla posizione dell’ATI COFELY-EL, ritiene il Collegio che deve confermarsi la sentenza di annullamento di primo grado, in quanto gli elementi raccolti sul suo comportamento economico non consentono neppure di formulare una presunzione di concertazione ”).

Né hanno rilievo, infine, le motivazioni della sentenza penale che ha condannato taluni rappresentanti del gruppo TI per turbativa d’asta inerente lo svolgimento della gara SI FM4.

L’accertamento compiuto dal giudice penale è rimasto infatti del tutto estraneo al profilo delle eventuali collusioni pre-gara al fine del coordinamento delle offerte (profilo su cui si è svolto l’accertamento dell’CM e rispetto al quale può eventualmente venire in rilievo la distinta causa di esclusione del centro decisionale unico sollevata con il ricorso incidentale) ma si è incentrato su una vicenda successiva alla gara, costituita dal tentativo (peraltro fallito) di alcuni soggetti di incidere con mezzi illeciti sulla valutazione delle offerte già presentate e quindi sull’esito della gara.

Trattasi, quindi, di aspetti sostanzialmente estranei rispetto a quelli oggetto del presente giudizio.

In conclusione, ritiene il Collegio che le circostanze evidenziate da IN – seppur suggestive – sono di per sé insufficienti a provare l’esistenza di una regia decisionale unica tra il RTI GI-EL e il RTI NS, posto che, lo si ripete, non ogni rapporto di fatto tra imprese può assumere la consistenza di elemento disvelatore dell’“ unicità del centro decisionale ”, bensì soltanto quel rapporto che raggiunge una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, nel segno di un pericolo serio e qualificato di coordinamento delle offerte.

Soglia che ad avviso del Collegio non è stata raggiunta nel caso di specie.

Ne discende che il primo motivo di ricorso incidentale – a rigore del quale il RTI GI-EL avrebbe dovuto essere escluso ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, del d.lgs. 163/2006 – va respinto perché infondato.

- Sulla prospettata necessità di escludere EL dalla gara ex art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006

Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso incidentale, con cui EA ER e IN lamentano che EL avrebbe dovuto essere esclusa ex art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006, per asserita violazione del divieto di partecipazione plurima alla gara ad opera del medesimo operatore (cfr. art. 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006).

L’invocato art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2005, prevede, infatti, che “ è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”.

In sintesi, la stessa società non può partecipare alla medesima gara né aderendo contemporaneamente a due raggruppamenti o consorzi concorrenti, né intervenendo alla gara da un lato individualmente e dall’altro lato in raggruppamento. Inoltre, in caso di consorzio stabile indicante la società consorziata per cui concorre, detta società consorziata non può partecipare alla stessa gara a cui partecipa il consorzio.

Orbene, anche ammettendo che IT e GE IN (rispettivamente mandante del RTI NS e consorziata del consorzio stabile EL, quest’ultimo a sua volta mandante del RTI GI-EL) siano un’unica realtà economica e decisionale, resta il fatto che GE IN è una mera consorziata non indicata quale esecutrice , sicchè nulla osta a che detta consorziata possa partecipare ad un altro RTI ( id est l’RTI NS) per la medesima gara a cui partecipa il suo consorzio stabile ( id est EL).

Ciò in coerenza con l’insegnamento giurisprudenziale a rigore del quale “ il IO stabile, il quale partecipa a una gara d’appalto in proprio deve ritenersi - in linea di principio - un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori ” (cfr. TAR Sicilia, sede di Palermo, Sezione I, 30 novembre 2021, n. 3318 e nello stesso senso Consiglio di Stato, Sezione V, 16 febbraio 2015, n. 801).

Ne discende, quindi, che anche il secondo motivo di gravame sollevato con il ricorso incidentale va respinto perché infondato.

- Sui motivi aggiunti del ricorso incidentale

Quanto poi ai motivi aggiunti articolati dalle ricorrenti incidentali, essi si appuntano sulla nota con cui SI ha comunicato all’ANAC – a valle della sentenza del TAR Lazio con cui è stata annullata la sanzione CM inflitta a EL – che non è possibile imputare a quest’ultimo il diverso motivo di esclusione ex art. 38, comma 1, lettera m) quater, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Ritiene il Collegio che tale gravame sia inammissibile per carenza di interesse ad agire, atteso che l’atto impugnato consiste in una mera comunicazione tra amministrazioni (SI-ANAC) inidonea a ledere direttamente la sfera giuridica delle ricorrenti incidentali.

In conclusione:

- il ricorso introduttivo di EL va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione di EL e del provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie, nonché di ogni altro atto endo-procedimentale ad essi collegato (ivi incluso l’atto di segnalazione all’ANAC);

- il ricorso per motivi aggiunti di EL va parimenti accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione con esso impugnati e di ogni altro atto endo-procedimentale ad essi collegato;

- entrambi i ricorsi incidentali vanno respinti in quanto infondati;

- entrambi i motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti incidentali sono inammissibili per carenza di interesse ad agire.

Tenuto conto dell’intervenuta caducazione giudiziale del provvedimento di esclusione del RTI GI-EL e dei successivi provvedimenti di aggiudicazione emanati in favore delle controinteressate, nonché della conseguente riammissione alla gara della ricorrente, è rimessa alla stazione appaltante ogni altra eventuale determinazione sull’esito della gara FM4, fermo restando il vincolo conformativo derivante dalla presente sentenza.

Quanto alla domanda volta ad ottenere la declaratoria dell’inefficacia dei contratti eventualmente medio tempore stipulati, attesa la particolare rilevanza della gara FM4 e degli interessi generali ad essa sottesi, è opportuno disporre - ai sensi dell’art. 122, primo comma, c.p.a. - che tale inefficacia decorra dalla scadenza del termine di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione della presente sentenza (oppure dalla sua notifica a cura di parte), intendendosi quindi i contratti risolti soltanto a partire da tale momento (in senso conforme alla possibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto in caso di rinnovo delle operazioni di gara si vedano, ex multis , Cons. St., sez. V., n. 1126 del 2016 e Corte Cassazione, Sez. Un. n. 7295 del 2017).

Ciò al fine di consentire all’Amministrazione di rideterminarsi entro il suddetto termine sull’esito della procedura competitiva e di procedere – in conformità con il risultato delle nuove operazioni di gara – o al subentro contrattuale dell’odierna ricorrente oppure, in presenza dei relativi presupposti, all’eventuale ripristino del contratto con le originarie contraenti.

Va da sé che il richiesto subentro della ricorrente nella titolarità dei contratti rientra nella potestà della stazione appaltante in considerazione della natura discrezionale della determinazione ad esso sottesa (nel compimento della quale il Giudice Amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione, giusta il disposto dell’art. 34, comma 2, Cod. Proc. Amm.).

Resta ferma ogni altra eventuale determinazione adottata dall’Amministrazione sull’esito della gara FM4 nell’esercizio dei propri poteri di auto-tutela, in piena coerenza con il vincolo conformativo derivante dalla presente sentenza.

Ciò chiarito, corre l’obbligo di precisare che il Collegio, nel rispetto delle disposizioni sulla sinteticità degli atti processuali (artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, c.p.a.) e dei principi della domanda (art. 39 e art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (art. 34, comma 1, c.p.a. e art. 112 c.p.c.), ha esaminato tutte le questioni e le censure evocate nei gravami, ritenendo che eventuali profili non scrutinati in modo espresso siano comunque da respingere alla luce della motivazione complessivamente resa oppure che non siano rilevanti per la soluzione della causa (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

La complessità della controversia e la natura delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui ricorsi incidentali, come in epigrafe proposti ed integrati da motivi aggiunti, così dispone:

- accoglie il ricorso introduttivo nei sensi indicati in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione di EL e del provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie, nonché degli atti endo-procedimentali ad essi collegati;

- accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi indicati in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione con esso impugnati, nonché degli atti endo-procedimentali ad essi collegati, e declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente medio tempore stipulati con decorrenza dalla scadenza del termine di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione della presente sentenza (oppure dalla sua notifica a cura di parte), fatto salvo ogni altro eventuale provvedimento della stazione appaltante sull’esito della gara in ossequio al vincolo conformativo derivante dalla presente sentenza;

- respinge entrambi i ricorsi incidentali nei sensi indicati in motivazione;

- dichiara inammissibili i motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti incidentali per carenza di interesse ad agire.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Igor Nobile, Referendario

Michele Tecchia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Tecchia	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO