Pubblicato il 12/04/2023

N. 01232/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01627/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1627 del 2022, proposto da
IC O', RC AR e IE Da TO, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Giuseppe Gennaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Libero Consorzio Comunale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Bianca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del diniego di nulla osta emesso con nota dirigenziale prot. 1726 del 29/8/2022 dal responsabile dell'VIII° settore viabilità del Libero Consorzio Comunale di Siracusa e notificato a mezzo pec del 30/08/2022 al tecnico dei ricorrenti, richiesto con istanza prot. 25002 del 13/06/2022 in riferimento al progetto di ristrutturazione edilizia con intervento di demolizione e ricostruzione di un fabbricato sito in c.da Sichilli e contraddistinto al Catasto del Comune di Noto al foglio 394 p.lle 722. 97, 581, 96 e 95;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Libero Consorzio Comunale di Siracusa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I Sig.ri IC FR, RC AR e IE TO sono comproprietari del fabbricato rurale sito in c.da Sichilli e contraddistinto al Catasto fabbricati del Comune di Noto al foglio 394 p.lle 722. 97, 581, 96 e 95. Essi, avendo presentato al Comune di Noto una richiesta di permesso di costruire per effettuare un intervento di ristrutturazione edilizia della detta unità immobiliare collabente - che prevede la demolizione e ricostruzione del detto fabbricato rurale con conservazione della stessa sagoma, dello stesso volume e rispettando anche la stessa area di sedime su cui oggi insiste il detto fabbricato collabente che confina con la SP 19 - hanno presentato alla Libero Consorzio Comunale di Siracusa la richiesta di nulla osta. Tuttavia, con nota indicata in oggetto prot. 1726 del 29/8/2022 oggi impugnata il Dirigente dell’VIII° settore viabilità dell’amministrazione resistente, denegava il chiesto nulla osta, rilevando che la distanza con la strada provinciale 19 non rispetta quanto dettato dall’art. 26 del regolamento del codice della strada.

Il suddetto provvedimento veniva impugnato con ricorso trasmesso per la notifica il 27/10/2022 e notificato il 31/10/2022.

Si costituiva in giudizio l’intimato Libero Consorzio Comunale di Siracusa.

In data 5 aprile 2023 si svolgeva l’udienza pubblica per l’esame del ricorso in epigrafe, che veniva trattenuto in decisione.

I – Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti hanno dedotto il vizio di violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 e dell’art. 13 della L.R. n. 7/2019.

Considerate tuttavia le ragioni che hanno condotto al diniego di nulla osta, legate alla obiettiva collocazione sul territorio dell’immobile oggetto del richiesto permesso di costruire (mediante integrale demolizione e fedele ricostruzione), il Collegio ritiene trattarsi di un provvedimento vincolato in concreto, cui non può in alcun modo nuocere la violazione delle norme indicate in base alla previsione del secondo comma dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, alla cui stregua “ non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”. Né nocciono, alla possibilità di applicare quella norma, le più recenti modifiche cui essa è andata soggetta ad opera dell'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120: che ha aggiunto un ulteriore paragrafo al citato secondo comma, sancendo che “ la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis ”. Infatti quanto è attualmente precluso da quella previsione è unicamente il potere processuale dell'amministrazione intimata di “ dimostr (are) in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”, in relazione a provvedimenti discrezionali: e non anche quello del giudice di valutare, justa alligata et probata , se, stante “ la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”. Infatti, anche a voler seguire la più recente giurisprudenza, l’applicazione della nuova normativa comporta soltanto che “ l'omissione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimenti discrezionali, non è superabile con una valutazione ex post del possibile apporto del privato ”(Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 14 marzo 2022, n.1790): ma non certo che provvedimento vincolati in concreto, così come quello impugnato per violazione di quanto previsto dall'art. 26 del Regolamento di attuazione del Codice della Strada in relazione alla estensione delle fasce di rispetto, debbano nondimeno aprirsi ad un contraddittorio palesemente inutile a priori, in spregio al principio del buon andamento dell’azione amministrativa sub specie temporis …

II – Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti hanno dedotto vizi di violazione ed errata applicazione dell’art. 3 lettera d) e dell’art. 2 bis, comma 1 ter, del D.P.R. n. 380/2001, dell’art. 26 del D.P.R. n. 495/1992 e del D.M. n. 1444/1968, nonché di eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento dei fatti, difetto di congrua motivazione e manifesta illogicità.

Nello sviluppare le proprie argomentazioni i ricorrenti ritengono che “ la ristrutturazione edilizia, … se non comporta aumenti di superficie o di volume, non integra una nuova costruzione e non è, pertanto, assoggettata alla disciplina in tema di distanze (Cass. n. 10873 del 2016). Viceversa, ove comporti aumenti di superficie o di volume, la ristrutturazione edilizia si configura come una nuova costruzione ed è, come tale, sottoposta alla disciplina in tema di distanze, vigente al momento della realizzazione dell'opera, e alla relativa tutela ripristinatoria (Cass. n. 17043 del 2015; Cass. n. 11049 del 2016; Cass. n. 4009 del 2022)”. Una tale opinione viene sostenuta altresì evidenziando come, in base all’art. 2 bis, comma 1 ter, del DPR 380/2001, nel testo convertito con modifiche di cui alla L 14 giugno 2019, n. 55, “ in ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest’ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell’area di sedime e del volume dell’edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell’altezza massima di quest’ultimo ”; nonché invocando l’autorevolezza del precedente rappresentato dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27/04/2022, n. 3322, che proprio con riguardo alla norma menzionata da ultimo, in riferimento alle modifiche dell'art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 che riguarda distanze tra edifici e dai confini, ha evidenziato che le predette distanze si riferiscono ai "nuovi edifici ", intendendosi per tali gli edifici o parti e/o sopraelevazioni di essi " costruiti per la prima volta " e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.

Precisato che tale sentenza non fa riferimento a distanze dai confini stradali, il collegio ritiene che non possano essere omologati fra loro i limiti posti dal D.M. n. 1444/1968 e dall’attuale Regolamento di attuazione al Codice della Strada (ed ancor prima, dal D.M. n. 1404/1968) quanto al rispetto delle distanze.

Invero, l’art. 26 del d.P.R. n. 495 del 1992 dispone che, fuori dai centri abitati, le distanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade, non possono essere inferiori a quelle ivi indicate.

L’art. 2 bis, comma 1 ter, del d.P.R. n. 380 del 2001 statuisce, a sua volta, che, in ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici, anche qualora le dimensioni del lotto di pertinenza non consentano la modifica dell’area di sedime ai fini del rispetto delle distanze minime tra gli edifici e dai confini, la ricostruzione è, comunque, consentita nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti.

A ben vedere viene in considerazione un conflitto tra una norma sopravvenuta e una norma antecedente, relativamente al quale si pone il problema se vada applicato il criterio cronologico, secondo cui lex posterior derogat priori, ovvero quello di specialità, in base al quale lex specialis derogat generali.

Si tratta, pertanto, di stabilire se il succitato art. 26 abbia o meno natura di norma speciale rispetto a quella di cui al surrichiamato art. 2 bis.

Orbene, ad avviso del collegio, assume rilievo decisivo la circostanza che l’art. 26 è una norma speciale la quale, tenuto conto delle preminenti esigenze di sicurezza, disciplina in maniera peculiare la fattispecie della ricostruzione in caso di mancato rispetto delle distanze minime dal confine stradale.

Va, inoltre, considerato che il 2 bis fa riferimento alle distanze “tra edifici” e “dai confini” per cui è riferita a quelle tra proprietà private e non anche a quelle dal confine stradale.

Deve, pertanto, ritenersi che si tratta di norma speciale preesistente, che non può essere abrogata da una norma sopravvenuta, sicché il relativo contrasto va risolto, applicando il criterio di specialità.

Deve, peraltro, aggiungersi che la diversità di disciplina conseguente non è, peraltro, irragionevole in quanto, mentre la prima è finalizzata a tutelare la proprietà privata, la seconda ha lo scopo di garantire la sicurezza.

Si giustifica, pertanto, che nel primo, ma non anche nel secondo caso, possa aversi la ricostruzione senza il rispetto della distanza prevista.

Nella specie è incontestato che: viene in considerazione la demolizione di un rudere e della sua integrale ricostruzione nel rispetto della superficie, della volumetria, dell’area di sedime, dell’altezza; non è rispettato la prescritta distanza dal confine con la strada provinciale.

Per completezza va richiamato l’autorevole precedente rappresentato da Cass. civ., Sez. I, sentenza 11 febbraio 2015, n. 2656, un cui pertinente passo si riporta subito appresso: “ la deroga al limite ed al conseguente divieto imposto dalla particolare disciplina dal codice della strada può giustificarsi soltanto nell'ipotesi in cui il fabbricato a distanza inferiore preesista all'opera stradale: per cui in caso di sua demolizione la questione della preesistenza viene meno e la ricostruzione - o nuova costruzione - comportando l'obiettivo insorgere o risorgere proprio di quel pericolo alla circolazione stradale che la norma ha inteso evitare, non possono che essere equiparate ad una nuova successiva costruzione di un fabbricato posto a distanza inferiore da quella consentita, che non giustifica deroga alcuna. Per queste ragioni non vale, infine, obiettare che alcuni interventi di "ricostruzione" (quelli non innovativi) si risolverebbero in mere "ristrutturazioni edilizie" che sarebbero estranee al campo applicativo dell'art. 18 C.d.S., e art. 28 del regolamento, il che escluderebbe l'ipotizzabilità di una nozione unitaria di "ricostruzione", giustificando l'interpretazione seguita nella sentenza impugnata. Infatti, è sufficiente considerare che se le menzionate disposizioni non contengono alcun riferimento alla nozione di "ristrutturazione edilizia", è perchè la normativa speciale considera qualsiasi "ricostruzione" come soggetta alle distanze dal confine stradale, senza possibilità di escludere quegli interventi che il legislatore considera diversamente ad altri effetti (come le "ristrutturazioni" al cui concetto normativo le "ricostruzioni" appartengono: v. Cass., sez. 2^, n. 22688/2009). In conclusione, con riguardo alle fasce di rispetto per l'edificazione nei centri abitati e delle distanze delle costruzioni dal confine stradale, si deve ritenere che la nozione di "ricostruzione" non debba essere tratta analogicamente dalla normativa codicistica in tema di distanze, la cui ratio è la tutela della proprietà nei rapporti di vicinato, ma direttamente dal codice della strada (art. 18) e del regolamento di attuazione (art. 28) le cui norme sono volte ad assicurare l'incolumità dei conducenti dei veicoli e della popolazione che risiede vicino alle strade. Tali disposizioni si riferiscono a qualsiasi opera di "ricostruzione" che segua (verosimilmente ma non necessariamente) ad una demolizione e non soltanto alle "nuove costruzioni", nell'accezione elaborata dalla giurisprudenza in materia di distanze nelle costruzioni ”.

Trattasi di orientamento che al collegio appare più convincente del precedente secondo cui “ il fabbricato risultante da un intervento di demolizione e fedele ricostruzione può sottrarsi al rispetto della disciplina sulle distanze minime fra costruzioni, qualora il precedente manufatto già non rispettasse dette distanze (fra le moltissime, cfr. Cass. civ., sez. III, 19 maggio 2020, n. 9189; id., sez. II, 10 febbraio 2020, n. 3043; Cons. Stato, sez. IV, 12 ottobre 2017, n. 4728; id., sez. IV, 14 settembre 2017, n. 4337). E, tale orientamento, codificato dal legislatore attraverso la modifica apportata dal D.L. n. 32 del 2019 all'art. 2-bis del D.P.R. n. 380 del 2001, costituisce oramai un principio generale dell'attività edilizia. È perciò del tutto ragionevole ritenere che, in maniera speculare, l'edificio legittimamente presente all'interno dell'area di rispetto stradale, ove demolito e fedelmente ricostruito, sia sottratto al divieto di edificazione che riguarda le nuove costruzioni, ovvero le ristrutturazioni comportanti dislocazione e/o modifiche planivolumetriche, o gli ampliamenti ”( T.A.R. Toscana, Sez. III, sentenza 1 settembre 2020, n. 1034).

Il Collegio pertanto esclude che siano stati violati nel caso di specie l’art. 2 bis, comma 1 ter, del D.P.R. n. 380/2001 e il D.M. n. 1444/1968 – che si occupano esclusivamente delle distanze fra edifici, e non anche di quelle fra edifici e sede stradale -, così come l’art. 26 del D.P.R. n. 495/1992 [alla stregua del cui secondo comma “ fuori dai centri abitati, come delimitati ai sensi dell' articolo 4 del codice, le distanze dal confine stradale, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade, non possono essere inferiori a: a) 60 m per le strade di tipo A; b) 40 m per le strade di tipo B; c) 30 m per le strade di tipo C; d) 20 m per le strade di tipo F, ad eccezione delle "strade vicinali" come definite dall' articolo 3, comma 1, n. 52 del codice; e) 10 m per le "strade vicinali" di tipo F ”]: del quale all’opposto il provvedimento impugnato costituisce puntuale e corretta applicazione .

Il Collegio esclude parimenti che sussistano i lamentati vizi di eccesso di potere, giacchè l’Amministrazione intimata si è fatta una corretta rappresentazione della fattispecie concreta, dalla quale in modo congruo ed esente dal lamentato vizio di illogicità manifesta essa è giunta ad escludere la possibilità di rilasciare il nulla osta richiesto.

III – Il Collegio, conclusivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Nelle peculiarità delle questioni trattate il Collegio ravvisa, tuttavia, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c., eccezionali ragioni per l'integrale compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di IA (Sezione Terza) rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Aurora Lento, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gustavo Giovanni Rosario Cumin	Aurora Lento

IL SEGRETARIO