Numero 01302/2023 e data 12/10/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 20 settembre 2023

OGGETTO:

Ministero della salute.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, da Laboratorio Mida S.r.l., Igea Frattamaggiore S.r.l., Poliambulatorio Roecker S.r.l., Mebios S.r.l., Centro Diagnostico Analisi Cliniche dott. Cerciello e dott. Giannini S.n.c., Centro Diagnostico Bacoli dott. Gambardella S.n.c., Mendel S.r.l., contro l’Azienda sanitaria locale Na 2 Nord, e nei confronti della società Emotest S.r.l., per l’annullamento della delibera in data 16 luglio 2020, n. 940, avente ad oggetto “ Sentenza TAR Campania n. 01228/2020 – provvedimenti ”;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 26232 in data 16 dicembre 2022, con la quale il Ministero della salute ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. La controversia in esame concerne la deliberazione dell’Azienda sanitaria locale (ASL) NA 2 Nord in data 16 luglio 2020, n. 940, avente ad oggetto “ Sentenza TAR Campania n. 01228/2020 – provvedimenti ”.

2. Con un solo motivo di gravame, rubricato “ Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 8 del contratto inter partes e della L. 24111990 (violazione del principio del giusto procedimento di legge). Eccesso di potere. Irragionevolezza. Sproporzione. Erroneità ovvero inesistenza dei presupposti. Assenza di motivazione. Sviamento di potere ” (esteso da pag. 9 a pag. 12 del ricorso), i ricorrenti deducono la violazione sia del contratto concluso tra la struttura contro interessata e la ASL, sia del principio del giusto procedimento, poiché il collocamento in fascia C, anziché D, della stessa struttura, conseguente a quanto disposto dalla sentenza n.1228/2020, avrebbe richiesto che fosse seguito un procedimento articolato come segue: rideterminazione del valore medio della fascia, nuova verifica per ogni singola struttura dell’eventuale sforamento del valore medio rispetto a quello della fascia, valutazione di eventuali giustificazioni, ridefinizione dei calcoli per tutta la fascia, determinazione del valore della regressione unica tariffaria (RTU) per il 2013 e il 2014.

I sintomi dell’eccesso di potere sarebbero ravvisabili nella mancanza di indicazione nell’atto impugnato della percentuale di sforamento del costo medio prestazionale da parte del laboratorio contro interessato e nella considerazione delle giustificazioni fornite dallo stesso laboratorio come plausibili “ in ragione di un presunto (e non provato, in quanto in atti non vi è neppure traccia di tale insignificante e quindi trascurabile dato) modus operandi in auge negli anni 2013 e 2014 ”. Tale considerazione sarebbe inidonea ad integrare una congrua motivazione dell’atto, di cui sarebbero comunque erronei o inesistenti i presupposti, “ in quanto agli atti del procedimento non risultano acquisiti gli ulteriori atti endoprocedimentali genericamente richiamati dalla ASL ”.

Sussisterebbe lo sviamento di potere in quanto l’atto impugnato avrebbe “ inficiato la ratio sottesa all’intero impianto normativo di settore, frustandone e quindi impedendone la realizzazione ossia la giusta distribuzione delle risorse stanziate per l’erogazione di prestazioni in regime di accreditamento con il Servizio Sanitario Nazionale ”.

3. Il Ministero, sulla scorta delle contro deduzioni della ASL NA 2 Nord, ritiene il ricorso infondato. La stessa ASL, con nota n. 29932/U in data 3 luglio 2023 ha fatto presente di non avere interesse alla definizione del ricorso e che la stessa delibera qui impugnata è stata avversata con ricorsi straordinari non specificamente indicati, di esito ignoto.

4. Con nota in data 10 maggio 2022, i ricorrenti hanno chiesto di avere la relazione dell’Amministrazione e un termine per replicare. La relazione è stata loro trasmessa in data 16 dicembre 2022. Con nota in data 6 giugno 2023, la difesa dei ricorrenti ha rappresentato la permanenza dell’interesse al ricorso e l’insussistenza di ragioni di connessione con altri ricorsi.

5. Il Collegio osserva che la sentenza del TAR per la Campania, sez. di Salerno, n. 1228/2020 si colloca a valle di un contenzioso, instaurato anche da associazioni di categoria, riguardante la contestazione della legittimità della qualificazione attribuita dalla suddetta ASL al soggetto odierno controinteressato, per gli esercizi 2013 e 2014, di laboratorio specializzato in fascia D, nell’assunto che la medesima qualificazione avrebbe “ falsato inevitabilmente l’intero monitoraggio della spesa per la branca di cui trattasi, con consequenziale illegittima determinazione della percentuale di regressione tariffaria unica (RTU) ”.

In tale contenzioso si è pronunciato questo Consiglio, (Cons. Stato, sez. III, n. 3063/2018) che, accogliendo l’appello anche di associazioni di categoria e di soggetti privati accreditati, ha ritenuto che il controinteressato non potesse essere qualificato laboratorio specializzato e che fosse illegittimo il monitoraggio complessivo della spesa per la branca di riferimento e delle percentuali di RTU per gli esercizi 2013 e 2014. In particolare, il giudice d’appello aveva rilevato quanto segue: “ Dalla documentazione versata in atti da parte appellante risulta che i dati acquisiti, in ordine alla attività svolta dal gennaio all’ottobre 2013 dalla Emotest, con l’istanza di accesso del 24 aprile 2014 dimostrano una realtà differente da quella che ha indotto l’Azienda sanitaria a inserire detta società in fascia D (laboratorio specializzato). Sostiene infatti la Asl che più del 90% delle prestazioni erogate da detta società attiene al settore specializzato A6, residuando il restante 10% imputato a prestazioni diverse dalle indagini genetiche e ritenute come prestazioni di completamento delle prime. Dal prospetto osteso a seguito dell’accesso ai documenti risulta invece che tali prestazioni sarebbero pari a circa il 50% (considerato peraltro che i dati sono fermi a novembre 2013), mentre non si evince affatto con evidenza che le altre attività sarebbero comunque di completamento a quelle proprie del laboratorio specializzato. E’ ben vero, come afferma il giudice di primo grado, che ‘il criterio discriminante tra i laboratori di analisi ai fini classificatori è costituito dalla natura delle prestazioni sanitarie effettuate ed è, dunque, un criterio di tipo qualitativo’, ma non è però altrettanto condivisibile che non incida anche la quantità delle prestazioni di un certo tipo rese; se le prestazioni ascrivibili alla lettera A6 sono di quantità non rilevante il laboratorio certo non può ascriversi nella fascia D. Nel caso all’esame del Collegio non risulta con evidenza che le prestazioni proprie del laboratorio specializzato fossero pari a circa il 90% e che le altre fossero di completamento a queste, così come affermato dall’Azienda sanitaria (e dal giudice di primo grado). ”

In sede di riedizione del potere, dopo nuova istruttoria, la ASL aveva confermato la qualificazione in fascia D del contro interessato. Il nuovo giudizio davanti al Tar Campania instaurato dagli interessati si era concluso con la citata sentenza n. 1228/2020, rimasta non impugnata.

Tale pronuncia, ritenuto che le percentuali di prestazioni riferibili alla lettera “ R ” fossero “ manifestamente inferiori a quella del 50% già ritenuta insufficiente dal Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 3063/2018 per ascrivere il laboratorio alla categoria D ”, in accoglimento del ricorso aveva annullato i provvedimenti impugnati, che, sottolineano i ricorrenti, “ avevano da un lato confermato la qualifica di EMOTEST quale laboratorio specializzato e, dall’altro e per quel che qui in questa sede rileva, confermato le percentuali di RTU per gli esercizi 2013 e 2014 per la branca di laboratorio di analisi ”.

6. Ai fini dell’esame della controversia, giova premettere che i rapporti contrattuali tra il Servizio sanitario nazionale e le strutture private accreditate di cui all’art. 8- quinquies d.lgs. n. 502/1992 presuppongono un intervento autoritativo di natura programmatoria da parte della Regione - rispetto al quale i relativi accordi non presentano margini di autonomia - che comprende la fissazione in via unilaterale del tetto massimo annuale del fondo sanitario regionale, la distribuzione delle risorse finanziarie tra gli enti sanitari e la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni, nel rispetto dell’obiettivo legislativo di riequilibrio finanziario (cfr. Cons. Stato Ad. Plen. 12 aprile 2012, n. 3 e n. 4; id., sez. III, 3 marzo 2017, n. 994). Il mantenimento della spesa sanitaria nel tetto stabilito è assicurato a consuntivo dalla regressione tariffaria unica (RTU) effettuata, a mezzo di note di credito, a carico delle strutture che abbiano concorso all’eventuale superamento del medesimo tetto.

7. Venendo all’assetto contrattuale di cui i ricorrenti assumono nello specifico la violazione, si riscontrano in atti lo schema di protocollo che costituisce l’allegato A1 del decreto del commissario ad acta n . 88 del 24 luglio 2013, recante “ Definizione per l'esercizio 2013 dei limiti di spesa e dei relativi contratti con gli erogatori privati per regolare i volumi e le tipologie delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale, escluso dialisi e fisiokinesiterapia ”, nonché lo schema di contratto tra singola struttura privata e ASL.

L’art. 6 ( Tavolo tecnico ) del protocollo attribuisce al tavolo tecnico - organo di fonte contrattuale cui partecipano anche i rappresentanti aziendali e delle associazioni di categoria più rappresentative (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 maggio 2021, n. 3675) - i compiti di: “ monitoraggio dei volumi delle prestazioni erogate dalle singole strutture private e confronti con lo stesso monitoraggio effettuato dalla ASL ”, “ esame dei conteggi e delle determinazioni assunte dalla ASL ” ai fini della applicazione dei criteri di remunerazione delle prestazioni, “ con possibilità di formulare proposte di correzione e/o miglioramenti tecnici” , “ determinazione del valore medio della prestazione differenziato in base alle diverse tipologie funzionali delle prestazioni erogate dalle singole strutture nell'ambito della stessa branca d’appartenenza secondo la classificazione ” stabilita dallo stesso articolo.

L’art. 6 dello schema di contratto riproduce le stesse competenze e l’art. 8 dello stesso schema ( Variazione del volume e del valore medio delle prestazioni e loro limiti ), anch’esso riproduttivo delle analoghe disposizioni contenuta nel protocollo, stabilisce quanto segue:

“1. Il tavolo tecnico di cui all’art 6, con cadenza bimestrale, sulla base dei dati relativi alle prestazioni erogate, aggiorna il valore medio delle prestazioni di cui al precedente art. 4 e secondo quanto previsto dagli schemi allegati al presente contratto stabilisce.

2. Allo scopo di garantire continuità nella erogazione delle prestazioni ai cittadini ed una sana competizione tra le strutture private temporaneamente accreditate, non è consentito, se non sulla base di adeguate motivazioni, la cui valutazione è affidata al tavolo tecnico di cui all’art. 6 ad ogni singola struttura privata:

• di incrementare la propria produzione a carico del S.S.R. oltre il limite del 10% rispetto a quella fatta registrare nel corrispondente periodo dell'anno precedente;

• di superare di oltre il 10% il valore medio delle prestazioni (al netto dello sconto), determinato secondo i criteri di cui al comma 6 dell’art.4 ed agli allegati schemi che definiscono il case-mix delle strutture facenti capo alla medesima branca/tipologia prestazionale;

3. Nel caso in cui il tavolo tecnico esprima una valutazione positiva, le prestazioni ed il case-mix eccedenti devono essere conseguentemente remunerate, nell’ovvio rispetto dei limiti di spesa; in caso dì valutazione negativa si fa obbligo all’ASL dcl recupero, con emissione di note di credito, delle somme eccedenti, sia per il superamento del 10% del volume di produzione che del superamento dcl 10% del case-mix (valore medio). Per evitare la concentrazione delle prestazioni nella prima parte dell’anno e garantire un’erogazione prestazionale distribuita per quanto possibile sull’intero anno, il tavolo tecnico esaminerà l’eccedenza prestazionale in occasione del monitoraggio da tenersi almeno 30 giorni prima della data presunta dì esaurimento delle prestazioni.

4. ln caso di valutazione della ASL non concorde con quella della maggioranza degli altri componenti del tavolo tecnico, il parere di questi ultimi non è vincolante per la ASL, che procede ai conseguenti adempimenti in difformità dal parere dei rappresentanti delle associazioni di categoria, dandone comunicazione al Settore Programmazione dell’Assessorato alla Sanità.

5. Al fine di evitare disparità di comportamento tra i vari tavoli tecnici e/o diseguaglianze applicative del presente contratto le AA.SS.LL. sono tenute a relazionare al Settore Programmazione dell’Assessorato alla Sanità, con cadenza trimestrale, su tutti gli adempimenti previsti dal presente contratto e messi in essere, comprese le attività svolte dai tavoli tecnici e le successive attuazioni delle decisioni assunte ”.

8. La violazione contrattuale censurata dai ricorrenti riguarda l’art. 6, comma 3, lett. c), che stabilisce che il tavolo tecnico aziendale “ determini il valore medio della prestazione differenziato in base alle diverse tipologie funzionali delle prestazioni erogate dalle singole strutture nell'ambito della stessa branca di appartenenza ” in base alle fasce di appartenenza, nonché l’art. 8, comma 1, che attribuisce al tavolo tecnico il compito di aggiornare, con cadenza bimestrale, sulla base dei dati relativi alle prestazioni erogate, il valore medio delle prestazioni.

Ebbene, considerato che gli allegati dell’atto impugnato ne costituiscono parte integrante (come dichiarato a pag. 1 dello stesso atto), si deve rilevare che:

- l’allegato n. 2, recante, il verbale del tavolo tecnico aziendale in data 3 giugno 2020 attesta: la ricollocazione della struttura contro interessata in fascia C, il valore medio prestazionale della tipologia C per gli anni 2013 e 2014 determinato “ sulla base dei dati presenti sul server aziendale CaComm ”, nonché il superamento da parte della suddetta struttura di oltre il 10% di detto valore;

- l’allegato n. 1 riporta, per entrambi gli anni 2013 e 2014, per ogni struttura accreditata, i dati contabili relativi alla spesa, al superamento di vincoli compreso il limite contrattuale del 10% di superamento del valore medio prestazionale, nonché all’importo della RTU.

Dunque, la documentazione in atti non consente di evidenziare uno scostamento del procedimento, non solo dalle richiamate disposizioni contrattuali, ma anche dal percorso prospettato dai ricorrenti, tale da integrare la censurata violazione del giusto procedimento.

9. Nel verbale della riunione del tavolo tecnico in data 3 giugno 2020, richiamato nelle premesse dell’atto impugnato, si attesta che “ alla luce del posizionamento della struttura Emotest in fascia C veniva accertato un valore medio prestazionale della stessa superiore di oltre il 10% consentito dalla normativa regionale vigente, nonché dall’art. 8, comma 8, dei contratti sottoscritti degli anni 2013 e 2014 ” e che la ASL aveva convenuto sulla proposta dell’unica associazione di categoria presente al tavolo di chiedere alla struttura contro interessata “ in analogia a quanto consentito alle altre strutture in occasione dei saldi 2013 e 2014 di produrre relazione giustificativa relativa allo sforamento del valore medio prestazionale ”.

10. Circa gli asseriti sintomi dell’eccesso di potere, non può condividersi la censura secondo la quale la ASL non aveva specificato “ in dettaglio la percentuale di sforamento fatta registrare dal laboratorio ” e aveva “ omesso di quantificare correttamente i valori finanziari ”, posto che i dati che sarebbero stati omessi dalla delibera n. 940 /2020 sono desumibili dall’allegato n. 2 recante il verbale della riunione in data 3 giugno 2020, che è parte integrante della delibera impugnata, tanto che gli stessi ricorrenti ammettono di averli ricavati “ in applicazione dei più comuni e banali principi aritmetici ”.

11. Lo stesso atto impugnato attesta che, a seguito della trasmissione della relazione del controinteressato, veniva convocato un altro tavolo tecnico in data 18 giugno 2020.

Con riferimento alle censure di violazione del giusto procedimento, si osserva che anche la fase del procedimento attestata dal verbale in data 18 giugno 2020 risulta conforme alla previsione dell’art. 8, comma 2, dello schema di contratto, che stabilisce che possa essere consentito il superamento di oltre il 10% del valore medio delle prestazioni solo “ sulla base di adeguate motivazioni, la cui valutazione è affidata al tavolo tecnico ”.

In merito all’asserito difetto di motivazione, le premesse della deliberazione n. 940/2020 danno atto della circostanza che la ASL non si era limitata a valutare i verbali dei tavoli tecnici degli anni 2013 e 2014 - che evidenziavano che in caso di giustificazioni da parte dei soggetti interessati “ il tavolo tecnico ne aveva sempre approvato gli sforamenti anche per il superamento del 10% del valore medio prestazionale ” - ma aveva effettuato una valutazione di merito della plausibilità della relazione giustificativa, specificando che da tale relazione “ si accertava l’implementazione tecnologica e di risorse umane specializzate poste in essere dalla struttura ”. Per avversare tale valutazione, i ricorrenti non forniscono alcun elemento idoneo a supportare le censure di irragionevolezza, erroneità e sproporzione da essi formulate, che consenta, in sede di legittimità, di sindacare una scelta che attiene al merito amministrativo.

Resta escluso che un tale sindacato possa riguardare la valutazione espressa dall’unica associazione di categoria presente al tavolo tecnico in data 18 giugno 2020, che aveva condiviso “totalmente e incondizionatamente” il contenuto delle giustificazioni trasmesse dal laboratorio contro interessato. Evidenzia inoltre il Ministero riferente che le deliberazioni del tavolo tecnico hanno natura non autoritativa e l’atto impugnato ne recepisce consequenzialmente le conclusioni.

Quanto al “ presunto (e non provato, in quanto in atti non vi è neppure traccia di tale insignificante e quindi trascurabile dato) modus operandi in auge negli anni 2013 e 2014 ” cui si riferisce la censura di difetto dei presupposti, si rileva che proprio ai precedenti di tali anni si riferiscono gli allegati 5 e 6 dell’atto impugnato.

12. Dunque, per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere considerato infondato.

P.Q.M.

Esprime il parere che il ricorso debba essere considerato infondato.

IL SEGRETARIO

Cinzia Giglio