Pubblicato il 17/04/2025

N. 03357/2025REG.PROV.COLL.

N. 01480/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1480 del 2023, proposto da
MA AO CA, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Zaza D'Aulisio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio FR RD in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;

contro

Comune di Formia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso da ultimo dall'avvocato Antonio Urciuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Stefania AL, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di LA (Sezione Prima) n. 561/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Formia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Alfredo Zaza D'Ausilio e Antonio Urciuolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La dott.ssa MA AO CA, odierna appellante, è laureata in psicologia, e iscritta dall’anno 1995 nell'Albo Professionale degli Psicologi e degli Psicoterapeuti della Regione Lazio.

1.1.Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lazio, sezione staccata di LA (iscritto al R.R. n. 530/04), l’appellante, classificatasi al 8° posto della procedura concorsuale, per titoli e colloquio, indetta dal Comune di Formia (delibera di Giunta Municipale n. 20 del 06/02/2004) per la formazione di elenchi provvisori da utilizzarsi per l'affidamento a tempo determinato di incarichi professionali a “Psicologi”, (procedura all’esito della quale si era collocata al 1° posto la dott.ssa Stefania AL), impugnava gli atti della selezione, censurando la violazione delle regole di trasparenza e par condicio tra i partecipanti, tra le quali la mancata predeterminazione dei criteri valutativi del colloquio (unica prova prevista), e l’assoluto difetto di motivazione in ordine ai punteggi assegnati in relazione a tale prova.

1.2. Detto ricorso veniva accolto dal T.a.r Lazio, LA, con la sentenza n. 353 del 13 aprile 2005 con cui l’adito T.a.r., pur ritenendo il bando e la nomina della commissione giudicatrice esente da vizi, nondimeno avendo accertato che:

a) i criteri valutativi erano stati predeterminati solo ed esclusivamente per i punteggi da attribuirsi ai curriculum e ai titoli, ma non per l’unica prova d’esame prevista (il colloquio);

b) i punteggi assegnati in sede di colloquio, oltre a non essere ancorati a criteri predeterminati, erano altresì stati assegnati senza alcuna motivazione, disponeva l’annullamento del verbale n. 2/04 della commissione giudicatrice (relativo all’espletamento dell’esame colloquio) e dei punteggi assegnati al colloquio, nonché (conseguentemente) della graduatoria finale di merito, lasciando validi ed efficaci: il bando di concorso; la determinazione d’ammissione dei candidati alle prove orali; l’insediamento della commissione esaminatrice.

1.3. Notificata e passata in giudicato la predetta sentenza, l’appellante con atto di diffida (ex art. 90, 2° comma R.D. 642/1907) del 20 ottobre 2005, notificato il 24 ottobre 2005, intimava al comune di Formia di procedere all’esecuzione del giudicato, e pertanto alla rinnovazione dei colloqui, previa predeterminazione della griglia dei relativi punteggi da assegnarsi, con redazione di una nuova graduatoria finale.

1.4. Sennonché, dopo aver notificato detta diffida, l’appellante veniva a conoscenza che l’amministrazione comunale, nel “ prendere atto ” della sentenza n. 353/05, anziché rinnovare la prova orale della selezione del 2004, senza averle inviato alcuna comunicazione/avviso:

-aveva indetto una nuova selezione pubblica per titoli e colloquio per psicologi (delibera di G.M. n. 132 del 29 aprile 2005; determinazione n. 570 datata 22 luglio 2005 del Dirigente del Dipartimento Investimenti Sociali del Reddito);

- aveva addirittura già espletato le prove concorsuali e redatto la relativa graduatoria, in ragione della quale, con determina n. 886, datata 14 novembre 2005, aveva (nuovamente) conferito l’incarico professionale di “psicologo” alla dott.ssa Stefania AL.

1.5. L’appellante proponeva quindi ulteriore ricorso al T.a.r. per il Lazio, LA (ricorso R.G. n. 11/2006), a seguito del quale gli atti oggetto di impugnativa:

- venivano dapprima sospesi in via cautelare da questa sezione con l’ordinanza n. 4592 del 12 settembre 2006 (“ considerato che la diversa determinazione della rinnovazione totale e della volontà di indizione di una nuova procedura avrebbe dovuto essere comunicata al soggetto interessato, anche in quanto vincitore del giudizio ”);

- poi dichiarati illegittimi dal T.a.r. Lazio, LA, con la sentenza 13 maggio 2010, n. 831, nella quale veniva specificato che:

a) l’esecuzione della sentenza n. 353/2005, imponeva la rinnovazione parziale della procedura selettiva del 2004;

b) la diversa determinazione della rinnovazione totale, e della volontà di indizione di una nuova procedura, avrebbe dovuto essere comunicata al soggetto interessato, anche in quanto vincitore del giudizio definito con sentenza n. 353/2005.

1.5.1. In detta sentenza, l’adito T.a.r., pur dando atto che nelle more del giudizio ne era venuto meno l’oggetto (avendo il Comune con la delibera di G.M. n. 404 del 30/11/2006 revocato l’atto con cui aveva disposto la rinnovazione totale della selezione pubblica), nondimeno emetteva la sentenza d’annullamento “ nella prospettiva di una eventuale domanda risarcitoria ”.

1.6. Poiché in tesi attorea l’attività provvedimentale sospesa e caducata con i predetti pronunciamenti giurisdizionali, nonché la mancata tempestiva esecuzione dei medesimi, aveva arrecato all’appellante gravissimi danni per perdita di “ chance ” (stante l’occasione lavorativa perduta), nonché danni non patrimoniali, stante l’incidenza degli illegittimi atti e comportamenti posti in essere dal comune, sui diritti fondamentali dell’appellante quale lavoratore, veniva proposto ulteriore ricorso al T.a.r. per il Lazio, LA (iscritto al R.G. n. 110/2011) chiedendo il risarcimento anche in via equitativa, e secondo le opportune graduazioni, del danno ingiusto, evidenziando tra l’altro che la dott.ssa Stefania AL, in forza delle procedure selettive sospese/annullate in sede giurisdizionale, non solo aveva potuto illegittimamente svolgere un lavoro retribuito, ma con la delibera di G.M. n. 398 del 26/11/2007, era stata “stabilizzata” a tempo indeterminato ex art. 1, comma 558, legge 27/12/2006, n. 296, nell’organico comunale, quale dipendente di cat. D1 – profilo professionale di psicologo.

2. Il T.a.r. per il Lazio, sezione distaccata di LA, con sentenza 29 giugno 2022 n. 561 ha respinto il ricorso, non ravvisando un danno patrimoniale risarcibile neppure in termini di perdita di chance, sulla base del rilievo che occorresse che l’interessato provasse il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale ed il suddetto danno in termini prossimi alla certezza, essendo insufficiente il mero criterio di probabilità quantitativa dell'esito favorevole.

3. Ciò posto con il presente atto di appello la dott.ssa CA ha ritenuto l’erroneità della sentenza di prime cure , criticando tutti i passaggi motivazionali.

4. Si è costituito il comune di Formia, instando per il rigetto dell’appello, evidenziando che in primo grado la perdita di chance era stata parametrata alla retribuzione percepita dalla dott.ssa AL, mentre in appello si era richiesta la liquidazione equitativa e chiedendo il rigetto della domanda risarcitoria, facendo leva sulla giurisprudenza ancorata alla chance eziologica che richiede una rilevante possibilità di conseguimento del risultato utile.

Inoltre il comune assume come il divario fra il punteggio conseguito dalla dott.ssa AL e la ricorrente afferiva anche alla valutazione dei titoli e non solo alla prova orale ed era tale da escludere pertanto la rilevante possibilità di conseguimento del risultato utile.

5. Con nota del 14 settembre 2024 il legale del comune di Formia appellato ha rappresentato di avere dato le dimissioni e di essersi pertanto cancellato dall’albo speciale, chiedendo l’interruzione del processo

5.1. Con ordinanza presidenziale n. 1089 del 2024 è stata disposta istruttoria sulle circostanze rappresentate dal comune.

6. Il Comune si è quindi costituito, a mezzo di nuovo difensore, all’udienza del 17 ottobre 2024, all’esito del quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata, con cui il Tar Lazio, sede di LA, ha respinto la richiesta risarcitoria formulata dalla dott.ssa AO CA, non ritenendo sussistessero i presupposti, neppure sub specie di risarcimento per perdita da chance , per la perdita delle occasioni lavorative come psicologo del comune di Formia, dapprima a tempo determinato e poi a tempo indeterminato, per effetto dell’avvenuta stabilizzazione della controinteressata, classificatasi al primo posto in graduatoria in esito a due distinte procedure concorsuali oggetto di annullamento da parte del medesimo T.a.r..

7.1. Infatti con una prima sentenza, n. 353 del 13 aprile 2005, l’adito T.a.r., pur ritenendo il bando e la nomina della commissione giudicatrice esente da vizi, avendo accertato che i criteri valutativi erano stati predeterminati solo ed esclusivamente per i punteggi da attribuirsi ai curriculum e ai titoli, ma non per l’unica prova d’esame prevista (il colloquio) e che i punteggi assegnati in sede di colloquio, oltre a non essere ancorati a criteri predeterminati, erano altresì stati assegnati senza alcuna motivazione, disponeva l’annullamento tanto del verbale n. 2/04 della commissione giudicatrice (relativo all’espletamento dell’esame colloquio), quando dei punteggi assegnati al colloquio, nonché (conseguentemente) della graduatoria finale di merito.

7.2. Con una seconda sentenza, 13 maggio 2010, n. 831, il T.a.r. Lazio, LA, avendo il comune, nel “prendere atto” della sentenza n. 353/05, anziché rinnovare la prova orale della selezione del 2004, indetto una nuova selezione pubblica per titoli e colloquio per psicologi, espletando le prove concorsuali e redigendo la relativa graduatoria, in ragione della quale, con determina n. 886 datata 14 novembre 2005, aveva (nuovamente) conferito l’incarico professionale di “psicologo” alla dott.ssa Stefania AL, dichiarava l’illegittimità della nuova procedura – sebbene nelle more oggetto di autotutela da parte del Comune – a fini risarcitori, evidenziando che l’esecuzione della sentenza n. 353/2005, imponeva la rinnovazione parziale della procedura selettiva del 2004 e che la diversa determinazione della rinnovazione totale, e della volontà di indizione di una nuova procedura, avrebbe dovuto essere comunicata al soggetto interessato, anche in quanto vincitore del giudizio definito con sentenza n. 353/2005.

8. Il T.a.r. per il Lazio, LA, con la sentenza gravata in questa sede ha respinto il ricorso sulla base del presupposto che prima ancora che la sentenza n. 831/2010 la dichiarasse in contrasto con il giudicato riveniente dalla sentenza n. 353/2005, la procedura concorsuale del 2005 era stata revocata dall’amministrazione, che aveva ritenuto di poter ricoprire l’unico posto di psicologo in organico fruendo della L. 27.12.2007 n. 296, la quale (art. 1, comma 558) aveva consentito agli enti locali di stabilizzare il personale precario in servizio per almeno tre anni nell’ultimo quinquennio, anche non continuativi.

8.1. La dott.sa AL, ad avviso del T.a.r. era stata stabilizzata nell’impiego in forza di detto disposto legislativo, possedendo i requisiti di anzianità di servizio prescritti, e non per la posizione nelle graduatorie dei concorsi annullati dal giudice, i quali pertanto non avrebbero potuto assurgere a presupposto dell’asserito pregiudizio lamentato dalla ricorrente.

Inoltre il Tar ha evidenziato che la ricorrente si era classificata all’ottavo posto della graduatoria posizione che non le avrebbe consentito di guadagnare l’unico posto di psicologo disponibile presso l’amministrazione.

8.2. Anche con riferimento all’interesse strumentale al rifacimento della prova concorsuale e, quindi, della graduatoria (interesse riconosciuto dalla sentenza n. 353/2005), ad avviso del primo giudice, non sarebbe possibile identificare un reale pregiudizio, poiché l’annullamento giudiziale di una procedura concorsuale illegittima e l’omessa rifacimento della medesima non avrebbero comportato di per sé il diritto al risarcimento del danno da perdita di chance , occorrendo che l’interessato provasse il nesso di causalità tra l'inadempimento datoriale ed il suddetto danno in termini prossimi alla certezza, essendo insufficiente il mero criterio di probabilità quantitativa dell'esito favorevole.

La ricorrente pertanto secondo il primo giudice avrebbe dovuto fornire qualche elemento ulteriore, allo scopo di dimostrare la fondatezza della domanda, il numero dei partecipanti, il risultato delle prove e la presenza di elementi dai quali desumere che la sua partecipazione agli esami avrebbe avuto ragionevoli probabilità di condurre al successo.

9. Parte appellante deduce l’erroneità della sentenza in considerazione del rilievo che la dott.ssa AL aveva potuto essere stabilizzata proprio usufruendo del servizio prestato per effetto delle procedure oggetto di annullamento da parte del Tar.

9.1. Deduce inoltre l’erroneità della sentenza nel punto in cui aveva osservato come la chance non potesse essere risarcita in assenza di una elevata probabilità del conseguimento del risultato utile, essendosi classificata solo ottava in graduatoria, sulla base del rilievo che la graduatoria era stata annullata proprio dallo stesso Tar e che i voti da assegnarsi con la prova orale, oggetto del pari di annullamento, erano 60 sui 100 massimi totali.

9.2. Ha infine contestato l’ultimo capo della sentenza sulla base del rilievo che il numero dei partecipanti risultava dagli atti di causa e che in ogni caso non poteva porsi a carico della ricorrente una probatio diabolica, in quanto non essendo stata la procedura rinnovata parzialmente, nel senso disposto dal Tar, non avrebbe potuto dimostrare che avrebbe vinto, avendo comunque perduto la chance di vincere, evidenziando peraltro che con la prova orale potevano conseguirsi ben sessanta punti su cento.

9.3. Ha pertanto insistito sul risarcimento del danno patrimoniale in via equitativa, sulla base della giurisprudenza della chance ontologica come bene a sé stante e sulla liquidazione del danno non patrimoniale, stante il rilievo costituzionale del diritto al lavoro.

10. L’appello è parzialmente fondato, nel senso di seguito precisato.

11. Giova premettere che secondo la costante giurisprudenza la responsabilità della pubblica amministrazione per esercizio illegittimo dell’attività provvedimentale ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano e conseguentemente, costituiscono elementi costitutivi di questa fattispecie sia i presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2022, n. 4100; Ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7; sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; sez. IV, 15 gennaio 2019, n. 358).

11.1. Per costante giurisprudenza l'esercizio illegittimo della funzione amministrativa non integra di per sé la colpa dell'amministrazione, dovendo anche accertarsi se l'adozione (o la mancata o ritardata adozione) del provvedimento amministrativo lesivo sia conseguenza della grave violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede - alle quali deve essere costantemente ispirato l'esercizio dell'attività amministrativa - e si sia verificata in un contesto di fatto ed in un quadro di riferimento normativo tale da palesare la negligenza e l'imperizia degli uffici o degli organi dell'Amministrazione, ovvero se per converso la predetta violazione sia ascrivibile all'ipotesi dell'errore scusabile, per la ricorrenza di contrasti giurisprudenziali, per l'incertezza del quadro normativo o per la complessità della situazione di fatto (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2021, n. 6111; sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5600; sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4968).

11.2. Si è inoltre affermato in giurisprudenza che, qualora l'evento dannoso si ricolleghi a una pluralità di condotte, trova applicazione l'art. 41 c.p., che costituisce norma di carattere generale valevole anche in materia di responsabilità civile, in base alla quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute non esclude il nesso causalità, tranne che si accerti l'esclusiva efficienza causale di una di esse (Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2021, n. 4116).

11.3. E’ del pari ius receptum che l'azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo sia retta dal principio giuridico tradizionale secondo cui " onus probandi incumbit ei qui dicit ", per cui chi lamenta di aver subito un danno ingiusto dall'illegittimo od omesso svolgimento dell'attività amministrativa ha l'onere di provare la condotta asseritamente illecita dell'amministrazione ed il nesso causale con il danno patito (ex multis Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2023, n. 8488).

12. Peraltro questi princìpi vanno coordinati con la giurisprudenza in materia di risarcimento da perdita di chance .

12.1. Al riguardo questo collegio rappresenta preliminarmente la propria adesione alla teoria della chance ontologica, avuto riguardo ai recenti arresti della giurisprudenza in materia, applicando per analogia, venendo del pari in rilievo una procedura concorsuale, la giurisprudenza relativa al risarcimento del danno da perdita di chance di aggiudicazione di appalto pubblico.

12.2. Ed invero in un passaggio della sentenza dell’Adunanza Plenaria 23 aprile 2021, n. 7 si identifica la chance come « una posizione giuridica autonomamente tutelabile - morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole (e in ciò distinta dall'elemento causale dell'illecito, da accertarsi preliminarmente e indipendentemente da essa) - purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata ».

12.3. Come evidenziato poi da Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2021 n. 6268 “ Il riconoscimento della risarcibilità della perdita di ‘chance’, come è noto, è frutto di una lenta evoluzione interpretativa.

Si tratta, invero, di figura elaborata al fine di ‘traslare’ sul versante delle situazioni soggettive ‒ e, quindi, del danno ingiusto ‒ un problema di causalità incerta: quello cioè delle fattispecie in cui non sia affatto possibile accertare, già in astratto e in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso (per chi lo invoca) si sarebbe o meno verificato senza l’ingerenza illecita del danneggiante.

Per superare l’impasse dell’insuperabile deficienza cognitiva del processo eziologico, il sacrificio della ‘possibilità’ di conseguire il risultato finale viene fatto assurgere a bene giuridico ‘autonomo’.

Mentre nel diritto privato le ipotesi più ricorrenti riguardano la responsabilità medica (quando si imputa la mancata attivazione di una cura o intervento sanitario il cui esito sarebbe stato tuttavia incerto), nel campo del diritto amministrativo la lesione della ‘chance’ viene invocata per riconoscere uno sbocco di tutela (sia pure per equivalente) a quelle delle aspettative andate ‘irrimediabilmente’ deluse a seguito dell’illegittimo espletamento (ovvero del mancato espletamento) di un procedimento amministrativo.

La fattispecie presa in considerazione è quella in cui il vizio accertato dal giudice amministrativo consiste nella violazione di una norma di diritto pubblico che ‒ non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l’interesse materiale ‒ assicura all’istante soltanto la possibilità di conseguire il bene finale. L’«ingiustizia» del nocumento assume ad oggetto soltanto il ‘quid’ giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità. Nella moderna economia di mercato, del resto, anche la diminuzione di probabilità di eventi patrimoniali favorevoli può rilevare come perdita patrimoniale, non solo i danni fisici intesi come distruzione di ricchezza tangibile .

Così delineata la nozione, il richiamo del giudice di primo grado alla ‘elevata probabilità’ di realizzazione, quale condizione affinché la ‘chance’ acquisti rilevanza giuridica, è fuorviante, in quanto così facendo si assimila il trattamento giuridico della figura in esame alla causalità civile ordinaria (ovvero alla causalità del risultato sperato).

La ‘chance’ prospetta invece, come si è detto, un’ipotesi ‒ assai ricorrente nel diritto amministrativo ‒ di danno solo ‘ipotetico’, in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato. Pur essendo certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità, non ne è conoscibile l’apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale.

Poiché l’esigenza giurisdizionale è quella di riconoscere all’interessato il controvalore della mera possibilità ‒ già presente nel suo patrimonio ‒ di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, l’an del giudizio di responsabilità deve coerentemente consistere soltanto nell’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della predetta possibilità. La tecnica probabilistica va quindi impiegata, non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante, bensì per misurare in modo equitativo il ‘valore’ economico della stessa, in sede di liquidazione del ‘quantum’ risarcibile. Con l’avvertenza che, anche se commisurato ad una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo (non del risultato sperato, ma) della privazione della possibilità di conseguirlo.

Richiedere (come ha fatto il giudice di primo grado) che la possibilità di conseguire il risultato debba raggiungere una determinata soglia di probabilità prima di assumere rilevanza giuridica, significa ricondurre nuovamente il problema delle aspettative irrimediabilmente deluse (con un percorso inverso a quello che ha portato a configurare la ‘chance’ come bene autonomo, in ragione dell’impossibilità di dimostrare l’efficienza causale della condotta antigiuridica nella produzione del risultato finale) dal ‘danno’ alla ‘causalità’. In questo modo la ‘chance’ finisce per essere utilizzata quale frazione probabilistica di un risultato finale di cui (poteva essere fornita, ma) è mancata la prova. Ma si tratta di un esito del tutto contraddittorio, in quanto, se la verificazione dell’evento finale può essere empiricamente riscontrata, allora non ricorrono neppure i presupposti per l’operatività della ‘chance’.

Al fine però di non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno, è necessario che, per raggiungere la soglia dell’«ingiustizia», la ‘chance’ perduta sia ‘seria’. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a ‘chance’ del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel contenuto protettivo delle norme violate.

Al fine poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l’esistenza di un ‘danno risarcibile’ (1223 c.c.) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo.

12.3. Con altra pronuncia (25 marzo 2022 n. 2201) questa sezione ha evidenziato:

“- la chance è già presente nel patrimonio dell’operatore economico, poiché insita nell’aspettativa, giuridicamente tutelata in base alle norme sull’evidenza pubblica ed ai principi ad essa sottesi, al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica da parte delle amministrazioni ad essi soggette;

- sotto il profilo ora evidenziato, detta chance costituisce una posizione giuridica soggettiva qualificata dalla legge e dunque suscettibile, se lesa, di integrare il presupposto del danno ingiusto (contra ius) richiesto dall’art. 2043 Cod. civ.: […];

- l’impossibilità, da parte dell’operatore economico, di dimostrare una chance superiore ad altri possibili concorrenti, ovvero un grado più o meno elevato di probabilità di conseguire l’aggiudicazione, è imputabile all’amministrazione che abbia violato tali schemi di azione;

- non è pertanto esigibile dall’operatore economico danneggiato, se non attraverso una prova diabolica tale da vanificare i principi eurounitari di effettività e non discriminazione dei rimedi previsti in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici poc’anzi richiamati, una dimostrazione ulteriore rispetto alla propria qualità di soggetto in grado di eseguire il contratto (scorrettamente) affidato senza gara;

[……];

- in ciò non è ravvisabile alcuna iperprotezione della chance di aggiudicazione rispetto al diritto all’aggiudicazione in sé, ottenibile invece in caso di affidamento all’esito di procedura di gara dichiarata illegittima: infatti in tale ultima ipotesi l’equivalente monetario può giungere fino al 100% del mancato utile ritraibile dall’esecuzione del contratto, mentre nel primo questo va inevitabilmente scontato in base al grado di incertezza degli esiti di una gara mai esperita a causa e per colpa dell’amministrazione;

- il fattore di correzione quantitativa che rende la chance di aggiudicazione un minus rispetto al diritto all’aggiudicazione è dato proprio dal numero di operatori economici potenziali aspiranti alla commessa pubblica affidata senza gara e che invece a quest’ultima avrebbero potuto concorrere se l’amministrazione non si fosse sottratta agli obblighi su di essa gravanti ”.

13. Il collegio pertanto aderisce a tale impostazione ermeneutica, dando seguito all’orientamento dalla sezione in materia, di cui alle proprie recenti pronunce (sentenze 27 settembre 2023, n. 8559; 25 marzo 2022 n. 2201 cit., 17 dicembre 2018, n. 7117) i cui princìpi, sebbene riferiti a procedure di evidenza pubblica, sono applicabili alla fattispecie di cui è causa, stante la violazione da parte dell’amministrazione comunale delle regole riferite alle procedure concorsuali, da espletarsi nel rispetto delle regole di par condicio , trasparenza e buona amministrazione, quale elaborate anche in via pretoria, accertate nell’ipotesi di specie da ben due sentenze del Tar Lazio, LA, all’esito delle quali peraltro l’appellante non ha potuto coltivare l’interesse strumentale alla reiterazione della procedura concorsuale, avuto riguardo all’avvenuta stabilizzazione della controinteressata, classificatasi al primo posto della graduatoria all’esito di entrambe le procedure oggetto di annullamento da parte del T.a.r..

13.1. Ed invero al riguardo, quanto alla prova del nesso eziologico fra il danno lamentato e l’attività illegittima della P.A., va rimarcato che si verte in tema di risarcimento dei danni per perdita da chance, per cui non poteva esigersi la certezza o una rilevante probabilità in termini vicini alla certezza della vincita del concorso, assurgendo la stessa a probatio diabolica, e come la stessa perdita della possibilità di vincere la predetta procedura concorsuale assurga a bene autonomo, alla stregua dell’indicata giurisprudenza.

13.1.1. Ciò posto va inoltre evidenziato che, avendo riguardo al numero dei partecipanti alla prima procedura - pari a dieci (cfr graduatoria depositata in primo grado, da cui risulta che uno solo dei dieci candidati non aveva ricevuto l’idoneità ma proprio in forza del punteggio della prova orale che era stata oggetto di annullamento) - che avrebbe dovuto rieditarsi solo con riferimento alla prova orale, con cui potevano essere attribuiti ben sessanta punti su cento, la chance di vittoria della procedura non era del tutto irrisoria, non potendosi attribuire rilievo ostativo in tal senso al divario del punteggio conseguito nei titoli dall’appellante (pari a sei punti) e di quelli attribuiti alla dott.ssa AL (pari a diciasette), in considerazione dei rilievo che con la prova orale erano assegnabili ben sessanta punti su cento.

13.1.2. Peraltro, come correttamente evidenziato da parte appellante, neppure appare ravvisabile l’interruzione del nesso di causalità fra il danno riferito alla mancata possibilità di stabilizzazione e l’illegittimità ascrivibile all’operato della civica amministrazione, posto che la controinteressata aveva potuto essere stabilizzata per avere espletato attività lavorativa a tempo determinato, avuto riguardo alla posizione conseguita in graduatoria in forza delle due procedure di cui si era accertata l’illegittimità ad opera del T.a.r..

Non è pertanto condivisibile l’affermazione del T.a.r., secondo cui la dott.ssa Stefania AL, non avrebbe beneficiato, ai fini della stabilizzazione ex l. 296/2007, delle procedure concorsuali svolte dal Comune negli anni 2004 e 2005, oggetto delle sentenze dello stesso T.a.r. n. 353/2005, e n. 831/2010, avendo il Comune revocato la procedura concorsuale del 2005, prima dell’adozione della sentenza n. 831/2010.

Infatti tale affermazione è smentita per tabulas dalla determinazione comunale n. 886 del 14/11/2005 (dalla quale risulta che alla dott.ssa AL era stato conferito l’incarico di psicologo presso la Sezione Servizi Sociali del Comune, in forza della procedura selettiva dapprima sospesa in sede cautelare da questa sezione con l’ordinanza n. 4592 del 12/09/2006, e successivamente annullata dal T.a.r. con la sentenza 13/05/2010, n. 831).

Presupposto per la stabilizzazione ex legge 296/2007 è pertanto l’attività lavorativa nell’Ente, evidentemente svolta in forza delle procedure illegittime innanzi indicate.

13.1.3. Si ribadisce al riguardo che secondo la giurisprudenza, qualora l’evento dannoso si ricolleghi a una pluralità di condotte, trova applicazione l'art. 41 c.p., che costituisce norma di carattere generale valevole anche in materia di responsabilità civile, in base alla quale il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute non esclude il nesso causalità, tranne che si accerti l'esclusiva efficienza causale di una di esse (Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2021, n. 4116 cit), laddove nell’ipotesi di specie l’avvenuta stabilizzazione della controinteressata, lungi dall’avere interrotto il nesso di causalità nei termini evidenziati, è semmai conseguenza delle procedure concorsuali per l’assunzione a tempo determinato illegittimamente svolte dalla P.A., in violazione peraltro del giudicato formatosi sull’annullamento della prima procedura concorsuale, che imponeva la reiterazione della sola prova orale, nell’invarianza dei candidati già ammessi e dei punteggi già attribuiti ai titoli.

13.1.4. Pertanto detta stabilizzazione, lungi dall’interrompere il nesso di causalità, evidenzia semmai l’ulteriore posta di danno richiesta da parte appellante che in prime cure ha rappresentato:

-che nel periodo dall'aprile 2004 al 31 ottobre 2007 (186 settimane), per le prestazioni di psicologo svolte nel settore privato (come da buste paga e mod. CUD) aveva percepito un compenso orario pari ad E 10,39 nell'aprile 2004, per essere poi progressivamente aumentato sino ad euro 11,84 nel settembre 2007, cosicché se la medesima avesse prestato servizio nell'amministrazione avrebbe percepito (considerato quanto corrisposto alla dott.ssa AL: euro 15,00 x 30 ore settimanali x 186 settimane) la maggior somma di E 22.320,00;

- che, in base agli atti forniti in copia dall'amministrazione civica, non sarebbe stato possibile stabilire le differenze di trattamento economico che a tempo indeterminato sarebbero state corrisposte per effetto della stabilizzazione ex 1. 296/2006 alla dott.ssa AL, rispetto a quello cui potrebbe aspirare la ricorrente nel settore privato.

La ricorrente pertanto richiedeva che per il periodo dall'aprile 2004 al 31/10/2007 le venisse liquidato un danno quantificato in euro 22.320,00 (pari alle differenze retributive tra quanto percepito dalla dott.ssa AL per aver prestato servizio presso l'Amministrazione Civica, ricevendo in retribuzione di £ 15 x 30 ore settimanali x 186 settimane, e quanto percepito nello stesso periodo dalla ricorrente con una retribuzione oraria di Euro 10,34, aumentata sino ad Euro 11,84) e che, in via equitativa ex art. 1226 c.c., le venisse liquidato il danno subito per non aver potuto beneficiare della stabilizzazione ex 1. 296/2006, e pertanto del trattamento economico (retributivo e pensionistico) previsto per i dipendenti pubblici categoria Dl profilo professionale di psicologo e relative progressioni di carriera.

13.1.5. La ricorrente sulla base di tali rilievi richiedeva in prime cure che l’adita T.a.r. stabilisse ex art. 34, 4°comma, c.p.a. i criteri in base ai quali il debitore avrebbe dovuto proporre a favore della ricorrente il pagamento della somma entro un congruo termine, o disponesse la determinazione della somma dovuta, anche in via equitativa, in base a quanto indicato nel presente ricorso

13.1.5. Né detta richiesta appare contraddetta, al contrario di quanto ritenuto dal comune appellato, dalla richiesta risarcitoria formulata in appello riferita alla liquidazione equitativa del danno, dovendosi comunque distinguere fra il danno relazionato al mancato espletamento dell’attività lavorativa a tempo determinato, in cui la quantificazione del danno, avuto anche riguardo all’alinunde perceptum , risulta più agevole, dal danno riferibile alla mancata possibilità di stabilizzazione, che richiede per un verso la monetizzazione riferita alla ricostruzione della carriera, per altro verso la quantificazione di quanto ritraibile anche pro futuro , - avuto riguardo anche alle possibilità di sviluppo della carriera in ambito privato con l’esperienza acquisita - da parte appellante per effetto della suddetta attività.

14. La domanda risarcitoria è fondata anche con riferimento all’elemento soggettivo dell’illecito, posto che sussiste una evidente colpa grave dell’amministrazione civica che ha contravvenuto ai più elementari obblighi di perizia/diligenza:

- sia violando norme assolutamente pacifiche in materia di procedure concorsuali e, in particolare, quelle attinenti l’obbligo (a tutela della trasparenza e par condicio tra i partecipanti) di stabilire preventivamente i criteri di valutazione delle prove da svolgersi (sent. n 353/05 del T.a.r. Lazio, LA);

- sia violando norme altrettanto pacifiche in relazione agli obbligatori “avvisi” ai partecipanti alle selezioni pubbliche (ord. n. 4592/06 di questa sezione; sent. n. 831/10 del T.a.r. Lazio, LA);

- sia violando pronunce giurisdizionali (in particolare sent. n. 353/05 del T.a.r. Lazio, LA, e ordinanza n. 4592/06 di questo Consiglio di Stato).

Il tutto, nonostante l’appellante, dopo aver prontamente notificato le predette pronunce, avesse continuamente diffidato il comune di Formia a darvi esecuzione (si vedano le diffide allegate al ricorso di prime cure ).

15. Né era esigibile da parte della ricorrente - che aveva esperito ben due ricorsi innanzi al Tar per l’annullamento delle due procedure concorsuali e che non aveva potuto coltivare la chance di assunzione a tempo determinato, stante l’illegittimità delle stesse, e che pertanto giammai avrebbe potuto essere stabilizzata in assenza dello svolgimento della correlativa attività presso l’ente locale - l’impugnativa anche della determina di stabilizzazione in favore della controinteressata.

Non appare pertanto al riguardo profilabile il concorso di colpa in capo alla medesima, pur nella consapevolezza dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, contenuta nell'art. 30 c.p.a., che ha portata ricognitiva di principi già evincibili dall'art. 1227 c.c., si estende all'omessa attivazione degli "strumenti di tutela", tra i quali è inclusa la tutela giurisdizionale e rappresenta un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini della mitigazione e finanche dell'esclusione del danno, in quanto evitabile con l'ordinaria diligenza (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 962; sez. IV, 4 dicembre 2020, n. 7699).

16. Pertanto la richiesta risarcitoria appare fondata con riferimento al danno patrimoniale lamentato, nei termini innanzi indicati, parametrando peraltro le spettanze risarcitorie, in riferimento ad entrambe le poste risarcitorie, al numero dei partecipanti alla prima procedura, poi parzialmente annullata dal T.a.r. (pari a dieci).

16.1. Quanto al profilo della quantificazione del danno, il collegio stabilisce pertanto che il comune di Formia provveda, ai sensi dell’articolo 34, comma 4, c.p.a., nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, alla formulazione di una proposta di risarcimento che tenga conto dell’entità della chance di vincita del concorso de quo ad opera di parte appellante nella misura innanzi indicata di 1/10 e considerando, quanto al danno riferito alla mancata percezione dei maggiori proventi che avrebbe percepito la ricorrente per l’espletamento dell’attività lavorativa a tempo determinato, quanto allegato nel ricorso di prime cure , nonché, quanto al danno da mancata stabilizzazione, offrendo una somma che per un verso tenga conto del numero di partecipanti (pari a dieci), per altro verso non sia meramente simbolica, avendo peraltro del pari riguardo a quanto percepito dalla ricorrente o percepibile per il futuro per effetto dell’attività lavorativa comunque svolta, anche a titolo privato, dall’appellante.

16.1.1. Il complessivo importo da riconoscersi va inoltre incrementato, trattandosi di debito di valore, della rivalutazione monetaria (a decorrere dalla data di annullamento della procedura), e degli interessi legali sulla somma di anno in anno rivalutata, fino all’effettivo soddisfo (Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4857).

17. La domanda risarcitoria appare invece da respingere, in difetto di qualsivoglia allegazione sul punto, quanto al danno non patrimoniale, non potendo quanto addotto, riferito alla mancata possibilità di partecipare ad una procedura concorsuale legittima, ex se assurgere a prova del danno correlata alla lesione del diritto al lavoro, tutelato costituzionalmente, al contrario di quanto ritenuto da parte appellante.

17.1. E’ Infatti noto che nell'alveo dell'art. 2043 c.c., va ricondotto anche il danno indicato dall'art. 2059 c.c., nel senso che tale ultima norma non disciplina un'autonoma fattispecie di illecito, produttiva di danno non patrimoniale, distinta da quella di cui all'art. 2043 c.c., bensì "regola i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali (intesa come categoria omnicomprensiva, all'interno della quale non è possibile individuare, se non con funzione meramente descrittiva, ulteriori sottocategorie) sul presupposto dell'esistenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito richiesti dall'art. 2043 c.c.. Sicché, in una lettura costituzionalmente orientata, l'art. 2059 c.c., nell'affermare la risarcibilità del danno non patrimoniale, è norma di rinvio ai casi previsti dalla legge (e quindi ai fatti costituenti reato o agli altri fatti illeciti riconosciuti dal legislatore ordinario produttivi di tale tipo di danno) ovvero ai diritti costituzionali inviolabili presidiati dalla tutela minima risarcitoria (Cass. n. 8703/2009; Cass. n. 16133/2014).

17.1.1. È peraltro consolidato, a partire dalle pronunce delle Sezioni Unite del 2008 (cfr., segnatamente, Cass., sez. un., n. 26972/2008; Cass., sez. un., n. 15350/2015), l’orientamento che esclude, in ogni caso, la sussistenza di un danno non patrimoniale in re ipsa , sia che esso derivi da reato, sia che sia contemplato come ristoro tipizzato dal legislatore, sia, infine, che derivi dalla lesione di diritti costituzionalmente garantiti.

Ciò in quanto, con il superamento della teorica del c.d. “danno evento” (elaborata compiutamente dalla sentenza n. 184 del 1986 della Corte costituzionale in tema di danno biologico, ma oggetto di superamento operato dalla stessa Corte costituzionale 3 con la sentenza n. 372 del 1994, il danno risarcibile, “ nella sua attuale ontologia giuridica, segnata dalla norma vivente dell'art. 2043 c.c., cui è da ricondurre la struttura stessa dell'illecito aquiliano, ... non si identifica con la lesione dell'interesse tutelato dall'ordinamento, ma con le conseguenze di tale lesione ”.

Ciò in quanto l’art. 2059 c.c. non disciplina una autonoma fattispecie di illecito, distinta, per l’appunto, da quella di cui all’art. 2043 c.c., ma si limita a disciplinare i limiti e le condizioni di risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali, sul presupposto della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito richiesti dal citato art. 2043 c.c., senza differenziazioni in termini di prova.

17.1.2. Tale prospettiva trova la propria giustificazione di fondo – ribadita da Cass. sez. un. n. 15350/2015 - nel postulato per cui, nel sottosistema della responsabilità civile, al risarcimento del danno non può ascriversi una funzione punitiva. Ne consegue che la sussistenza del danno non patrimoniale, quale conseguenza pregiudizievole (ossia, una perdita ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., quale norma richiamata dall’art. 2056 cod. civ.) di una lesione suscettibile di essere risarcita, deve essere oggetto di allegazione e di prova, sebbene a tale ultimo fine possano ben utilizzarsi anche le presunzioni semplici, laddove per contro sul punto la domanda di parte appellante è carente sul piano stesso dell’allegazione, prima ancora che sul piano probatorio.

17.2. La domanda va pertanto sul punto respinta avendo riguardo a quanto statuito dalla Suprema Corte: “ in tema di risarcimento del danno non patrimoniale conseguente alla lesione di interessi costituzionalmente protetti, il giudice di merito, dopo aver identificato la situazione soggettiva protetta a livello costituzionale, deve rigorosamente valutare, sul piano della prova, tanto l’aspetto interiore del danno (c.d. danno morale), quanto il suo impatto modificativo in peius con la vita quotidiana (il danno c.d. esistenziale, o danno alla vita di relazione, da intendersi quale danno dinamico-relazionale), atteso che oggetto dell’accertamento e della quantificazione del danno risarcibile - alla luce dell’insegnamento della Corte costituzionale (sent. n. 235 del 2014) e del recente intervento del legislatore (artt. 138 e 139 C.d.A., come modificati dalla legge annuale per il Mercato e la Concorrenza del 4 agosto 2017 n. 124) - è la sofferenza umana conseguente alla lesione di un diritto costituzionalmente protetto, la quale, nella sua realtà naturalistica, si può connotare in concreto di entrambi tali aspetti essenziali, costituenti danni diversi e, perciò, autonomamente risarcibili, ma solo se provati caso per caso con tutti i mezzi di prova normativamente previsti”. (Cass., 901/ 2018).

18. L’appello va pertanto accolto, nei limiti innanzi indicati, e con condanna ai criteri, ex art. 34 comma 4 c.p.a., con riferimento al solo danno patrimoniale riferito alla perdita di chance , con conseguente riforma della sentenza di primo grado e accoglimento del ricorso in parte qua.

19. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in parte motiva e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, con condanna ai criteri ex art. 34 comma 4 c.p.a..

Condanna il Comune di Formia, alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio, complessivamente liquidate in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre ad oneri accessori, come per legge, e alla refusione delle spese del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

FR Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	FR Caringella

IL SEGRETARIO