Pubblicato il 09/04/2025

N. 02997/2025REG.PROV.COLL.

N. 01909/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1909 del 2023, proposto da:
OR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Penna e Guglielmo Aldo Giuffrè, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

TO dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Garella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna, n. 14;
Società di Ricerca sul Sistema Energetico - RSE s.p.a., non costituita in giudizio;

nei confronti

EN della società Agricola OR Servizi S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 11390/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del TO dei Servizi Energetici s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Guglielmo Aldo Giuffrè, Pina Lombardi, per l’avvocato Leonardo Penna, ed Enrico Campagnano, per l’avvocato Fabio Garella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - In data 5 dicembre 2013 il sig. Marco Fabio Montanari, in qualità di legale rappresentante della società Agricola OR Servizi s.r.l. (in seguito FS), titolare di un’azienda florovivaistica nel Comune di NA (SI), presentava al TO dei Servizi Energetici (GSE), per il parere di competenza, una Proposta di Progetto e Programma di Misura (PPPM) ex art. 6 del D.M. 28 dicembre 2012 al fine di accedere al sistema incentivante dei Titoli di Efficienza Energetica (“TEE”, “Certificati Bianchi”, o “CF”) per “ la costruzione di un nuovo termodotto collegato alla centrale di produzione geotermica denominata NA 3 (PC3) e la dotazione di un nuovo assetto impiantistico che permetta di sfruttare nuovamente la risorsa geotermica non più disponibile a seguito della dismissione della Centrale NA 2 (PC2) che per anni ha alimentato l’impianto ”.

Il citato art. 6 del D.M. 28 dicembre 2012 così dispone:

« 1. Il GSE, avvalendosi del supporto di ENEA e di RSE tenendo conto delle rispettive competenze, svolge le attività di valutazione e certificazione della riduzione dei consumi di energia primaria effettivamente conseguita dai progetti sulla base delle tipologie di intervento ammesse.

2. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e sentita l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, da adottarsi entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, si provvede all’adeguamento, rispetto a quanto previsto dal decreto legislativo n. 28/2011, delle linee guida per la preparazione, esecuzione e valutazione dei progetti e per la definizione dei criteri e delle modalità per il rilascio dei certificati bianchi. L’adeguamento delle linee guida è effettuato con il supporto dell’ENEA e di RSE e previo svolgimento, da parte degli stessi Ministeri, di una consultazione pubblica e diventa operativo nei termini stabiliti dal decreto di adozione dell’adeguamento e, comunque, non prima del 1° gennaio 2014. A decorrere dalla medesima data del 1° gennaio 2014, hanno accesso al sistema dei certificati bianchi esclusivamente progetti ancora da realizzarsi o in corso di realizzazione. Fino all’entrata in vigore del decreto di approvazione dell’adeguamento, sono applicabili, ai fini dell’attuazione del presente decreto le linee guida approvate con la delibera EEN n. 09/11 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas del 27 ottobre 2011, nelle parti non incompatibili con il presente decreto.

3. Il GSE emette il parere sulla proposta di progetto e di programma di misura entro sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta. Nei casi in cui il GSE richieda al titolare del progetto modifiche o integrazioni della proposta presentata, o effettuare approfondimenti, il suddetto termine viene sospeso fino alla ricezione delle informazioni richieste. Il suddetto termine viene ridefinito pari a quarantacinque giorni dalla ricezione delle informazioni richieste. Trascorsi i termini di cui sopra, in mancanza di una diversa valutazione espressa da parte del GSE, la proposta di progetto e di programma di misura si intende approvata.

4. I soggetti che hanno facoltà di dare esecuzione ai progetti di efficienza, indicati all’art. 7, comma 1, possono richiedere al GSE una verifica preliminare di conformità dei propri progetti alle disposizioni del presente decreto e alle linee guida di cui al comma 2, qualora detti progetti includano tipologie di intervento per cui non siano state pubblicate apposite schede tecniche di quantificazione dei risparmi. La verifica di conformità alle disposizioni del presente decreto è eseguita dal Ministero dello sviluppo economico e dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in base ai risultati dell’istruttoria predisposta dal GSE.

5. Il GSE provvede a dare notizia dei progetti approvati e dei certificati bianchi rilasciati, tramite il proprio sito Internet ».

Il GSE affidava la valutazione della proposta alla RSE (società di Ricerca sul Sistema Energetico s.p.a.) che in data 8 dicembre 2013 avviava la relativa istruttoria e in data 23 dicembre 2013 inviava alla società istante una richiesta di integrazione, che la stessa riscontrava il 22 gennaio 2014.

La società RSE formula inoltre un’ulteriore richiesta di chiarimenti in data 31 gennaio 2014 che la FS riscontrava lo stesso giorno.

In data 25 febbraio 2014 la società RSE comunicava ad FS il preavviso di rigetto per asserito difetto dei requisiti di cui alle Linee Guida EEN 9/11 (in quanto la società fruiva delle agevolazioni fiscali previste dall’art. 8, comma 10, lett. f), della legge n. 448/1998 e dall’art 27 della legge n. 388/2000).

La ditta FS presentava le proprie osservazioni con nota del 6 marzo 2014.

Con nota del 13 ottobre 2014 il GSE comunicava ad FS l’apertura di un “ supplemento di istruttoria ”, osservando che, pur essendo superate le criticità evidenziate nel preavviso di rigetto relative alla cumulabilità dei Certificati Bianchi con le agevolazioni fiscali previste dall’art. 8, comma 10, della legge n. 448/1998 e s.m.i., lo stesso TO aveva “… ritenuto necessario svolgere ulteriori approfondimenti, anche a valle di incontri svolti con i rappresentanti di OR presso la propria sede, da cui è emersa la necessità di espletare un supplemento di istruttoria al fine di richiedere ulteriori informazioni e documentazione integrativa, per verificare la conformità del progetto con quanto previsto dal D.M. 28 dicembre 2012 e dalle Linee Guida approvate con la delibera EEN 9/2011 … ”. In particolare il GSE evidenziava l’impossibilità di considerare per l’impianto in oggetto un coefficiente di addizionalità, definito come il rapporto tra risparmio netto e risparmio lordo, pari al 100%, e la necessità di “… ridefinire il coefficiente di addizionalità da utilizzare per il calcolo dei risparmi energetici per i quali è possibile richiedere i TEE sulla base del periodo temporale (giorni) in cui la rete di teleriscaldamento è stata alimentata da fonte fossile (gasolio) rispetto al periodo temporale in cui è stata alimentata da fonte rinnovabile (calore geotermico) …”.

La citata nota del 13 ottobre 2014 specificava che il termine di conclusione del procedimento di cui all’art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012 veniva sospeso fino al ricevimento delle informazioni e/o dei documenti richiesti ed era “ ridefinito pari a 45 ” gg da tale ricezione.

La ditta FS proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio r.g. n. 16157/2014 per ottenerne la declaratoria di nullità / annullamento della menzionata nota del GSE del 13 ottobre 2014.

Con atto del 12 febbraio 2015 il GSE disponeva l’annullamento d’ufficio ex art. 21- nonies della legge n. 241/1990 del “ provvedimento implicito di accoglimento ” formatosi ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012 sulla PPPM per cui è causa e, al contempo, “ la riapertura del procedimento amministrativo sulla PPPM ”, invitando la ditta FS a fornire, entro 30 giorni, “ ulteriori memorie integrative, al fine di sanare la criticità sopra evidenziata, in ordine alla conformità del progetto ” all’art. 10 del D.M. 28 dicembre 2012.

Il menzionato atto del 12 febbraio 2015 escludeva il requisito della addizionalità con riferimento alla proposta per cui è causa, consistendo il progetto nella realizzazione di una nuova stazione di scambio termico (sostitutiva della precedente) per il collegamento dell’esistente rete di teleriscaldamento di proprietà della società Agricola OR Servizi s.r.l. al nuovo termodotto di proprietà del fornitore di energia geotermica EL Green Power s.p.a. Inoltre il GSE evidenziava il primario e prevalente interesse pubblico alla corretta erogazione di risorse statali che imponeva di annullare il silenzio SS precedentemente formatosi ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012.

In data 13 marzo 2015 la FS presentava le richieste memorie.

Inoltre, la società proponeva ricorso per motivi aggiunti nel giudizio già pendente dinanzi al T.a.r. Lazio r.g. n. 16157/2014 ed impugnava anche il nuovo atto del 12 febbraio 2015.

Con nota dell’8 maggio 2015 il GSE reiterava il rigetto della Proposta con la seguente motivazione:

«… Dall’analisi della documentazione e delle osservazioni ad oggi pervenute, la PPPM in oggetto non risulta conforme alle previsioni di cui al D.M. 28 dicembre 2012 e alle Linee Guida approvate con delibera EEN09/11 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas del 27 ottobre 2011 e ss.mm.ii., in vigore ai sensi dell’art. 6, comma 2 del summenzionato decreto, in quanto l’intervento a cui il progetto in oggetto si riferisce non è addizionale.

In particolare, come descritto nella PPPM l’intervento “riguarda la costruzione di un nuovo termodotto collegato alla centrale di produzione geotermica denominata NA 3 (PC3) e la dotazione di un nuovo assetto impiantistico che permetta di sfruttare nuovamente la risorsa geotermica non più disponibile a seguito della dismissione della Centrale NA 2 (PC2), che per anni ha alimentato l’impianto”.

Pertanto, l’intervento si configura, anche per chiara ammissione della stessa Società Agricola OR, nel mero passaggio della fornitura di calore dalla centrale PC2 alla centrale PC3 e dal termodotto effettuati dai EL Green Power S.p.A. in forza del Protocollo di Intesa con la Regione Toscana e nella proprietà di quest’ultima, nonché nella realizzazione delle opere accessorie di collegamento realizzate dalla Società Agricola OR Servizi S.r.l. per allacciare nuovamente le serre alla condotta realizzata da EL Green Power S.p.A.: il calore utilizzato nella serra, tuttavia, è sempre il medesimo e, quindi, l’intervento non si può in alcun modo configurare come addizionale.

Infatti, le sere di proprietà della Società Agricola OR Servizi S.r.l. sono riscaldate da fonte geotermica sin dal 1984. Come si evince dalla storia stessa dello stabilimento, l’impiego del gasolio si è verificato solo per quattro mesi, con caldaie già presenti dal 1984 nel sito con funzione di integrazione/emergenza, tra luglio e ottobre 2011, in attesa della conclusione delle opere di collegamento realizzate da EL Green Power S.p.A. per il passaggio della fornitura di calore dalla centrale PC2 alla centrale PC3, avvenuto per effetto di un obbligo normativo imposto ad EL Green Power S.p.A.

Ne consegue che l’intervento oggetto della PPPM, riferito alla categoria CIV-T, ovverosia l’utilizzo della fonte geotermica, non può essere considerato addizionale. A tal riguardo, inoltre si rappresenta che le memorie integrative presentate alla Società Agricola OR Servizi S.r.l., in risposta al preavviso di rigetto del GSE datato 12/02/2015, al fine di dimostrare l’addizionalità dell’intervento, non presentano elementi attestanti l’eventuale incremento di efficienza energetica derivante dall’utilizzo dell’energia geotermica fornita alla centrale PC3 rispetto a quella fornita dalla centrale PC2.

A dimostrazione dell’addizionalità in termini di efficienza energetica vengono, infatti, esclusivamente rappresentati costi aggiuntivi che sarebbero stati sostenuti dalla stessa attraverso il nuovo contratto di fornitura stipulato con EL Green Power S.p.A. nel 2011, la quale addebiterebbe i costi di realizzazione del nuovo termodotto alla Società in indirizzo.

Si rappresenta al riguardo che i costi non rilevano ai fini della definizione dell’effettiva addizionalità in termini di efficienza energetica. … ».

La società FS impugnava con un secondo ricorso per motivi aggiunti nel giudizio già pendente dinanzi al T.a.r. Lazio r.g. n. 16157/2014 la suddetta nota del GSE dell’8 maggio 2015.

Il T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III Ter con sentenza n. 7795 del 7 luglio 2016 (non appellata), resa all’esito del giudizio r.g. n. 16157/2014, così decideva:

«… 1) dichiara l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, delle domande caducatorie formulate con il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti;

2) accoglie la domanda caducatoria formulata con il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. GSE/P20150048574 dell’08/05/15 con cui il GSE ha respinto la Proposta di Progetto e di Programma di Misura presentata dalla ricorrente;

3) condanna il TO al rilascio dei Certificati Bianchi conseguenti all’accertato accoglimento della Proposta di Progetto di Programma e di Misura;

4) respinge le domande di risarcimento del danno presentate dalla ricorrente;

5) condanna il TO dei servizi energetici s.p.a. - GSE a pagare, in favore della ricorrente, le spese del presente giudizio il cui importo si liquida in complessivi euro tremila/00, per compensi di avvocato, oltre IVA, CPA e contributo unificato come per legge . …».

In relazione alla domanda di annullamento della nota del GSE dell’8 maggio 2015 impugnata con il secondo ricorso per motivi aggiunti il T.a.r. rilevava:

«… Così ricostruita, in fatto, la vicenda oggetto di causa, il Tribunale, in diritto, rileva che la presente fattispecie è disciplinata dall’art. 6 comma 3 d.m. 28/12/12 secondo cui “il GSE emette il parere sulla proposta di progetto e di programma di misura entro sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta. Nei casi in cui il GSE richieda al titolare del progetto modifiche o integrazioni della proposta presentata, o effettuare approfondimenti, il suddetto termine viene sospeso fino alla ricezione delle informazioni richieste. Il suddetto termine viene ridefinito pari a quarantacinque giorni dalla ricezione delle informazioni richieste. Trascorsi i termini di cui sopra, in mancanza di una diversa valutazione espressa da parte del GSE, la proposta di progetto e di programma di misura si intende approvata”.

Ciò posto, il Tribunale evidenzia che con il provvedimento del 12 febbraio 2015 il TO, dopo avere annullato ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 il silenzio SS, precedentemente formatosi sulla Proposta per il decorso dei termini previsti dall’art. 6 comma 3 d.m. 28/12/12, ha disposto la riapertura del procedimento assegnando alla ricorrente ulteriore termine di 30 giorni per la presentazione di integrazioni istruttorie.

Senonché, successivamente alla presentazione di tali integrazioni, avvenuta il 13 marzo 2015, è nuovamente decorso il termine di 45 giorni previsto dal quarto e quinto periodo del comma 3° dell’art. 6 d.m. 28/12/12 per la formazione del silenzio SS in mancanza di un provvedimento espresso (la norma parla di “valutazione espressa”).

Ne consegue che il provvedimento di rigetto dell’8 maggio 2015 è intervenuto quando il termine di 45 giorni (decorrente dal 13 marzo 2015, data di presentazione dell’integrazione istruttoria richiesta dal TO) per la formazione del silenzio - SS era già spirato e, quindi, il GSE non era più titolare del relativo potere che era già stato esercitato “per SI”.

Al più, come prospettato nella censura, il TO avrebbe potuto rimuovere il silenzio - SS, già formatosi, attraverso l’esercizio del potere di annullamento in autotutela ex art. 21 nonies l. n. 241/90 precedentemente utilizzato con l’adozione del provvedimento del 12 febbraio 2015.

Sul punto la tesi difensiva del GSE non può essere condivisa in quanto:

- l’annullamento in autotutela del silenzio-SS e la conseguente riapertura del procedimento, disposti con il provvedimento del 12 febbraio 2015, non hanno in alcun modo mutato (contrariamente a quanto deduce il TO nella comparsa depositata il 24 luglio 2015) la natura del potere (distinto da quello di autotutela) spettante al GSE in relazione alla valutazione della Proposta di Progetto di Programma e di Misura i cui parametri di esercizio sostanziali e procedimentali devono essere desunti sempre dal d.m. 28/12/12. La tesi del TO, secondo cui in caso di annullamento in autotutela, non si applicherebbe l’istituto del silenzio - SS previsto dall’art. 6 comma 3° d.m. 28/12/2012, postula un’incongrua distinzione tra disciplina sostanziale e procedimentale prevista dal d.m. 28/12/12 (applicandosi, in tesi, alla presente fattispecie la prima ma non la seconda) e l’attribuzione al TO stesso di un inammissibile potere di disporre del modulo procedimentale prefigurato dalla norma ed, inoltre, in assenza di uno specifico riferimento normativo, priva illogicamente il privato del meccanismo di tutela previsto dall’art. 6 comma 3° d.m. 28/12/12 proprio nelle ipotesi in cui l’illegittimità della formazione del silenzio - SS è riconducibile al mancato rispetto del termine da parte del GSE. Solo per esigenza di completezza va rilevato che il procedimento amministrativo nella fattispecie, tra varie vicende, si è protratto per circa 18 mesi;

- il silenzio - SS (contrariamente a quanto evidenzia il TO nella memoria depositata il 22 aprile 2016) si connota quale modalità procedimentale generale di definizione del procedimento amministrativo scaturito dalla presentazione della Proposta di Progetto di Programma e di Misura. In questo senso, infatti, deve essere letto l’art. 6 comma 3 d.m. 28/12/12 il quale non si applica alle sole ipotesi di richiesta di supplemento istruttorio (comunque, configurabile nella fattispecie stante il tenore del provvedimento del 12 febbraio 2015) ma anche ai casi (per cui il citato art. 6 prevede il termine di sessanta giorni) in cui la Proposta non presenta alcuna carenza istruttoria come si evince dall’inciso “trascorsi i termini di cui sopra”, presente nell’ultimo periodo di cui al citato comma 3 dell’art. 6, in cui il vocabolo “termini” al plurale non può che riferirsi ai termini di 60 e 45 giorni riferibili alle ipotesi rispettivamente di completezza e carenza/integrazione istruttoria della Proposta;

- la tesi del GSE, secondo cui la formazione del silenzio-SS sarebbe preclusa dalla mancanza dei presupposti sostanziali di accoglibilità dell’istanza, collide con il silenzio, sul punto, del dato normativo. Per altro, l’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla parte resistente è riferibile alle fattispecie in cui mancano ab origine i presupposti ed i requisiti soggettivi ed oggettivi per la formazione del silenzio-SS mentre l’art. 6 comma 3° d.m. 28/12/12 è applicabile a tutti i casi in cui vengono in rilievo valutazioni tecnico-discrezionali di pertinenza del TO come nella fattispecie in cui si controverte dell’addizionalità dell’impianto in termini di efficienza energetica. Del resto, l’eventuale carenza dei requisiti per l’accoglimento della domanda può, in astratto, essere fatta valere dal TO con l’annullamento in autotutela del silenzio-SS già formatosi (come precedentemente accaduto con il provvedimento del 12 febbraio 2015), nell’ipotesi in cui sussistano i presupposti richiesti, a tal fine, dall’art. 21 nonies l. n. 241/90.

La fondatezza della censura in esame comporta l’accoglimento della domanda caducatoria formulata con il secondo ricorso per motivi aggiunti (previa declaratoria di assorbimento delle ulteriori doglianze stante il carattere “assorbente” della censura esaminata, così espressamente qualificata a pag. 8 del gravame) e l’annullamento del provvedimento prot. n. GSE/P20150048574 dell’08/05/15 con cui il GSE ha respinto la Proposta di Progetto e di Programma di Misura presentata dalla ricorrente, con salvezza degli eventuali ulteriori provvedimenti che il TO ritenesse di dovere adottare in relazione all’accertata formazione del silenzio-SS . …».

Nelle more del giudizio r.g. n. 16157/2014 la società FS falliva, come dichiarato con sentenza del Tribunale di Siena del 7 ottobre 2015 n. 73.

A fronte della richiamata sentenza del T.a.r. Lazio n. 7795/2016, con l’atto dell’11 ottobre 2016 il GSE interveniva nuovamente in autotutela, richiamando gli stessi motivi ostativi posti a base dei precedenti atti per annullare d’ufficio anche il nuovo provvedimento di accoglimento per SI della PPPM.

Questa di seguito la motivazione del citato provvedimento dell’11 ottobre 2016:

«… considerato che

l’art. 20, comma 3 della Legge n. 241/1990 prevede che, nei casi come quello in esame, in cui si è maturato il silenzio dell’Amministrazione, che equivale ad accoglimento della domanda, l’Amministrazione competente può assumere determinazioni in autotutela, in ragione dell’interesse pubblico;

nel caso di specie, il primario e prevalente interesse pubblico al corretto riconoscimento di vantaggi economici previsti per l’attività di gestione, valutazione e certificazione dei risparmi correlati a progetti di efficienza energetica condotti nell’ambito del meccanismo dei certificati bianchi, impone, alla luce dell’esito della attività istruttoria effettuata e degli approfondimenti di natura tecnica svolti dal GSE, di intervenire in autotutela ai sensi dell’art. 20, comma 3, della Legge n. 241/1990, annullando il silenzio SS maturatosi per il decorso del temine di cui al citato art. 6, comma 3 del D.M. 28 dicembre 2012. Infatti:

- la Società Agricola OR Servizi S.r.l. ha presentato la PPPM (0189083056313T001) su un intervento di categoria CIV-T - Settori residenziale e terziario: generazione di calore/freddo per climatizzazione e produzione acqua calda, in particolare “Uso del calore geotermico a bassa entalpia e del calore da impianti geotermici o alimentati da prodotti vegetali e rifiuti organici e inorganici, per il riscaldamento di ambienti e per la fornitura di calore in applicazioni civili”;

- a partire dal 1984, lo stabilimento serricolo di proprietà della Società Agricola OR Servizi S.r.l., “nato grazie al piano di riconversione industriale dell’area mineraria dell’Amiate”, supportata dalla disponibilità delle risorse geotermiche del territorio, utilizza calore geotermico fornito in precedenza dalla centrale PC2 e attualmente fornito dalla centrale PC3, entrambe di proprietà di EL Green Power S.p.A.;

- nel luglio 2011, la centrale PC2 è stata dismessa da EL Green Power S.p.A., al fine di rispettare gli obblighi in materia ambientale imposti dalla Regione Toscana e dagli enti locali competenti;

- EL Green Power S.p.A. è stata autorizzata dalla Regione Toscana e dalle autorità competenti alla realizzazione di una nuova centrale geotermoelettrica denominata PC3, in sostituzione della centrale PC2 dismessa;

- EL Green Power S.p.A., inoltre, a fronte dei nuovi investimenti imposti per la tutela dell’ambiente, ha siglato con la Regione Toscana e gli enti locali interessati una serie di accordi tra cui il Protocollo di Intesa del 20/12/2007 dove si è impegnata a dare immediata e piena attuazione agli interventi necessari ad assicurare, nell’area di NA (dove la concessione di coltivazione per risorse geotermiche viene prorogata dal 2013 fino al 2024), la chiusura di PC2, la realizzazione di un termodotto pubblico da PC3 alla zona artigianale di Casa del Corto, nonché la predisposizione di tutte le opere necessarie alla realizzazione di un teleriscaldamento ad uso civile (v. art. 6 del citato Protocollo di Intesa);

- con la dismissione della centrale PC2, avvenuta nel luglio 2011, è cessato il contratto di fornitura stipulato nel 1984 tra EL S.p.A. e la Società Agricola OR Servizi S.r.l., come previsto dallo stesso contratto all’art. 9. Nella relazione di accompagnamento alla PPPM, si dichiara inoltre che, la disdetta del contratto, comunicata da EL S.p.A. nel 2000, è avvenuta dopo una serie di proroghe, in previsione del futuro allaccio con la centrale PC3;

- EL Green Power S.p.A. ha realizzato un nuovo termodotto per il collegamento tra la nuova centrale PC3 e lo stabilimento serricolo di proprietà della Società Agricola OR Servizi S.r.l. al fine di assicurare la fornitura di calore geotermico allo stesso;

- a decorrere da ottobre 2011, lo stabilimento serricolo di proprietà della Società Agricola OR Servizi S.r.l. utilizza calore geotermico fornito dalla centrale PC3 di proprietà di EL Green Power S.p.A. attraverso la stipula di un nuovo contratto di fornitura;

considerato inoltre che

dall’analisi della documentazione e delle osservazioni ad oggi pervenute, la PPPM in oggetto non risulta conforme alle previsioni normative di cui al D.M. 28 dicembre 2012 in quanto i risparmi derivanti dall’intervento a cui il progetto in oggetto si riferisce non sono addizionali.

In particolare, come descritto nella PPPM “l’intervento riguarda la costruzione di un nuovo termodotto collegato alla centrale di produzione geotermica denominata NA 3 (PC3) e la dotazione di un nuovo assetto impiantistico che permetta di sfruttare nuovamente la risorsa geotermica non più disponibile a seguito della dismissione della Centrale NA 2 (PC2), che per anni ha alimentato l’impianto”.

Pertanto, l’intervento si configura, anche per chiara ammissione della stessa Società Agricola OR, nel mero passaggio della fornitura di calore geotermico dalla centrale PC2 alla centrale PC3 e nella realizzazione del relativo termodotto, effettuati ad opera di EL Green Power S.p.A. in forza del Protocollo di Intesa con la Regione Toscana e nella proprietà di quest’ultima, nonché nella realizzazione delle opere accessorie di collegamento realizzate dalla Società Agricola OR Servizi S.r.l. per allacciare nuovamente le serre alla condotta realizzata da EL Green Power S.p.A.: il calore utilizzato nelle serre, tuttavia, è sempre il medesimo e, quindi, l’intervento non si può in alcun modo configurare come addizionale.

Infatti, le serre di proprietà della Società Agricola OR Servizi S.r.l. sono riscaldate da fonte geotermica sin dal 1984. Come si evince dalla storia stessa dello stabilimento, l’impiego del gasolio - vettore energetico rispetto al quale il proponente ha calcolato i risparmi di energia primaria - si è verificato solo per quattro mesi, tra luglio e ottobre 2011, con caldaie già presenti nel sito con funzione di integrazione/emergenza fin dal 1984, in attesa della conclusione delle opere di collegamento realizzate da EL Green Power S.p.A. per il passaggio della fornitura di calore dalla centrale PC2 alla centrale PC3, avvenuto per effetto di un obbligo normativo imposto ad EL Green Power S.p.A.

Ne consegue che i risparmi generati dall’intervento oggetto della PPPM, riferito alla categoria CIV-T, ovverosia l’utilizzo della fonte geotermica, non possono essere considerati addizionali. A tal riguardo, si rappresenta inoltre che le memorie integrative presentate dalla Società Agricola OR Servizi S.r.l., in risposta al preavviso di rigetto del GSE datato 12/02/2015, al fine di dimostrare l’addizionalità dell’intervento, non presentano elementi attestanti l’eventuale incremento di efficienza energetica derivante dall’utilizzo dell’energia geotermica fornita dalla centrale PC3 rispetto a quella fornita dalla centrale PC2.

A dimostrazione dell’addizionalità in termini di efficienza energetica vengono, infatti, esclusivamente rappresentati costi aggiuntivi che sarebbero stati sostenuti dalla stessa attraverso il nuovo contratto di fornitura stipulato con EL Green Power S.p.A. nel 2011, la quale addebiterebbe i costi di realizzazione del nuovo termodotto alla Società in indirizzo.

Si rappresenta, al riguardo, che i costi non rilevano ai fini del requisito dell’effettiva addizionalità in termini di efficienza energetica.

Tutto quanto premesso e considerato, il GSE, tenuto conto dell’interesse pubblico, concreto ed attuale, volto a garantire il corretto riconoscimento di benefici gravanti su risorse pubbliche, per il quale, come detto, è previsto normativamente lo strumento dell’autotutela da parte dell’Amministrazione.

comunica

per i motivi sopra riportati, di procedere, ai sensi della Legge n. 241/1990, all’annullamento d’ufficio del silenzio SS di cui al citato articolo 6, comma 3 del DM 28 dicembre 2012, maturatosi in data 27 Aprile 2015, e contestualmente procedere al rigetto della PPPM n. 0189083056313T001. …».

2. - Con ricorso r.g. n. 15162/2016 il EN di FS (autorizzato dal Giudice delegato) adiva nuovamente il T.a.r. Lazio per chiedere l’annullamento dell’atto di autotutela dell’11 ottobre 2016, articolando le seguenti censure:

« I. L’illegittimità dell’annullamento d’ufficio del silenzio SS. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 21 nonies L. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza.

II. Il diritto di OR al rilascio dei certificati bianchi. Violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà. ».

La ditta istante deduceva in primis la violazione dei principi di carattere generale dell’azione amministrativa , sub specie soprattutto di superamento dei limiti di ragionevolezza temporale stabiliti dall’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, la violazione del principio del legittimo affidamento, l’intrinseca illogicità e irragionevolezza, il difetto di motivazione e di contraddittorio e, comunque, vari profili di violazione di legge ed eccesso di potere con riferimento all’asserita insussistenza del requisito della addizionalità richiesto per l’ottenimento dei TEE.

Nelle more del giudizio, con atto dell’11 aprile 2017 la società OR s.r.l. (Amiataflor s.r.l. - Società agricola) acquisiva dal EN e dal Concordato preventivo di FS la suddetta azienda e, con essa, il termodotto di collegamento con la centrale geotermica PC3 di EL, oggetto della PPPM per cui è causa, che assicura il riscaldamento delle serre.

Con scrittura privata del 10 novembre 2017 la società OR - previa autorizzazione del Tribunale di Siena - acquisiva dal EN FS anche il diritto di subentro nella PPPM e, quale successore a titolo particolare nel diritto controverso, interveniva nel giudizio r.g. n. 15162/2016 pendente dinanzi al T.a.r. Lazio, dichiarando di fare propri tutti i motivi di ricorso e le difese svolte dal medesimo EN avverso la nota GSE dell’11 ottobre 2016.

In data 3 maggio 2018 la ditta OR presentava al GSE la comunicazione di subentro nella PPPM e contestuale istanza di riesame del provvedimento di annullamento d’ufficio adottato in data 11 ottobre 2016 e della PPPM.

Con nota prot. P20180064827 del 19 luglio 2018 il GSE respingeva l’istanza, confermando “l’esito di annullamento della PPPM” comunicato con provvedimento dell’11 ottobre 2016.

In particolare, il GSE, nella menzionata nota del 19 luglio 2018, ribadendo gli argomenti addotti nei precedenti atti reiettivi e caducatori, affermava che:

«… l’intervento, pertanto, non può essere considerato addizionale in quanto si configura, nell’ambito dell’utilizzo del calore geotermico, come una mera modifica di approvvigionamento di calore geotermico dalla centrale PC2 (fonte di approvvigionamento dal 1984) alla centrale PC3 (attuale fonte di approvvigionamento), sancito peraltro da un protocollo di intesa tra l’EL S.p.A., l’ente regionale e gli enti locali interessati relativo ad un ambito territoriale vasto e di interesse nazionale … che testimonia come nell’ambito dell’accordo EL S.p.A. abbia garantito continuità di utilizzo della fonte geotermica ai principali fruitori del servizio …».

Con riferimento alla richiesta di riesame il GSE rilevava nella nota del 19 luglio 2018 che:

«… - nel confermare che l’intervento non può essere considerato addizionale in quanto si configura, nell’ambito dell’utilizzo del calore geotermico, come una mera modifica di approvvigionamento di calore geotermico dalla centrale PC2 (fonte di approvvigionamento dal 1984) alla centrale PC3, pur ammettendo per sola completezza di analisi la formulazione proposta dall’operatore con la comunicazione inviata in data 03/05/2018, in base alla documentazione trasmessa, l’intervento non può comunque essere ritenuto addizionale. Infatti, considerando il grado di maturità tecnologica degli interventi di efficienza energetica proposta, nonché lo stato di fatto ante intervento, considerando anche il confronto tra i risparmi di energia conseguiti ed i costi di investimento effettivamente sostenuti nell’arco del periodo di vita utile proposto - dal 21/10/2011 al 19/10/2016 - corrispondenti ai costi sostenuti per la dotazione del nuovo sistema di scambio termico per l’approvvigionamento da PC3, per le nuove infrastrutture di collegamento e per il solo tratto di termodotto di pertinenza, risulta che i risparmi generati dal progetto sono non addizionali. …».

3. - Con ricorso r.g. n. 12315/2018 proposto dinanzi al T.a.r. Lazio la società OR s.r.l. invocava l’annullamento del citato provvedimento del GSE del 19 luglio 2018 (oltre che della nota del GSE prot. n. P20160080516 del 11 ottobre 2016 già impugnata con il ricorso pendente dinanzi allo stesso T.a.r. r.g. n. 15162/2016), deducendo le seguenti censure:

« I motivo: illegittimità derivata l’illegittimità del provvedimento del 11 ottobre 2016 di annullamento d’ufficio del silenzio SS già impugnato con ricorso 15162/2016 r.g. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 21-nonies l. n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del d.m. 20.07.2004, del d.m. 28.12.2012. Violazione del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza.

II motivo: illegittimità derivata l’illegittimità del provvedimento dell’11 ottobre 2016 di annullamento d’ufficio del silenzio SS già impugnato con ricorso n. 15162/2016 rg. Violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà.

III motivo: violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà.

IV motivo: violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà .».

La società chiedeva, inoltre, disporsi la riunione con il giudizio r.g. n. 15162/2016.

4. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimato GSE, previa riunione dei ricorsi connessi r.g. n. 15162/2016 e r.g. n. 12315/2018, con la sentenza segnata in epigrafe n. 11390 del 2 settembre 2022 dichiarava improcedibile il ricorso r.g. n. 15162/2016 e respingeva il ricorso r.g. n. 12315/2018, con la seguente motivazione:

«… Preliminarmente va dichiarato improcedibile il ricorso R.N.G 15162/2016, per carenza di interesse, in quanto la decisione con esso gravata è stata sostituita, dopo l’istanza di riesame presentata, da decisione non meramente confermativa, resa all’esito di nuova istruttoria, poi impugnata con il ricorso R.N.G 12315/2018.

Sempre in via preliminare va stralciata la “memoria di replica” della ricorrente depositata nell’ambito di quest’ultimo processo il 28 giugno 2022 (ore 9.27), in quanto inammissibile perché al momento del suo deposito non c’era nulla a cui replicare, dato che il GSE ha depositato un’unica memoria, successivamente all’asserita “replica”. Allo stesso tempo, essendo tardiva rispetto alla data dell’udienza, la stessa non può nemmeno considerarsi semplice memoria (cfr. ad es., Tar Campania, Napoli, 1 marzo 2022 n. 1387: In limine litis, necessita stralciare dal fascicolo d’ufficio la "memoria di replica" depositata dal ricorrente in data 30/1/22: per costante giurisprudenza, infatti, ai sensi del comma 1 del citato art. 73, le repliche sono ammissibili, ove conseguenti ad atti della parte resistente ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte ricorrente stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), che nella fattispecie difettano, non avendo il Comune intimato depositato memorie in vista dell’udienza di discussione.

D’altro canto, la data del deposito della memoria in esame (successiva ai trenta giorni antecedenti l’udienza) impedisce al Collegio di tenerne conto quale semplice "memoria".”

Nel merito il ricorso R.N.G 12315/2018 va respinto, in quanto infondato.

Relativamente al primo motivo, va rilevato che il termine espresso previsto dall’art. 21 nonies L. 241/1990, è stato introdotto dalla c.d. “Legge Madia” (L. 124/2015) e si applica a decorrere dal 27 agosto 2015 (Consiglio di Stato n. 3874/2018; Consiglio di Stato n. 3462/2017). Perciò il termine per l’esercizio del potere di annullamento non era decorso al momento dell’adozione della decisione dell’11 ottobre 2016, dato che la formazione del silenzio è stata individuata dalla sentenza di questa Sezione n. 7795/2016 sopra citata (cfr. pag 7 della sentenza) nella data del 27 aprile 2016.

Il motivo va pertanto respinto.

Quanto al secondo motivo, va rilevato che la carenza di addizionalità tecnologica è stata con coerenza sostenuta dal TO tanto durante il procedimento amministrativo, quanto nel provvedimento impugnato e negli atti defensionali. Come emerge dall’allegato n. 16 al fascicolo di ricorso, durante l’istruttoria si dice che l’addizionalità riguarda solo le nuove utenze civili ex novo allacciate e non quelle già allacciate alla PC2 (cioè la precedente centrale geotermica dismessa), come la ricorrente.

Assume qui rilievo dirimente la c.d. baseline di riferimento. In tema la “guida operativa” pubblicata dall’Enea in data 9.7.2014 prevede che per la valutazione delle non addizionalità va assunta una situazione ante intervento di riferimento - la baseline - come scenario impiantistico rappresentativo di una situazione ‘media’ di mercato. In pratica, per valutare l’effetto “addizionalità” il richiedente deve immaginare un contesto in assenza di meccanismo incentivante, e domandarsi quale soluzione avrebbe implementato in una simile condizione, tale soluzione costituisce la baseline. Questa Sezione con sentenza del 13 luglio 2022, n. 9630, ha affermato che “Il risparmio incentivabile è, dunque, solo quello netto integrale, altrimenti detto “addizionale”, non anche quello che si sarebbe comunque verificato per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato; pertanto i consumi post-intervento, e i relativi risparmi devono essere confrontati con quelli di un assetto impiantistico “senza intervento” mediamente diffuso sul mercato e rappresentativo della pratica corrente, la quale è definita “baseline”.

La ricorrente afferma che in assenza dell’intervento sarebbe rimasta in via indefinita alla fonte convenzionale (i.e. il gasolio) che avrebbe costituito anche il suo "contesto di mercato", alla pari di quanto avverrebbe per la quasi totalità delle imprese del settore. Solo l’investimento in un nuovo e diverso impianto, anche collocato geograficamente in un diverso sito (i.e. la centrale PC3), avrebbe consentito un passaggio alla fonte geotermica altrimenti impossibile.

Tuttavia tale assunto non può essere condiviso, per due ordini di ragioni. In primo luogo, con specifico riguardo alla fonte di riscaldamento scelta, il contesto di mercato della ricorrente non può essere ricondotto sic et simpliciter a quello medio delle serre astrattamente intese e, come vorrebbe la ricorrente, essere individuato nel riscaldamento a gasolio. Le serre sono funzionali all’attività agricola florovivaistica che, come tutte le attività agricole, tradizionali o accessorie, è caratterizzata fortemente dal territorio in cui è esercitata. Avuto riguardo al particolare territorio di riferimento della ricorrente, non può negarsi che la fonte geotermica (naturalmente diffusa nell’area) rappresenti la media di mercato in assenza di intervento, quindi costituire la baseline di riferimento. Ciò è dimostrato dal fatto che, come emerso in atti, tranne che per pochi mesi nel 2011, tale fonte rappresentava la modalità di riscaldamento usata sin dal 1984.

In secondo luogo, se per individuare la baseline, come richiesto dalle linee guida citate, si deve immaginare il contesto in assenza di meccanismo incentivante e domandarsi quale soluzione avrebbe implementato in una simile condizione la ricorrente, si arriva alla necessaria conclusione che la soluzione scelta sarebbe stata il geotermico. Tale scelta, dopotutto, è stata effettuata nell’ottobre 2011, quando vi è stato il nuovo allaccio alla centrale PC3, cioè più di due anni prima rispetto alla data di presentazione della PPPM, avvenuta nel dicembre del 2013. Segno evidente che, a prescindere dagli invocati incentivi in discorso, la soluzione tecnologica e di mercato ritenuta efficiente era quella della fonte geotermica.

Alla luce di queste considerazioni, l’esercizio della discrezionalità tecnica effettuato dal TO, in tema di addizionalità tecnologica e di mercato, appare immune da vizi logici, né risulta irragionevole. Il secondo motivo va, dunque rigettato.

Quanto ai motivi terzo e quarto, si prescinde dal loro esame, poiché anche il loro eventuale astratto accoglimento, non priverebbe di sufficiente motivazione il provvedimento gravato, stante la sua natura di atto plurimotivato (“in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale”, Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2019, n. 6190; “secondo il costante orientamento giurisprudenziale, in presenza di un atto plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni giustificatrici per sostenere il provvedimento, tenuto conto che, anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un’autonoma ragione giustificatrice (cfr., ex multis, e fra le più recenti Cons. Stato, Sez. VI, n. 3160/2022; n. 3026/2022; Sez. IV, n. 438/2022 e n. 2403/2020)”; Consiglio di Stato, sez. II, 16 giugno 2022, n. 4939).

In conclusione, alla luce delle argomentazioni illustrate, il ricorso n. 15162/2016 va dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 12315/2018 va rigettato per essere infondate le censure con esso introdotte. …».

5. - Con rituale atto di appello la società OR s.r.l. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Omessa pronuncia sul ricorso rg 15162/16. Errore nei presupposti. Violazione e/o falsa applicazione degli artt 24, 97 e 111 Cost, 6 CEDU e 47 Carta di Nizza e 1 e 21-nonies l 241/90.

II. Omessa pronuncia sul I motivo del ricorso rg 12315/18. Errore nei presupposti. Violazione e/o falsa applicazione degli artt 3, 10, 11, 24, 41, 97, 111 e 117 Cost, 16 e 47 Carta di Nizza e 6 CEDU, nonché degli artt 1, 2, 3, 21-nonies l 241/90 e del DM 28 12 12. manifesta illogicità e irragionevolezza.

III. Violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà. Ultrapetizione e omessa pronuncia.

- Riproposizione dei motivi assorbiti dalla sentenza

III motivo rg 12315/18: violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà.

IV motivo rg 12315/18: violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2012/27/UE. Violazione e/o falsa applicazione del D.M. 20.07.2004 e del D.M. 28.12.2012. Violazione e/o falsa applicazione della delibera AEEG 27.10.2011 - EEN 9/11. Eccesso di potere per travisamento della realtà fattuale, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, contraddittorietà ».

6. - Resisteva al gravame il TO dei Servizi Energetici s.p.a., chiedendone il rigetto.

7. - All’udienza pubblica del 25 marzo 2025 la causa passava in decisione.

8. - L’appello è infondato.

8.1. - Con il primo motivo di appello la società OR contesta l’omessa pronuncia, da parte del T.a.r. Lazio, in ordine ai motivi contenuti nel ricorso r.g. n. 15162/2016, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Secondo la società “… l’istanza di riesame - che non modificava, né sostituiva, la PPPM, ma, semplicemente, aggiungeva elementi utili per indurre il GSE a riconsiderare la sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento - non implicava ex se una rinuncia al ricorso del 2016, ma, all’opposto, era finalizzata alla “potenziale” risoluzione stragiudiziale della controversia da esso introdotta … ” (cfr. pag. 10 dell’atto di appello).

La censura va disattesa.

Invero, il GSE in sede di riesame con nota del 19 luglio 2018 (impugnata con il secondo ricorso r.g. n. 12315/2018) ha respinto la richiesta formulata dalla società istante all’esito di una nuova istruttoria che ha comportato una nuova valutazione degli interessi, circostanza che rende improcedibile il primo ricorso per carenza di interesse, come correttamente statuito dal T.a.r. con la sentenza appellata.

Al riguardo, costituisce principio costantemente affermato in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2024, n. 8024) quello secondo cui “… La distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi va ravvisata nella sussistenza o meno di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi all’esito della quale viene adottato l’atto successivo. Deve, quindi, escludersi la natura meramente confermativa dell’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata ( Cons. Stato, Sez. III, 02/02/2024, n. 1102; Cons. Stato, sez. II, 25/01/2024, n. 806), mentre non rilevano né la perfetta identità di contenuto tra l’atto di conferma e l’atto confermato né la terminologia utilizzata (con espressioni del tipo “si dispone di confermare” ecc) . …”.

In sede di riesame, il GSE, all’esito di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi, ha confermato con nota del 19 luglio 2018 l’assenza del requisito dell’addizionalità, valorizzando la nuova documentazione trasmessa dalla società in sede di riesame.

In particolare, il GSE ha evidenziato che “… pur ammettendo per sola completezza di analisi la formulazione proposta dall’operatore con la comunicazione inviata in data 03/05/2018, in base alla documentazione trasmessa, l’intervento non può comunque essere ritenuto addizionale. Infatti, considerando il grado di maturità tecnologica degli interventi di efficienza energetica proposta, nonché lo stato di fatto ante intervento, considerando anche il confronto tra i risparmi di energia conseguiti ed i costi di investimento effettivamente sostenuti nell’arco del periodo di vita utile proposto - dal 21/10/2011 al 19/10/2016 - corrispondenti ai costi sostenuti per la dotazione del nuovo sistema di scambio termico per l’approvvigionamento da PC3, per le nuove infrastrutture di collegamento e per il solo tratto di termodotto di pertinenza, risulta che i risparmi generati dal progetto sono non addizionali …” (cfr. pag. 4 della nota del 19 luglio 2018).

Considerato che il diniego all’istanza di riesame ( rectius nota del 19 luglio 2018) ha sostituito l’originario annullamento d’ufficio del silenzio SS formatosi sulla PPPM ( i.e. provvedimento dell’11 ottobre 2016), correttamente il T.a.r. Lazio ha dichiarato improcedibile il primo ricorso (r.g. n. n. 15162/2016), atteso che l’eventuale accoglimento dello stesso non avrebbe comportato alcun effetto utile per la società.

Il motivo di appello è, dunque, infondato e merita di essere respinto.

8.2. - Con il secondo motivo di appello la società OR censura la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha respinto la doglianza formulata in primo grado circa l’asserita violazione del termine di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 per l’esercizio del potere di autotutela.

Secondo la prospettazione dell’appellante “… il termine massimo entro cui il GSE avrebbe potuto intervenire in autotutela rispetto al procedimento avviato […] con la presentazione della PPPM [era] scaduto, al più tardi, il 22 10 2015”, e dunque il provvedimento dell’11 10 16, notificato il 20 10 16, (doc. 10) con il quale - un anno dopo! - il TO ha disposto l’autoannullamento del - nuovo - silenzio SS formatosi sulla medesima PPPM (presentata, si ricorda, quasi tre anni prima!) era radicalmente illegittimo …” (cfr. pag. 14 dell’atto di appello).

Il motivo ed in particolare l’assunto secondo cui il dies a quo per l’esercizio del potere di autotutela andrebbe collocato al momento della formazione per la prima volta del silenzio SS (cfr. pag. 12 dell’atto di appello) non è meritevole di positivo apprezzamento.

Al tal riguardo, si riporta di seguito il testo dell’art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241/1990 nella versione vigente (da ultimo modificato dall’art. 63, comma 1, del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108 che ha ridotto il termine per intervenire in autotutela da 18 mesi a 12):

« Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo .».

8.2.1. - Ciò precisato, va evidenziato in prima battuta che l’istituto del silenzio SS costituisce una delle ipotesi di silenzio significativo, avente effetti equipollenti ad un provvedimento favorevole. Si tratta, in altri termini, di un comportamento legalmente tipizzato equiparato ad un provvedimento di accoglimento dell’istanza.

La totale equiparazione ad un atto provvedimentale comporta l’estendibilità a tale figura della disciplina in tema di autotutela (cfr. art. 20, comma 3, della legge n. 241/1990 in forza del quale: “ Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies 21-nonies ”).

Nella vicenda per cui è causa con provvedimento del 12 febbraio 2015 il TO ha definitivamente eliminato dall’ordinamento con decorrenza ex tunc il provvedimento per SI (formatosi in precedenza ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012).

In quella sede il TO non si è limitato ad annullare il precedente silenzio SS, ma ha anche riaperto l’istruttoria del procedimento al fine di consentire alla società di presentare osservazioni o integrazioni della propria istanza, circostanza che inevitabilmente ha determinato la decorrenza ex novo del termine per la formazione del silenzio SS.

Ne consegue che il termine per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela non può che decorrere dal momento della formazione (ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.M. 28 dicembre 2012) del successivo provvedimento per SI , dal T.a.r. Lazio individuato nella data del 27 aprile 2015 (cfr. pag. 11 della sentenza appellata: “… Relativamente al primo motivo, va rilevato che il termine espresso previsto dall’art. 21 nonies L. 241/1990, è stato introdotto dalla c.d. “Legge Madia” (L. 124/2015) e si applica a decorrere dal 27 agosto 2015 (Consiglio di Stato n. 3874/2018; Consiglio di Stato n. 3462/2017). Perciò il termine per l’esercizio del potere di annullamento non era decorso al momento dell’adozione della decisione dell’11 ottobre 2016, dato che la formazione del silenzio è stata individuata dalla sentenza di questa Sezione n. 7795/2016 sopra citata (cfr. pag 7 della sentenza) nella data del 27 aprile 2016 [ rectius da intendersi 27 aprile 2015] . …”). Sono in altri termini 45 giorni ( ex art. 6, comma 3, terzo periodo, del D.M. 28 dicembre 2012) decorrenti dal 13 marzo 2015 (data di presentazione dell’integrazione istruttoria richiesta dal TO), con la conseguenza che la data di formazione del nuovo silenzio SS va individuata nel giorno 27 aprile 2015.

Pertanto, il provvedimento di rigetto dell’11 ottobre 2016, confermato dal GSE anche in sede di riesame (con nota del 19 luglio 2018), è intervenuto entro il termine ( i.e. 18 mesi decorrenti dal 27 aprile 2015) di cui all’art. 21- nonies nella formulazione ratione temporis vigente, non venendo dunque in rilievo alcuna violazione del termine.

Sul punto, va rilevato che il T.a.r. Lazio, nel giudizio sull’accertamento dell’avvenuta formazione del silenzio SS (conclusosi con la richiamata sentenza n. 7795/2016), dopo aver annullato il primo provvedimento di rigetto della PPPM dell’8 maggio 2015, ha chiarito che “… l’eventuale carenza dei requisiti per l’accoglimento della domanda può, in astratto, essere fatta valere dal TO con l’annullamento in autotutela del silenzio SS già formatosi (come precedentemente accaduto con il provvedimento del 12 febbraio 2015), nell’ipotesi in cui sussistano i presupposti richiesti, a tal fine, dall’art. 21 nonies l. n. 241/90 …” e che la caducazione in sede giurisdizionale del provvedimento di rigetto fa salvi gli “… eventuali ulteriori provvedimenti che il TO ritenesse di dovere adottare in relazione all’accertata formazione del silenzio SS …”.

In altri termini, il T.a.r. ha confermato il potere del GSE di intervenire in autotutela sul silenzio SS precedentemente formatosi nel rispetto dei presupposti di cui all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990.

Nella fattispecie in esame alcuna violazione della normativa di cui alla legge n. 241/1990 può - come visto in precedenza - dirsi integrata, sussistendo tutti i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela da parte del GSE.

8.2.2. - In ogni caso va osservato che, anche a prescindere dalla tematica della individuazione del dies a quo della decorrenza del termine per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela del provvedimento di accoglimento formatosi per SI , il motivo in esame è comunque infondato, avendo la giurisprudenza amministrativa - come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella sentenza appellata - chiarito che “… il termine espresso previsto dall’art. 21 nonies L. 241/1990, è stato introdotto dalla c.d. “Legge Madia” (L. 124/2015) e si applica a decorrere dal 27 agosto 2015 (Consiglio di Stato n. 3874/2018; Consiglio di Stato n. 3462/2017) …”.

In particolare Cons. Stato, Sez. V, 22 giugno 2018, n. 3874 ha precisato:

«… 4. Il motivo di appello concernente il capo IV.1 della sentenza impugnata è infondato poiché il termine dei diciotto mesi, previsto dal nuovo art. 21-nonies, come novellato, della l. n. 241-1990, non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare a tal fine anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 124-2015, atteso che una tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462).

Infatti, alle modificazioni dell’art. 21-nonies della l. n. 241-1990, introdotte dall’art. 6, comma 1, lettera d), n. 1), l. n. 124-2014, non può attribuirsi carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (così anche Cons. Stato, sez. V, n. 250).

Del resto, diversamente opinando, si arriverebbe all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso.

Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies l. n. 241-1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.

È fatta salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 . …».

Anche Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3787 ha rilevato:

«… sul versante temporale, valorizzato in termini assorbenti dal Tar, va rilevato come la conclusione appaia conforma alla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 14 ottobre 2019 n. 6975), a mente della quale, se per un verso il termine dei diciotto mesi previsto dal nuovo art. 21-nonies cit. non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 124 del 2015 - atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa - per un altro verso, rispetto a un titolo anteriore all’attuale versione dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione …».

Analogamente secondo Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1074 “… Quanto al rispetto della prescrizione posta dall’art. 21–nonies della legge n. 241 del 1990 sul termine entro il quale deve intervenire l’annullamento d’ufficio, premesso che il nuovo termine di diciotto mesi (ora divenuto di dodici mesi) è applicabile solo per i provvedimenti adottati successivamente alla entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 (avvenuta il 28 agosto 2015), data la natura innovativa (e non interpretativa) della disposizione (per tutte Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2022, n. 1704), la valutazione va condotta alla stregua del canone di ragionevolezza, secondo il tenore letterale della versione immediatamente antecedente alle modifiche sopra richiamate («termine ragionevole») e dell’affidamento incolpevole del privato . …”.

Nel caso di specie il provvedimento del GSE è stato adottato in data 11 ottobre 2016, ossia circa 14 mesi dopo l’entrata in vigore della novella di cui alla legge n. 124/2015 (scadenza del termine originario di 18 mesi decorrente dal 28 agosto 2015: 27 febbraio 2017), con la conseguenza che alcuna violazione del termine di 18 mesi ( ratione temporis operante) può dirsi integrata.

Ne consegue che alla luce delle precedenti considerazioni non è meritevole di positivo apprezzamento l’argomento utilizzato dalla ditta OR a pag. 14 dell’atto di appello (“… Sicché “il termine massimo entro cui il GSE avrebbe potuto intervenire in autotutela rispetto al procedimento avviato […] con la presentazione della PPPM [era] scaduto, al più tardi, il 22 10 2015” , e dunque il provvedimento dell’11 10 16, notificato il 20 10 16, (doc. 10) con il quale -un anno dopo!- il TO ha disposto l’autoannullamento del -nuovo- silenzio SS formatosi sulla medesima PPPM (presentata, si ricorda, quasi tre anni prima!) era radicalmente illegittimo . …”).

8.2.3. - Sotto un concorrente profilo va parimenti disatteso il motivo di gravame relativo alla asserita violazione del termine ragionevole (cfr. cfr. pagg. 15 e 16 dell’atto di appello).

Viene, infatti, in rilievo nel caso di specie l’esercizio, da parte del GSE, di un potere (quello di cui al menzionato di cui all’art. 21- nonies , comma 1, della legge n. 241/1990) ampiamente discrezionale che deve comunque essere debitamente motivato alla stregua della disposizione in commento con riferimento alle “ ragioni di interesse pubblico ” e “ tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati ”.

Nella vicenda per cui è causa il GSE con il provvedimento dell’11 ottobre 2016 ha fornito congrua motivazione con riferimento al “… primario e prevalente interesse pubblico al corretto riconoscimento di vantaggi economici previsti per l’attività di gestione, valutazione e certificazione dei risparmi correlati a progetti di efficienza energetica condotti nell’ambito del meccanismo dei certificati bianchi … ”, pur dovendosi ritenere in re ipsa l’interesse pubblico ad evitare l’indebita erogazione di denaro pubblico.

A tal riguardo Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023, n. 2802 ha rimarcato che “… l’esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non richiede una particolare motivazione, né una più specifica valutazione sulla sussistenza e prevalenza dell’interesse pubblico, essendo questo rinvenibile in re ipsa nel fatto dell’indebita erogazione di benefici a danno delle finanze collettive (in questo senso, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 08 febbraio 2021, n. 1126). …”.

Analogamente secondo Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2024, n. 6117 “… nei casi come quello in esame, in cui l’intervento dell’amministrazione non mira al mero ripristino della legalità violata, bensì ad evitare un notevole esborso di denaro per il futuro, riconducendo la carriera della ricorrente, così come degli altri dipendenti che si trovano nella medesima situazione, a un corretto inquadramento e provvedendo al recupero di quanto indebitamente corrisposto ai medesimi, a prescindere dal tempo trascorso, l’interesse pubblico deve ritenersi esistente in re ipsa e non è richiesta alcuna specifica motivazione sul punto. E tanto in considerazione, da un lato, del danno che il provvedimento illegittimo di per sé produce nei confronti dell’Amministrazione, consistente nell’esborso senza titolo di denaro pubblico, dall’altro, dell’ingiustificato vantaggio per il dipendente (Cfr. Cons. Stato., sez. IV, 17 agosto 2023, n. 7799; Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 8) . …”.

8.2.4. - Quanto, infine, all’asserito omesso riscontro, da parte del GSE, delle osservazioni presentate dalla società OR in sede procedimentale, va rilevato come le argomentazioni svolte dal TO siano state ab origine ( i.e. a partire dal provvedimento del 12 febbraio 2015, ma anche nei successivi provvedimenti dell’8 maggio 2015, dell’11 ottobre 2016 e, infine, del 19 luglio 2018) coerenti e fondate su presupposti oggettivi ( i.e. preesistenza del riscaldamento attraverso la fonte geotermica e assenza del requisito dell’addizionalità), ostativi al rilascio del beneficio.

In ogni caso, l’impugnato provvedimento da ultimo adottato dal GSE (in data 19 luglio 2018) è comunque legittimo.

Invero, come osservato da Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 45, “… Ove il preavviso di rigetto non sia stato pretermesso, nessun obbligo di specifica confutazione delle analitiche deduzioni dell’interessato grava sull’Amministrazione, anche in virtù del principio per cui non può essere aggravato un procedimento cadenzato dal rispetto di tappe ben precise, come quello in esame, da obblighi ulteriori oltre quelli “minimi” necessari ad assicurare al privato anticipatamente la conoscenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento finale e di poter interloquire in contraddittorio e collaborare all’istruttoria (Consiglio di Stato sez. II, 26/03/2021, n. 2566 e 20/02/2020, n. 1306; sez. IV, 09/03/2018, n. 1508) . …”.

In questa prospettiva, anche l’assunto secondo cui il GSE non avrebbe considerato gli interessi della società non è meritevole di positivo apprezzamento, avendo - come visto in precedenza - il TO correttamente motivato in ordine ai requisiti per l’esercizio del potere di autotutela, ivi compreso il bilanciamento dei contrapposti interessi.

Del resto, si ribadisce che “… l’attribuzione di benefici economici in assenza dei presupposti normativamente richiesti rende non solo giustificata, ma doverosa l’attivazione in autotutela dell’Amministrazione, tenuta a non disperdere risorse pubbliche …” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 agosto 2020, n. 4970).

Nella materia della erogazione dei finanziamenti pubblici, venendo in rilievo l’esigenza di tutela dell’interesse finanziario dello Stato, soprattutto quando si tratta di finanziamenti di rilevante entità, il GSE nell’esercizio dei propri poteri è obbligato ad attivarsi in autotutela ogni qual volta accerti - come accaduto nel caso di specie - l’insussistenza dei presupposti di legge per il legittimo conseguimento dei benefici.

8.2.5. - Da ultimo, la richiesta di rinvio alla Corte costituzionale ovvero alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea formulata dalla società appellante non può trovare accoglimento.

Invero, la società si limita a richiedere un eventuale rinvio senza motivare sui singoli presupposti necessari per adire la Corte costituzionale ovvero la Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

In ogni caso la richiesta di rinvio è infondata, avendo il primo Giudice, al pari del GSE, correttamente interpretato ed applicato la normativa di riferimento ( i.e. art. 21- nonies della legge n. 241/1990), non sussistendo, diversamente da quanto sostenuto dalla ditta istante, alcuna illegittimità nell’azione amministrativa posta in essere dal TO con gli impugnati provvedimenti.

Per queste ragioni, il motivo è infondato va respinto.

8.3. - Con il terzo motivo di appello la società OR contesta le conclusioni raggiunte dal primo Giudice con riguardo all’accertato difetto del requisito di addizionalità dell’intervento proposto dalla stessa ditta appellante.

Secondo la prospettazione della società interessata nel caso di specie sussisterebbe il requisito dell’addizionalità dell’intervento oggetto della PPPM, necessario alla concessione del beneficio, atteso che «… il cardine della nozione sta nello stabilire quale sarebbe stata la situazione, in assenza dell’intervento, uno scenario del tipo “cosa .... se non “. Ove da questo test emerga che la situazione non sarebbe stata differente secondo il normale svolgersi del mercato, della tecnologia ecc., allora non ricorre l’addizionalità” … L’intervento è quindi pienamente addizionale perché in sua assenza, per ragioni oggettive legate al contesto di mercato, al carattere sito-specifico delle fonti coinvolte e alla cessazione definitiva di quella già utilizzata, OR sarebbe stata costretta a impiegare le energie convenzionali …» (cfr. pag. 28-29 dell’atto di appello).

Il motivo va disatteso.

Al fine di confutare l’argomentazione della società è necessario soffermarsi sulla normativa di riferimento in materia di Certificati Bianchi.

Invero, il sistema incentivante dei cd. Certificati Bianchi o Titoli di Efficienza Energetica (TEE) è stato introdotto per promuovere a livello nazionale interventi di efficienza energetica negli usi finali dell’energia.

In linea generale, la disciplina dei Certificati Bianchi è contemplata dal D.M. 28 dicembre 2012 e dalle Linee Guida emanate dall’AEEG con deliberazione del 27 ottobre 2011, n. EEN 9/11 (di seguito anche Linee Guida).

Ai sensi della citata normativa, esistono tre metodi di valutazione dei risparmi conseguiti: (i) quello standardizzato; (ii) quello analitico; (iii) quello a consuntivo (cfr. artt. 4, 5 e 6 della citata delibera n. EEN 9/11).

Nella fattispecie oggetto di causa viene in considerazione il metodo di valutazione a consuntivo ex art. 6 della delibera EEN 9/11, che ha carattere residuale ed assume rilievo laddove non sia predeterminabile, per una data tipologia di intervento, alcun metodo di valutazione dei risparmi predefinito tramite schede standard o analitiche.

In tal caso, spetta al medesimo titolare del progetto di intervento presentare, unitamente a quest’ultimo, un programma per la misurazione del risparmio energetico ottenibile, che deve poi essere approvato dal GSE (PPPM).

L’art. 6 delle Linee Guida, delinea il regime relativo ai Metodi di valutazione a consuntivo, con i quali si gestiscono le proposte per le quali non è disponibile una scheda tecnica: “ I metodi di valutazione a consuntivo consentono di quantificare il risparmio netto conseguibile attraverso uno o più interventi in conformità ad un programma di misura proposto dal soggetto titolare del progetto unitamente ad una descrizione del progetto medesimo (di seguito: proposta di progetto e di programma di misura), approvato dal soggetto responsabile delle attività di verifica e di certificazione dei risparmi ” (cfr. art. 6.1).

Affinché un progetto ottenga la certificazione dei risparmi conseguiti e la successiva emissione di Certificati Bianchi, il soggetto titolare di un progetto deve trasmettere al GSE una richiesta di verifica e di certificazione dei risparmi (RVC) conseguiti dal progetto insieme alla documentazione attestante i risparmi ottenuti.

In relazione ai progetti a consuntivo, la normativa di riferimento contempla dunque una procedura strutturata in due fasi: (i) la prima fase contempla la presentazione al TO della PPPM, corredata da tutte le informazioni progettuali necessarie per consentire allo stesso GSE di valutare l’ammissibilità del progetto di efficientamento sulla scorta dei criteri individuati dal decreto e dalle citate Linee Guida; (ii) la seconda fase prevede la presentazione della prima RVC e di quelle successive secondo le scadenze individuate nella stessa PPPM.

Sotto un concorrente profilo, va altresì sottolineato che i Certificati Bianchi incentivano solo la quota di risparmio che si ottiene installando apparecchiature più efficienti rispetto a quelle che il normale sviluppo tecnologico, normativo e di mercato avrebbe prodotto di per sé. In questo senso, tra i “ considerata ” fondamentali della deliberazione AEEG 27 ottobre 2011 - EEN 9/11 vi è la “… necessità sia di garantire la promozione di nuovi interventi in grado di generare risparmi energetici reali, verificabili e addizionali, sia di minimizzare il costo complessivamente sostenuto per il funzionamento del meccanismo ”.

La metodologia di valutazione a consuntivo ex art. 6 della delibera EEN 9/11, che consente di quantificare il risparmio attraverso il confronto dei consumi misurati prima e dopo l’intervento in base ad una proposta di progetto e programma di misura (PPPM), impone dunque al proponente di fornire la prova dell’addizionalità dell’intervento.

L’art. 1 della richiamata deliberazione EEN 09/11 stabilisce infatti che il “ risparmio netto (RN) è il risparmio lordo, depurato dei risparmi energetici non addizionali, cioè di quei risparmi energetici che si stima si sarebbero comunque verificati, anche in assenza di un intervento o di un progetto, per effetto dell’evoluzione tecnologica, normativa e del mercato ”.

Come recentemente ricordato anche da questo Collegio la verifica del requisito dell’addizionalità si pone come condizione essenziale e fondamentale del sistema incentivante che non può ricavarsi automaticamente dall’avvenuta approvazione della PPPM, tanto che l’assenza di addizionalità dell’intervento giustifica ex se la non ammissione al regime di sostegno (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 28 marzo 2025, n. 2593).

Invero, come rimarcato da T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III Ter , 28 febbraio 2022, n. 2296 con argomentazioni condivise da questo Collegio, “… trattandosi, …, di un requisito fondamentale del sistema incentivante dei c.d. certificati bianchi, il requisito dell’addizionalità deve formare oggetto di rigorosa dimostrazione da parte dell’impresa che propone un progetto di risparmio energetico […]. Si configura pienamente la figura giuridica dell’onere, quale peso imposto dal normatore a colui che desidera accedere ad un determinato beneficio …”.

Quanto alla valutazione del TO circa l’assenza del requisito di addizionalità, tipica espressione di discrezionalità tecnica, “… la consolidata giurisprudenza amministrativa riconosce, alle valutazioni del TO in merito all’addizionalità del risparmio energetico, adeguati spazi di discrezionalità tecnica, così che il sindacato sulle stesse, avendo pur sempre ad oggetto la legittimità e non il merito, è limitato al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, ovvero altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti …» (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 24 marzo 2025, n. 2423 e Cons. Stato, Sez. II, 28 marzo 2025, n. 2593).

Nella fattispecie in esame non solo la valutazione del GSE in ordine all’assenza del requisito di addizionalità è priva del carattere di manifesta illegittimità, ma appare all’opposto - come si vedrà di seguito - logica e ragionevole.

Invero, nel caso di specie la società ha presentato la PPPM (0189083056313T001_rev1) su un intervento di categoria CIV-T - Settori residenziale e terziario: generazione di calore/freddo per climatizzazione e produzione acqua calda, riguardante in particolare l’“ Uso del calore geotermico a bassa entalpia e del calore da impianti geotermici o alimentati da prodotti vegetali e rifiuti organici e inorganici, per il riscaldamento di ambienti e per la fornitura di calore in applicazioni civili ”.

In particolare, l’intervento de quo riguardava la costruzione di un nuovo termodotto collegato alla centrale di produzione geotermica denominata NA 3 (PC3) e la dotazione di un nuovo assetto impiantistico che permetteva di sfruttare nuovamente la risorsa geotermica non più disponibile a seguito della dismissione della Centrale NA 2 (PC2), che per anni ha alimentato l’impianto.

Il suddetto intervento è dunque finalizzato al passaggio tra due fonti geotermiche perfettamente identiche, resosi necessario proprio a causa della chiusura della centrale PC2 da parte di EL Green Power s.p.a., con successiva realizzazione della nuova centrale geotermoelettrica denominata PC3.

Nella vicenda in esame all’esito dell’istruttoria condotta dal GSE, è emerso che, con riferimento ai periodi di fornitura del calore da fonte fossile (gasolio) e da fonte rinnovabile (geotermia) della rete di teleriscaldamento: i) il precedente contratto di servizi per la fornitura di calore geotermico al termodotto di proprietà OR risaliva al 14 febbraio 1984; ii) il distacco dalla centrale PC2 era avvenuto in data 12 luglio 2011; iii) l’allaccio alla nuova centrale PC3 era avvenuto il 21 ottobre 2011; iv) nei tre mesi di distacco dalla fonte geotermica, le serre erano state alimentate a gasolio, mediante un impianto che, per stessa ammissione della società, era già presente, come sistema di backup , per garantire la fornitura del calore in caso di interruzione della fornitura del calore da fonte geotermica.

Il TO, sulla base di tali evidenze, ha doverosamente rigettato la richiesta incentivante non potendosi certamente considerare come “ addizionale ” l’intervento proposto dalla società.

In questa prospettiva, non può condividersi l’argomento speso da parte appellante circa l’asserita irrilevanza dell’estensione temporale del periodo nel quale l’impianto è stato alimentato a gasolio che, secondo la società, sarebbe potenzialmente “ a tempo indeterminato ” e cioè sino all’allaccio del medesimo impianto alla nuova centrale PC3 (cfr. pag. 25 dell’atto di appello).

A tal riguardo, va osservato che, diversamente da quanto sostenuto dalla ditta OR, ciò che priva l’intervento realizzato del fondamentale requisito dell’addizionalità non è la mera irrisorietà del periodo di utilizzo della fonte fossile, bensì la circostanza che l’intervento si riduce unicamente al passaggio da una centrale ad un’altra (sempre di tipo geotermico), seppure intervallato da un brevissimo periodo di alimentazione a gasolio (circostanza quest’ultima correttamente evidenziata sia nel provvedimento dell’11 ottobre 2016, sia nel provvedimento del 19 luglio 2018).

Considerato che il calore utilizzato nelle serre è sempre il medesimo e che non vi è stata alcuna modifica della fonte energetica di riferimento (che è da 30 anni geotermica), l’intervento per cui è causa non poteva in alcun modo configurarsi come “ addizionale ” rispetto alla situazione preesistente (come correttamente rilevato dal GSE nei provvedimenti impugnati).

L’utilizzazione del gasolio è stata, infatti, determinata per soli tre mesi dalla necessità di fronteggiare una situazione emergenziale, in attesa della conclusione delle opere di collegamento realizzate da EL Green Power s.p.a. per il passaggio della fornitura di calore dalla centrale PC2 alla centrale PC3, avvenuto per effetto di un obbligo normativo imposto ad EL Green Power s.p.a.

Né rileva la circostanza (evidenziata dalla difesa della appellante a pag. 14 della memoria di replica del 4 marzo 2025 e ribadita nel corso della discussione orale del 25 marzo 2025) relativa ai costi sostenuti dalla medesima ditta istante per l’allaccio alla nuova centrale geotermica PC3 (distante circa 2/3 Km dalla centrale dismessa PC2), in considerazione del fatto che oltretutto sin dal 2011 lo stabilimento serricolo de quo utilizza il calore geotermico fornito dalla menzionata centrale PC3 e quindi ben prima della presentazione della PPPM (risalente al 5 dicembre 2013), ciò dimostrando che la società OR avrebbe (ed anzi ha) comunque realizzato il collegamento alla centrale PC3 (di cui continua a fruire) a prescindere ed indipendentemente dal conseguimento dell’incentivo ed anche evidentemente in assenza dello stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 6 febbraio 2025, n. 940: “… Pertanto se l’intervento di risparmio energetico consente di recuperare i costi di investimento sostenuti per effetto della diminuzione della spesa per energia che ne deriva, la complessiva operazione non potrà considerarsi “addizionale” perché essa è conveniente di per sé senza alcuna necessità dell’aiuto che, invece, costituisce il requisito per ottenere l’assegnazione dei certificati …”).

Pertanto, correttamente il T.a.r. nella sentenza appellata (cfr. pag. 13) ha rilevato che: “… se per individuare la baseline, come richiesto dalle linee guida citate, si deve immaginare il contesto in assenza di meccanismo incentivante e domandarsi quale soluzione avrebbe implementato in una simile condizione la ricorrente, si arriva alla necessaria conclusione che la soluzione scelta sarebbe stata il geotermico. Tale scelta, dopotutto, è stata effettuata nell’ottobre 2011, quando vi è stato il nuovo allaccio alla centrale PC3, cioè più di due anni prima rispetto alla data di presentazione della PPPM, avvenuta nel dicembre del 2013. Segno evidente che, a prescindere dagli invocati incentivi in discorso, la soluzione tecnologica e di mercato ritenuta efficiente era quella della fonte geotermica . …”.

Sul punto va, altresì, rimarcato che le memorie integrative presentate dalla società a seguito alla riapertura del procedimento e l’istanza di riesame del 3 maggio 2018 non presentano elementi utili a comprovare l’eventuale incremento di efficienza energetica derivante dall’utilizzo dell’energia geotermica fornita dalla centrale PC3 rispetto a quella fornita precedentemente dalla centrale PC2.

A dimostrazione dell’addizionalità in termini di efficienza energetica sono stati, infatti, esclusivamente rappresentati costi aggiuntivi che sarebbero stati sostenuti dalla stessa società attraverso il nuovo contratto di fornitura stipulato con EL Green Power s.p.a. nel 2011, la quale addebiterebbe indirettamente i costi di realizzazione del nuovo termodotto alla società OR.

Come correttamente rilevato dal GSE in sede di riesame, “… l’intervento non può essere considerato addizionale in quanto si configura, nell’ambito dell’utilizzo del calore geotermico, come una mera modifica di approvvigionamento di calore geotermico dalla centrale PC2 (fonte di approvvigionamento dal 1984) alla centrale PC3 … ” (cfr. pagg. 3 - 4 della nota del 19 luglio 2018).

Quanto ai ripetuti riferimenti ai costi sostenuti dalla società, deve rilevarsi che, a differenza di quanto affermato dalla stessa appellante, non sussiste alcuna contraddizione tra il provvedimento dell’11 ottobre 2016 e quello di riesame (risalente al 19 luglio 2018).

Come evidenziato dal GSE fin dal provvedimento dell’11 ottobre 2016, il richiamo ai costi sostenuti è irrilevante rispetto all’oggettiva addizionalità, in termini di efficientamento energetico, dell’intervento sottoposto all’esame del GSE.

Le spese sostenute dalla società sono, infatti, direttamente riferibili al contratto di fornitura del calore stipulato con EL Green Power nel quale è stabilito che « L’acquirente si impegna a pagare gli oneri conseguenti alla fornitura di calore e gli oneri relativi al trasporto e distribuzione del calore. La fornitura di calore da fluido non idoneo è prioritaria ed al momento è disponibile fino al quantitativo massimo di 150.000 MWh/anno, e remunerala col prezzo del vapore non idoneo. Nel caso che si rendesse necessaria la fornitura di un quantitativo ulteriore di calore eccedente a 150.000 MWh/anno quest’ultimo dovrà essere sottratto alla produzione elettrica e di conseguenza sarà remunerato al prezzo del vapore idoneo. La linea di teleriscaldamento, denominata “Termodotto”, collega la centrale PC3 alla zona industriale di NA “Casa del Corto” è stata costruita ed è di proprietà di EL Green Power. Questa linea è costituita da una stazione di pompaggio e da due tubazioni in acciaio di diametro 450 mm coibentate esternamente. Sono a carico del Venditore gli oneri conseguenti ai consumi di energia elettrica per il pompaggio dell’acqua, di esercizio e di manutenzione ordinaria della tubazione stessa compreso il controllo della qualità, addittivazione e reintegri del fluido secondario presente nel termodotto …» (cfr. art. 11 rubricato “ Spese e canoni ” di detto contratto).

Va, altresì, osservato che il GSE in sede di riesame ha ritenuto comunque privo di addizionalità l’intervento “ considerando anche il confronto tra i risparmi di energia conseguiti ed i costi di investimento effettivamente sostenuti nell’arco del periodo di vita utile proposto … ” (cfr. pag. 4 della nota del 19 luglio 2018).

Il motivo è dunque infondato e deve essere respinto.

8.4. - A pag. 30 dell’atto di appello la società OR riproduce le censure contenute nel motivo sub III del ricorso di primo grado r.g. n. 12315/2018 dichiarate assorbite.

In particolare, la società lamenta l’asserita illegittimità del provvedimento del 19 luglio 2018 con riferimento al rapporto tra i risparmi di energia conseguiti e i costi sostenuti dalla società.

In primis , la ditta contesta una presunta contraddittorietà del GSE che “… che - in occasione del provvedimento di annullamento del 11 ottobre 2016 (doc. 10) afferma testualmente che “i costi non rilevano ai fini del requisito dell’effettiva addizionalità in termini di efficienza energetica”, salvo con il provvedimento in esame confermare l’annullamento d’ufficio in ragione della valutazione dei costi (come si dirà solo alcuni) in rapporto ai risparmi conseguiti …” (cfr. pag. 30 dell’atto di appello).

Inoltre, secondo la prospettazione della difesa della società OR l’impugnato provvedimento sarebbe comunque illegittimo per aver considerato soltanto alcuni dei costi sostenuti dalla Società “ in mancanza di criteri normativi univoci di riferimento, sulla base della propria soggettiva ed estemporanea valutazione ” (cfr. pag. 33 dell’atto di appello).

L’assunto della società non può essere condiviso per i motivi che seguono.

Invero, il GSE non ha fondato il diniego sulla tematica dei costi sostenuti dalla società, bensì sull’assenza del requisito dell’addizionalità.

In sede di riesame, il GSE ha infatti affermato che “… pur ammettendo per sola completezza di analisi la formulazione proposta dall’operatore con la comunicazione inviata in data 03/05/2018, in base alla documentazione trasmessa, l’intervento non può comunque essere ritenuto addizionale. Infatti, considerando il grado di maturità tecnologica degli interventi di efficienza energetica proposta, nonché lo stato di fatto ante intervento, considerando anche il confronto tra i risparmi di energia conseguiti ed i costi di investimento effettivamente sostenuti nell’arco del periodo di vita utile proposto - dal 21/10/2011 al 19/10/2016 - corrispondenti ai costi sostenuti per la dotazione del nuovo sistema di scambio termico per l’approvvigionamento da PC3, per le nuove infrastrutture di collegamento e per il solo tratto di termodotto di pertinenza, risulta che i risparmi generati dal progetto sono non addizionali … ” (cfr. pagg. 3 e 4 della nota del 19 luglio 2018).

Dalla semplice lettura del provvedimento del 19 luglio 2018 emerge che il GSE, per mera completezza di analisi, dopo aver considerato ulteriori elementi (tra cui i costi sostenuti dall’appellante) ha in ogni caso ribadito l’assenza del requisito di addizionalità necessario al conseguimento del beneficio.

In questo senso, anche l’assunto in forza del quale il TO avrebbe considerato soltanto alcuni dei costi sostenuti dalla società non è rilevante, non essendo tale requisito necessario ai fini della prova dell’addizionalità dell’intervento.

Anche sotto tale profilo il ricorso è infondato.

8.5. - Infine, a pag. 34 dell’atto di appello la società ripropone le censure contenute nel motivo sub IV del ricorso di primo grado r.g. n. 12315/2018, anch’esse ritenute assorbite dal T.a.r., concernenti una presunta illegittimità del provvedimento del 19 luglio 2018 con riguardo alla valutazione del rapporto tra i risparmi conseguiti e i costi previsti dal progetto.

In particolare, la società sostiene che il TO non avrebbe adeguatamente valutato la documentazione allegata all’istanza di riesame, documentazione che confermerebbe invece l’addizionalità dell’intervento.

Secondo l’odierna appellante, infatti, “ Nella valutazione complessiva dell’addizionalità economica, occorre considerare non solo i considerevoli costi sostenuti da OR per la dotazione del nuovo sistema di scambio termico e per le nuove infrastrutture di collegamento, ma anche i costi necessari per il completo rifacimento della rete di teleriscaldamento interna oltre ad un idoneo impianto a gasolio che intervenga in caso di interruzione del fonte geotermica ” (cfr. pag. 34 dell’atto di appello).

Anche tale profilo di censura non è meritevole di positivo apprezzamento.

In primo luogo va rilevato che nell’istanza di riesame del 3 maggio 2018 la società ha allegato un nuovo piano industriale, dichiarando i costi di investimento già stati sostenuti in passato e quelli che la stessa società intendeva sostenere in futuro per l’adeguamento della rete di distribuzione del calore geotermico all’interno dell’azienda.

Tuttavia, le informazioni riportate dalla società hanno natura esclusivamente economica, elemento non rilevante ai fini della prova dell’addizionalità “tecnologica” dei risparmi.

Come segnalato in precedenza, il GSE con la nota del 19 luglio 2018 soltanto per mera completezza di analisi ha comunque valutato i costi sostenuti dall’appellante, concludendo in ogni caso per l’assenza del requisito dell’addizionalità, ferma restando l’irrilevanza di tale criterio ai fini della prova dell’addizionalità dell’intervento.

Pertanto, nel caso di specie si ribadisce che la PPPM proposta della società non poteva trovare accoglimento, atteso che: a) la serra era già riscaldata a partire dal 1984 da calore geotermico (pozzo PC2 di proprietà di EGP); b) il pozzo PC2 doveva essere dismesso per problematiche ambientali; c) in attesa della conclusione della realizzazione del termodotto a servizio del pozzo geotermico PC3, che ha sostituito il pozzo PC2, le serre oggetto della PPPM sono state alimentate per 4 mesi con caldaie a gasolio (luglio - ottobre 2011); d) la condizione di baseline , considerato anche il contesto geografico dove viene realizzato l’intervento, non può che essere individuata nella alimentazione delle serre con calore da fonte geotermica.

Considerato che i risparmi rendicontati dalla società non possono essere considerati addizionali, presupposto necessario per il rilascio degli incentivi, il GSE non poteva che respingere la domanda incentivante, come correttamente rilevato anche dal T.a.r. nella sentenza appellata.

Ne discende la reiezione di detto motivo.

9. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

10. - Stante la peculiarità e complessità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giulio Castriota Scanderbeg, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Giulio Castriota Scanderbeg

IL SEGRETARIO