Pubblicato il 14/03/2025

N. 02129/2025REG.PROV.COLL.

N. 02054/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2054 del 2022, proposto da:
Hydro Dolomiti Energia s.r.l. (già Hydro Dolomiti Enel s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco e Manuela Muscardini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico in Roma, piazzale delle Belle Arti, n. 6;

nei confronti

Alperia s.p.a. (già Sel AG s.p.a.), non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza Stralcio, n. 12904/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2025 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Aldo Guglielmo Giuffrè, su delega dell’avvocato Guido Greco, Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La società Hydro Dolomiti Energia s.r.l., già Hydro Dolomiti Enel s.r.l., (in seguito DE) produce energia elettrica nella Provincia autonoma di Trento attraverso lo sfruttamento di centrali idroelettriche.

In particolare, la società gestisce l’impianto sito nel Comune di Peio (TN) in località IN, in base al titolo concessorio n. 209 rilasciato dalla Provincia autonoma di Trento in data 13 dicembre 2012.

In data 13 dicembre 2013 la società Hydro Dolomiti Enel s.r.l. presentava al GSE istanza per ottenere l’accesso agli incentivi “ che utilizzano il deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita, senza sottensione di alveo naturale ” previsti dall’art. 4, comma 3, lett. b), iii, del D.M. 6 luglio 2012 per l’intervento di nuova costruzione del suddetto impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica acqua fluente con potenza pari a 0,139 MW, sito in località “IN” nel Comune di Peio (TN).

Con nota dell’11 marzo 2014 il GSE trasmetteva alla società DE il preavviso di rigetto in quanto: “ Dalla documentazione allegata alla richiesta, si ha evidenza che l’impianto in oggetto non può essere inquadrato nella suddetta tipologia (di impianto speciale di cui all’art. 4, comma 3, lettera b), iii, ndr.) in quanto non è rispettata la condizione di sottensione di alveo naturale ”.

Veniva, altresì, rilevata la carenza di taluni documenti necessari all’accoglimento della domanda.

In data 28 marzo 2014 la società istante DE trasmetteva al GSE le proprie osservazioni e la documentazione.

Con la gravata nota del 18 giugno 2014, tuttavia, il GSE accoglieva la domanda di DE, ma qualificava l’impianto sito in località IN come impianto a bacino o serbatoio ( i.e. con flusso d’acqua costante, regolabile e programmabile), anziché ad acqua fluente, così precludendo alla ricorrente la possibilità di accedere alla più favorevole tariffa incentivante prevista per tale ultime tipologia.

Con nota del 22 luglio 2014 la società presentava, quindi, al GSE richiesta di riesame in autotutela del provvedimento, evidenziando che l’impianto di IN fosse della tipologia a flusso d’acqua e non a bacino/serbatoio.

2. - Con ricorso introduttivo proposto dinanzi al T.a.r. Lazio la società DE invocava l’annullamento del citato provvedimento del 18 giugno 2014, deducendo le seguenti censure:

« I. Violazione del punto 1.1.1 dell’Allegato II al D.M. 6 luglio 2012 - Violazione del punto 1.3.4 delle Procedure Applicative del D.M. 6 luglio 2012 - Violazione dell’art. 97 Cost. - Violazione dell’art. 41 Cost. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria e per illogicità;

II. Violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990 - Violazione dell’art. 10 bis legge n. 241/1990 - Violazione dell’art. 97 Cost. - Eccesso di potere per difetto di motivazione ».

Chiedeva, inoltre, l’accertamento (con ogni conseguente condanna ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), del codice del processo amministrativo) della sussistenza dei requisiti per l’accoglimento della richiesta di accesso alla più favorevole tariffa prevista per gli impianti di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad acqua fluente in base alla richiesta presentata in data 13 dicembre 2013.

3. - L’adito T.a.r., nella resistenza dell’intimato GSE, con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

4. - Con rituale atto di appello la società DE chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Violazione di legge per mancata applicazione della normativa pertinente. Violazione del punto 1.1.1. dell’allegato II al D.M. 6 luglio 2012 - Violazione del punto 1.3.4 delle Procedure Applicative del D.M. 6 luglio 2012 - Violazione dell’art. 97 Cost. - Violazione dell’art. 41 Cost. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria e per illogicità. Omessa pronuncia e difetto di motivazione;

II. Violazione di legge per errata applicazione di una normativa non pertinente. Violazione del punto 1.1.1. dell’allegato II al D.M. 6 luglio 2012 - Violazione del punto 1.3.4 delle Procedure Applicative del D.M. 6 luglio 2012 - Violazione dell’art. 97 Cost. - Violazione dell’art. 41 Cost. - Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria e per illogicità. Omessa pronuncia e difetto di motivazione;

III. Erroneità, contraddittorietà e insufficiente motivazione dell’appellata sentenza sempre nella parte in cui ha rigettato il primo motivo di ricorso in primo grado. Violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione - Violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 - Violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990.

IV. Erroneità, contraddittorietà e insufficiente motivazione dell’appellata sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo di ricorso in primo grado. Violazione 24 dell’art. 3 L. n. 241/1990 - Violazione dell’art. 10-bis L. n. 241/1990 - Violazione dell’art. 12, co. 1, lett. i), del D.L. n. 76/2020 .».

5. - Resisteva al gravame il Gestore dei Servizi Energetici, chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica dell’11 marzo 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è infondato.

7.1. - Con il primo motivo di appello la ditta DE contesta la sentenza del T.a.r. nella parte in cui il Giudice di primo grado non avrebbe fatto applicazione della normativa pertinente ai fini della classificazione dell’impianto per cui è causa.

La società istante, infatti, partendo dall’assunto che il T.a.r. si sarebbe dilungato in considerazioni tecniche dalla stessa non condivise, fonda il suo ragionamento sul contenuto delle FAQ pubblicate dal GSE in data 25 febbraio 2021 (cfr. doc. B del fascicolo della parte appellante), e relative all’ambito di applicazione del D.M. 23 giugno 2016 e del D.M. 4 luglio 2019, al fine di sostenere l’illegittima qualificazione, operata del Gestore, dell’impianto IN come impianto a bacino.

Nello specifico, nelle predette FAQ si legge:

«… Posto che gli impianti che utilizzano esclusivamente il DM (deflusso minimo vitale) “per definizione” devono rilasciare istantaneamente il DM BI (contrariamente il DM non verrebbe rilasciato nell’alveo del corso d’acqua), per gli stessi alla luce dell’art. 22.2 del D.M. 4 luglio 2019, “per definizione”, non vi è capacità di conservare l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito e, pertanto, sono classificati “ad acqua fluente”. …».

Alla luce di tali considerazioni la ditta DE tenta di sostenere che l’impianto di sua proprietà, non potendo programmare il flusso dell’acqua, andrebbe classificato come impianto ad acqua fluente, con ciò che ne consegue in termini di maggiore incentivazione dell’energia elettrica prodotta.

Tuttavia, il motivo di appello non può essere accolto.

Infatti, come si evince chiaramente dalla lettura dell’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019, “ Gli impianti idroelettrici su acquedotto che hanno avuto accesso agli incentivi di cui al decreto 23 giugno 2016 sono considerati impianti ad acqua fluente. Ai fini del presente decreto e del decreto 23 giugno 2016, gli impianti idroelettrici si classificano a bacino/a serbatoio o ad acqua fluente sulla base dell’effettiva capacità del produttore elettrico di conservare o meno l’apporto idrico per l’utilizzo energetico differito ”.

È evidente come il menzionato art. 22 del D.M. 4 luglio 2019, così come le FAQ del GSE invocate dalla parte appellante, si riferiscano in realtà ad impianti che sono stati ammessi agli incentivi di cui al D.M. 23 giugno 2016 e al D.M. 4 luglio 2019.

L’impianto di proprietà della ditta appellante, invece, ha beneficiato degli incentivi di cui al D.M. 6 luglio 2012.

La qualificazione dell’impianto deve, pertanto, conformarsi al principio generale del tempus regit actum , non potendo tendenzialmente acquisire rilievo la successiva qualificazione normativa di impianto ad acqua fluente.

D’altra parte, l’art. 22, comma 2, del D.M. 4 luglio 2019 richiama unicamente il D.M. 23 giugno 2016 e non già il D.M. 6 luglio 2012.

A tal proposito T.a.r. Lazio, Roma, Sez. III Ter , 17 aprile 2024, n. 7627 ha osservato con argomentazioni condivise da questo Giudice:

«… Al riguardo, la ricorrente desume l’errore in cui sarebbe incorso il GSE dal fatto di aver classificato l’impianto continuando a utilizzare la precedente terminologia DE, ormai obsoleta, poiché sostituita dalla terminologia EUROELECTRIC. La relativa deduzione implica che il rinvio del DM 6/7/2012, per la classificazione delle derivazioni idroelettriche, alla terminologia DE abbia carattere mobile e che, quindi, configuri un rinvio dinamico alla successiva classificazione EUROELECTRIC.

Questo Collegio ritiene, invece, che si tratti di rinvio meramente materiale o fisso. Ne consegue che la qualificazione dell’impianto deve conformarsi al principio generale tempus regit actum, essendo irrilevante la sopravvenuta classificazione. Ne consegue l’inapplicabilità di successive disposizioni, ancorché più favorevoli. Del resto, il D.M. 4/7/2019 richiama il D.M. 23/6/2016. Non già il D.M. 6/7/2012, applicabile nel caso di specie.

Del resto - conformemente al canone ubi lex voluit dixit e all’art. 12 delle preleggi, se nel 2019 il normatore citava espressamente il solo DM 23/6/2016 (e le relative domande a valere su di esso presentate) - intendeva escludere il DM 23/6/2012 (e con esso le domande di contributo a valere su di esso presentate) dal suo raggio di azione (Cfr. TAR Lazio - Sez. III-Ter, nn. 8254/2022;17199/2023). …».

L’inapplicabilità delle disposizioni sopravvenute all’impianto di IN è pertanto evidente, e da ciò consegue l’infondatezza del primo motivo di appello.

7.2. - Con il secondo motivo di gravame la ditta DE censura la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto infondato il primo motivo di ricorso introduttivo, escludendo che l’impianto in esame possa qualificarsi come impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica ad acqua fluente.

In particolare, la società DE contesta la correttezza del criterio della programmabilità o meno del flusso d’acqua, impiegato dal T.a.r. nel suo iter motivazionale, deducendo che tale parametro non rientrerebbe tra i criteri distintivi indicati da DE ( i.e. Unione Internazionale dei Produttori e Distributori di Energia Elettrica), ai fini della qualificazione degli impianti a bacino/serbatoio ovvero ad acqua fluente.

Con il medesimo motivo l’appellante contesta, altresì, l’applicazione al caso di specie da parte del T.a.r. della previsione di cui al punto 2.3.6.2 della classificazione DE, relativo alle “ Derivazioni con riserva d’acqua ”, deducendo che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo Giudice, l’impianto in esame sarebbe “… del tutto indipendente da quello di Cogolo e, a differenza di quest’ultimo, sfrutta il flusso d’acqua “passante” della diga e non si avvale della capacità di accumulo della diga stessa: nel senso che tale accumulo non è neppure utilizzato per garantire comunque il Deflusso Minimo Vitale ” e, per questo, sarebbe stato erroneamente inquadrato nella medesima categoria dell’impianto di Cogolo, ossia a bacino/serbatoio (cfr. pag. 20 dell’atto di appello).

Le censure articolate da DE non sono meritevoli di positivo apprezzamento.

A tal riguardo, è opportuno iniziare dall’analisi della normativa applicabile ratione temporis all’istanza di accesso ai meccanismi di incentivazione, presentata da DE in relazione all’impianto di IN in data 13 dicembre 2013.

In particolare, viene in rilievo la disciplina contemplata dal D.M. 6 luglio 2012, avente ad oggetto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del citato D.M. del 2012, “ le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti, alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non inferiore a 1 kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012 ”.

In relazione agli impianti idroelettrici, il D.M. in esame, all’art. 4, comma 3, lett. b), prevede che accedono direttamente ai meccanismi di incentivazione quelli aventi “ potenza nominale di concessione fino a 50 kW, la cui soglia è elevata a 250 kW, se trattasi di impianti che rientrano in una delle seguenti casistiche: i. realizzati su canali o condotte esistenti, senza incremento di portata derivata; ii. che utilizzano acque di restituzioni o di scarico; iii. che utilizzano il deflusso minimo vitale al netto della quota destinata alla scala di risalita, senza sottensione di alveo naturale ”.

L’Allegato 1 del D.M. 6 luglio 2012 indica la vita utile convenzionale, le tariffe incentivanti e gli incentivi per i nuovi impianti, distinguendo per la fonte rinnovabile idraulica le tipologie di impianto ad acqua fluente e a bacino/serbatoio.

L’Allegato 2 del D.M. 6 luglio 2012 offre le definizioni degli impianti a fonti rinnovabili incentivabili, prevedendo, in relazione agli impianti idroelettrici, al punto 1.1.1, che essi “ possono essere del tipo ad acqua fluente, a bacino e a serbatoio secondo la terminologia dell’DE ”.

Ebbene, l’DE (disposizioni cui rinvia - come visto - l’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) riporta la “ Classificazione delle derivazioni idroelettriche ” specificando, al punto 2.3.6, che esse “ sono classificate in differenti categorie in funzione dell’utilizzazione che è possibile fare degli apporti che esse ricevono, secondo che tali apporti debbano essere turbinati in un intervallo di tempo molto breve, o che invece possano essere conservati per periodi di una certa durata ”.

Per distinguere le tipologie il punto 2.3.6 delle norme DE precisa che “ Si definisce generalmente un criterio basato sulla durata di riempimento dell’invaso “D”, con la portata annua media corretta ”.

In particolare, con riguardo alle “ Derivazioni ad acqua fluente ”, al punto 2.3.6.1, l’DE specifica che “ Queste derivazioni vengono normalmente impiegare per un servizio di base e utilizzano la portata di volta in volta presente ”, rispettando la seguente formula: D ≤ 2h.

Pertanto, secondo le sopra richiamate definizioni dell’DE, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente si rinviene nella capacità di utilizzare la “ portata di volta in volta presente ”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante.

Come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella impugnata pronuncia (cfr. pagg. 6 e 7), “… secondo le suddette definizioni dell’DE, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente consiste nella capacità di utilizzare la “portata di volta in volta presente”, ossia quella che fluisce nel corso d’acqua che, per sua natura, non può garantire all’impianto idroelettrico di utilizzare un flusso d’acqua costante. Al contrario, gli impianti “a bacino/serbatoio” rientrano tra gli “impianti programmabili”, che lasciano al Produttore il potere di programmare la produzione di energia elettrica in base alle proprie scelte e/o esigenze in quanto, diversamente dagli impianti ad acqua fluente, che adoperano la “portata di volta in volta presente”, si servono della capacità di accumulo del bacino che consente di accumulare l’acqua in un tempo diverso da quello in cui viene utilizzata. ”.

Sul punto, in ordine alla possibilità, contestata dalla società DE, di utilizzare tale criterio della programmabilità o meno del flusso d’acqua ai fini dell’inquadramento dell’impianto, va sottolineato che il D.M. 6 luglio 2012, ovverosia la normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, in particolare l’art. 2, comma 1 prevede che “ Ai fini del presente decreto si applicano le definizioni riportate all’articolo 2 del decreto legislativo n. 28 del 2011, le definizioni di cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 79 del 1999, escluso il comma 15, le definizioni riportate all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 387 del 2003, con esclusione delle lettere a) ed e), le definizioni di cui all’articolo 183 del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni … ”.

L’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 387/2003 (recante “ Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ”) statuisce espressamente che gli “ impianti alimentati da fonti rinnovabili programmabili ” sono gli “ impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, anche tramite impianti di accumulo idroelettrico attraverso pompaggio puro ad esclusione, per quest’ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi, di cui alla lettera d) ”.

Pertanto, è la stessa normativa applicabile alla fattispecie in esame ad indicare il criterio in questione come parametro da utilizzare ai fini della classificazione dell’impianto idroelettrico come impianto a bacino/serbatoio ovvero ad acqua fluente.

A tal riguardo, va altresì rimarcato che la ratio sottesa al D.M. 6 luglio 2012, il quale contempla un regime di maggior favore per gli impianti ad acqua fluente rispetto a quello previsto per gli impianti a bacino/serbatoio, riconoscendo ai primi una tariffa incentivante di importo superiore, è rinvenibile nell’esigenza di compensare i più elevati costi di produzione di energia cui vanno incontro i titolari di impianti ad acqua fluente.

Invero, come è stato condivisibilmente evidenziato dalla difesa del GSE, tali ultimi impianti ( i.e. ad acqua fluente) non sono gestibili con una programmazione preventiva, in quanto sfruttano il flusso naturale dei corsi d’acqua. Pertanto, non è consentito al produttore prevedere in anticipo per ogni periodo dell’anno il quantitativo di energia che verrà generata.

In altri termini, in alcuni periodi dell’anno la portata naturale del fiume sarà maggiore e, quindi, si potrà produrre più energia, in altri periodi sarà minore; pertanto, anche il quantitativo di energia prodotta sarà minore.

Di conseguenza, il produttore non potrà stabilire in anticipo quanta energia verrà venduta e a quale prezzo, essendo anche il prezzo dell’energia - come noto - soggetto a continue variazioni.

In considerazione di quanto sopra osservato, risulta chiaramente che, essendo gli impianti ad acqua fluente non programmabili, per produrre più energia le centrali debbono essere costantemente in funzione, necessitando quindi di un maggior numero di dipendenti ed implicando più elevati costi di produzione.

All’opposto, gli impianti a bacino/serbatoio sono programmabili, in quanto l’acqua proviene da un invaso e, pertanto, attraverso la capacità di accumulo del bacino, tali impianti consentono al produttore sia di regolare il quantitativo di energia da generare, sia di stabilire quando produrla, in funzione del costo della stessa di volta in volta previsto e del prezzo di vendita.

Conseguentemente, il titolare di un impianto a bacino/serbatoio può sostenere costi di produzione dell’energia inferiori, rispetto a quelli connessi ad un impianto ad acqua fluente e, soprattutto, può decidere di vendere quando il prezzo dell’energia è più alto.

Alla luce di tali argomentazioni si comprende chiaramente la scelta del legislatore di stabilire per questa ultima tipologia di impianti una tariffa incentivante di importo più elevato, rispetto a quella prevista per gli impianti a bacino/serbatoio.

Inoltre, come visto in precedenza, la peculiarità degli impianti ad acqua fluente, consistente nell’utilizzare la portata di volta in volta presente, si traduce per l’DE in un tempo di riempimento dell’invaso D minore o uguale a 2 ore.

Pertanto, allorquando un impianto idroelettrico presenta un invaso che, alla portata media nominale, si riempie in un tempo minore o uguale a due ore, tale impianto può considerarsi ad acqua fluente, poiché significa che la produzione di energia elettrica dipende unicamente dall’acqua che fluisce nel corso d’acqua.

Dunque, esemplificando, con riferimento ad un impianto ad acqua fluente possono verificarsi tre ipotesi: 1) quando c’è flusso di acqua, l’impianto produce energia; 2) quando nel corso d’acqua vi è una secca o non fluisce acqua, l’impianto produce energia nel tempo necessario all’utilizzo dell’acqua accumulata nell’invaso (che, se operasse alla portata media di concessione, sarebbe minore o uguale a 2 ore); 3) quando nel corso d’acqua vi è magra ovvero un minor flusso rispetto all’ordinario, l’impianto produce un quantitativo di energia minore a quello che produrrebbe in condizioni normali.

Ciò premesso, l’DE offre ulteriori indicazioni sulle derivazioni idroelettriche con riserva d’acqua.

In particolare, al punto 2.3.6.2 sulle “ Derivazioni con riserva d’acqua ” si specifica che:

« Le “derivazioni idroelettriche con riserva d’acqua” immagazzinano tutti o parte degli apporti nei propri invasi allo scopo di produrre nelle ore di maggiore richiesta.

In funzione della durata di riempimento dell’invaso (D) si distinguono:

- le derivazioni a bacino se 2 h < D < 400 h;

- le derivazioni a serbatoio se D ≥ 400.

Queste derivazioni hanno in generale un funzionamento che permette di eseguire una regolazione del carico.

Per estensione, le derivazioni che risultino direttamente collegate all’esercizio di una derivazione con invaso a monte e i cui apporti intermedi siano trascurabili devono essere classificate nella stessa categoria di quella che le condiziona ».

Pertanto, prendendo in considerazione quanto precisato nella citata definizione DE, nel caso in cui il DM venisse rilasciato da uno sbarramento tale da non determinare un invaso a monte (ad esempio, briglie o traverse), in ipotesi di secca totale del corso d’acqua nell’alveo a valle dello sbarramento non verrebbe neppure rilasciato il DM.

In detta eventualità, secondo quanto specificato dall’DE, un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DM di un impianto idroelettrico ad acqua fluente (posto a monte) dovrebbe esso stesso essere classificato come impianto ad acqua fluente.

Analogamente un impianto realizzato a valle delle opere idrauliche di rilascio del DM di un impianto idroelettrico a bacino/serbatoio (posto a monte) dovrebbe essere classificato come impianto a bacino/serbatoio, mutuando - come nell’ipotesi precedente - per “ derivazione ” (in forza del punto 2.3.6.2 nelle norme DE richiamate dall’Allegato 2, punto 1.1.1, del D.M. 6 luglio 2012) la natura del primo impianto posto a monte.

Ne discende la reiezione delle censure formulate dalla società avverso la pronuncia impugnata, con cui si contesta la correttezza dell’ iter motivazionale seguito dal T.a.r., che si fonda, in realtà, sui medesimi criteri e sulle stesse definizioni riportate nella disciplina richiamata dalla appellante, nonché sui documenti dalla medesima DE prodotti in giudizio.

In particolare, come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella sentenza gravata, l’inquadramento dell’impianto IN nella tipologia a bacino/serbatoio si basa:

«… - sulla Concessione di derivazione rilasciata dalla Provincia Autonoma di Trento con la Determinazione n 209/2012;

-sul principio, chiarito dal GSE, desumibile dalla definizione DE (punto 2.3.6.2) sulle “Derivazioni con riserva d’acqua” e rispondente anche ad un criterio di tipo logico, secondo il quale l’impianto di Cogolo derivazione Palù, che è incontestato sia un impianto a serbatoio/bacino, condiziona l’esercizio dell’Impianto in esame (collegato al primo), che deve essere, pertanto, classificato nella medesima categoria di impianto a serbatoio/bacino. …».

In particolare, nella suddetta determina n. 209 del 13 dicembre 2012 recante la “ Concessione di derivazione ” per “… l’utilizzazione a scopo idroelettrico della nuova centrale generatrice denominata IN integrativa dell’impianto principale del Cogolo - derivazione Palù ” si legge che la variante di concessione relativa all’impianto di Cogolo - derivazione Palù serviva alla “… realizzazione di una nuova centralina idroelettrica destinata all’utilizzo del DM rilasciato dalla diga di Pian Palù sul torrente Noce in Val del Monte, nei quantitativi in atto dal 1° gennaio 2009. L’istanza, corredata dal progetto di massima datato 28 dicembre 2010 a firma dell’ing. Michele Buratti, risulta congruente con le disposizioni stabilite nella predetta nota prot. n. 6979 con la quale il concessionario veniva invitato a trovare una soluzione definitiva alla modalità di effettuazione del rilascio dalla diga di Pian Palù, inizialmente attuato tramite l’apertura della paratoria dello scarico di fondo della diga stessa. In tal senso, il concessionario ha proposto la ristrutturazione del sistema di rilascio inizialmente adottato realizzando una nuova centralina idroelettrica, che sfrutti la suddetta portata prelevandola in corrispondenza della prima finestra di accesso alla galleria di derivazione in pressione Palù - Cogolo (finestra “Palù” posta alla progressiva 273,4 m) e restituendola a valle della diga di Pian Palù ”.

Infine, la determina n. 209/2012 conclude nel senso di concedere alla società Hydro Dolomiti Enel s.r.l. “… di utilizzare a scopo idroelettrico la portata rilasciata dalla diga di Pian Palù presso la nuova centrale IN … ” e “… di stabilire che l’acqua così come concessa al punto 2), è quantificata nella portata continua di 82,00 l/s nel periodo dal 1° novembre al 30 aprile e di 180,00 l/s nel periodo dal 1° maggio al 31 ottobre di ogni anno. La portata utilizzata dalla nuova centrale IN sarà quindi pari a 131,4 l/s medi ragguagliati annui, la quale produce, sul salto nominale medio di 108,13 m la potenza nominale media di 139,30 kW ” (cfr. pag. 8 della determina n. 209/2012).

Dai riportati passaggi della determina n. 209/2012 si evince chiaramente che, su base semestrale, il Soggetto Responsabile è autorizzato allo sfruttamento di una portata d’acqua costante.

Ciò in quanto l’impianto idroelettrico sfrutta la portata di Deflusso Minimo Vitale rilasciata ai piedi della diga di Pian Palù nel torrente Noce.

La diga di Pian Palù determina, in sostanza, un invaso che alimenta il preesistente impianto principale a bacino di Cogolo - Derivazione Palù.

Va, poi, precisato che non sono condivisibili le deduzioni di DE in ordine all’asserito funzionamento “ indipendente ” e “ non condizionato ” dell’impianto di IN rispetto all’impianto di Cogolo.

In senso contrario, è sufficiente considerare che, senza l’invaso a monte a servizio della centrale di Cogolo, l’impianto IN non potrebbe funzionare.

Quanto in precedenza evidenziato è stato confermato dal Consiglio di Stato, Sez. II con la sentenza n. 5098 del 23 maggio 2023 (su fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio), con cui è stato rilevato:

«… risulta dirimente il regime di connessione che intercorre tra la diga MA Bissino a monte e l’impianto della Società a valle. Ciò implica, infatti, che l’Impianto MA SS è da considerare quale “derivazione con riserva d’acqua”, che, secondo la classificazione DE, segue la medesima categoria dell’impianto che ne condiziona l’esercizio (cfr. §. 2.3.6.2). Inoltre la dipendenza dalla centrale idroelettrica MA ZZ si ricava dalla stessa Concessione di derivazione rilasciata dalla Provincia Autonoma di Trento con la Determinazione n. 199 del 7 dicembre 2012 in quanto in essa si afferma che l’Impianto MA SS “utilizza la risorsa idrica rilasciata a valle della diga MA SS […] di competenza delle opere di presa afferenti la centrale idroelettrica di MA ZZ”. Per cui, come correttamente rilevato dal T.a.r., atteso che l’Impianto di MA ZZ è pacificamente un impianto a serbatoio/bacino, l’impianto “condizionato” di MA SS va, del pari, qualificato nella medesima categoria di impianto a bacino/serbatoio. Per quanto riguarda la possibile rilevanza processuale del contributo offerto da due perizie tecniche di parte e da due relazioni di verificazione acquisite in altri giudizi, ritiene il Collegio che essa sia da escludere non sussistendo dubbi circa l’attendibilità della ricostruzione della vicenda di causa sotto il profilo fattuale dovendosi risolvere la questione sottesa al motivo in esame sul piano giuridico-formale. …».

Da qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

7.3. - Con il terzo motivo di appello la ditta DE impugna la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.a.r. avrebbe violato “… sia il divieto di integrazione postuma della motivazione (e quindi l’art. 3 della l. n. 241/1990), sia l’art. 10 bis della l. n. 241/1990 …” (cfr. pag. 22 dell’atto di appello), avendo posto a fondamento della propria statuizione la menzionata previsione di cui al punto 2.3.6.2 delle definizioni DE, che sarebbe stata invocata per la prima volta dal GSE in giudizio quale causa ostativa al riconoscimento all’impianto oggetto di causa della qualifica di impianto ad acqua fluente.

La censura non è meritevole di positivo apprezzamento.

Invero, nell’impugnato provvedimento del 18 giugno 2014 il GSE indica espressamente che “… con riferimento all’identificazione della tipologia dell’impianto, si rappresenta che, come specificato nella Concessione di derivazione rilasciata dalla Provincia Autonoma di Trento con Determinazione n. 209 del 13 dicembre 2012 (in variante alla concessione di grande derivazione d’acqua ad uso idroelettrico dal torrente Noce di Val del Monte e suoi affluenti), l’impianto in oggetto utilizza la risorsa idrica rilasciata a valle dalla diga Pian Palù e destinata al deflusso minimo vitale (DM) nel torrente Noce per la conseguente utilizzazione a scopo idroelettrico nella nuova centrale generatrice denominata IN, integrativa all’impianto principale di Cogolo - derivazione Palù (impianto di Cogolo 2). La centrale in oggetto ricade, quindi, nella tipologia a bacino/serbatoio e non in quella ad acqua fluente, indicata dal Soggetto Responsabile nella richiesta di accesso agli incentivi. Il GSE, pertanto, riconoscerà all’energia immessa in rete dall’impianto idroelettrico in oggetto la tariffa prevista per la tipologia a bacino/serbatoio, secondo le definizioni di cui alla Tabella 1.1 dell’Allegato 1 al Decreto ”.

Nel provvedimento in esame, quindi, il GSE, rinviando alla più volte richiamata determinazione della Provincia autonoma di Trento n. 209/2012 e facendo propri i presupposti ivi accertati, ha correttamente ritenuto che, in ragione del carattere derivato dell’impianto idroelettrico di IN, questo partecipa della stessa natura dell’impianto cui è collegato, ossia quello di Cogolo ed ha concluso per la ricorrenza nel caso di specie di un impianto a bacino/serbatoio.

Il provvedimento in questione reca, dunque, una motivazione per relationem .

Detta tipologia di motivazione deve ritenersi legittima alla stregua di consolidata giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. II, 31 gennaio 2020, n. 817 secondo cui: “… si ritiene che, come correttamente precisato dal T.a.r., siffatta tipologia di motivazione è legittima; ed invero, qualora la fonte richiamata sia identificabile ed accessibile alle parti, risulta possibile ed agevole il controllo della motivazione per relationem di un provvedimento amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 11 settembre 2019, n. 6145). In particolare l’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 sancisce la legittimità del richiamo ad altro provvedimento a fini motivazionali, purché ne siano indicati gli estremi e sia garantita all’interessato la possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 12 agosto 2019, n. 5672, e Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 6 marzo 2019, n. 1544) . …”).

Pertanto, come correttamente rilevato dal T.a.r. nella sentenza appellata (cfr. pag. 8), nel caso di specie non ricorre “… un vizio motivazionale o di istruttoria, atteso che il provvedimento gravato illustra in modo evidente, ed in coerenza con quanto emerso in fase procedimentale, che, in ragione dell’utilizzo della risorsa idrica rilasciata a valle delle diga e destinata al deflusso minino vitale del fiume Noce esso assume la stessa natura (a bacino/serbatoio) dell’impianto al quale è collegato … ”.

Occorre, infine, rimarcare che questa Sezione ha già avuto modo di affrontare, con la richiamata sentenza n. 5098/2023, la censura in commento, ravvisandone l’infondatezza, sulla scorta del fatto che “ … in quanto nel provvedimento in esame il GSE, rinviando alla Determinazione della Provincia di Trento più volte richiamata e facendo propri i presupposti ivi accertati, ha argomentato nel senso che, in ragione del carattere derivato dell’impianto idroelettrico di MA SS, questo partecipa della stessa natura dell’impianto cui è collegato, ossia quello di MA ZZ ed ha concluso per la ricorrenza di un impianto a bacino/serbatoio. Nell’avversato provvedimento è detto infatti che “come specificato nella Concessione di derivazione rilasciata dalla Provincia Autonoma di Trento con Determinazione n. 199 del 7 dicembre 2012 (…), l’impianto in oggetto utilizza la risorsa idrica rilasciata a valle della diga MA SS e destinata al deflusso minimo vitale (DM) del fiume Chiese di competenza delle opere di presa afferenti la centrale idroelettrica di MA ZZ (...) l’impianto in oggetto ricade, quindi, nella tipologia a bacino/serbatoio e non in quella ad acqua fluente, indicata dal Soggetto Responsabile nella richiesta di accesso agli incentivi”. Da tale tenore testuale del quadro motivazionale che accompagna l’impugnata determinazione è dato agevolmente inferire il richiamo sia pure implicito alle definizioni DE. … ” (cfr. punto 6.2 della motivazione di Cons. Stato, Sez. II, 23 maggio 2023, n. 5098).

Inoltre, anche se l’impugnato provvedimento del 18 giugno 2014 non reca l’esplicito riferimento alla norma DE 2.3.6.2, è evidente - per quanto in precedenza rilevato - che GSE si è fondato sul principio di cd. “ derivazione ” di cui alla citata disposizione DE.

Alla luce delle molteplici ragioni espresse, è evidente l’infondatezza anche del terzo motivo di appello.

7.4. - Del pari infondato è il quarto motivo di appello, con cui la ditta DE impugna la sentenza del T.a.r. nella parte in cui il Giudice di primo grado ha rigettato il secondo motivo di ricorso proposto in primo grado, riguardante l’asserita violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 da parte del provvedimento del GSE per omessa considerazione delle osservazioni fornite in sede procedimentale.

A tal riguardo, deve osservarsi la correttezza della pronuncia impugnata, ribadendo quanto già rilevato in primo grado, ossia che nel caso di specie il GSE si è attenuto alle definizioni DE che, per espressa previsione del D.M. 6 luglio 2012 (cfr. Allegato 2, punto 1.1.1), sono vincolanti per la classificazione dell’impianto idroelettrico.

Come detto, secondo le definizioni DE (punto 2.3.6.2), un impianto che sfrutta il DM deve essere classificato nella stessa tipologia dell’impianto che ne condiziona l’esercizio.

Venendo in rilievo attività amministrativa vincolata, il presunto vizio procedimentale non rileva essendo palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Sul punto, si richiama Cons. Stato, Sez. II, 4 aprile 2024, n. 3086 secondo cui:

«… il terzo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 (“La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”), introdotto dall’art. 12, comma 1, lett. i), decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, non incide sulle considerazioni in precedenza esposte poiché la novella del 2020 ha ad oggetto unicamente il secondo periodo della disposizione in commento (“Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).

Pertanto, in presenza di un’attività amministrativa vincolata (fattispecie ricorrente nel caso di specie) ai sensi del primo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 rimane comunque non annullabile il provvedimento adottato in violazione di una norma sul procedimento (quale appunto l’art. 10-bis legge n. 241/1990) qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . …».

In ogni caso dal punto di vista della sopravvenienza normativa rappresentata dall’art. 12, comma 1, lett. i), del decreto legge n. 76/2020 che ha novellato l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, la richiamata sentenza del Consiglio Stato, Sez. II, 23 maggio 2023, n. 5098 ha osservato (cfr. punto 6.3 della motivazione):

«… Infondato è, infine, il terzo motivo col quale si insiste in questa sede nel dedurre la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, stante l’assenza nel quadro lessicale del preavviso di diniego di ogni riferimento “alle deduzioni presentate nel corso del procedimento a conferma della natura “ad acqua fluente” dell’impianto di cui è causa” (cfr. atto d’appello, pagina 18). Il rilevato carattere doveroso del provvedimento consente di escludere la fondatezza del motivo senza che possa rilevare la sopravvenienza normativa di cui all’art. 12, comma 1, lett. i), del D.L. n. 76/2020 laddove ha novellato l’art. 21-octies della l. n. 241/1990 stabilendo che “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10-bis”. Secondo orientamento di questo Consiglio, che il Collegio ritiene in questa sede di confermare, la ricaduta patologica della previsione che impone il diaframma partecipativo di cui all’art. 10 bis, per le vicende pregresse, è suscettibile di essere sterilizzata dall’art. 21 octies della legge n. 241/90 anche dopo l’intervento del decreto semplificazione (decreto legge n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 120/2020), e pertanto non rileva la questione formale, quanto quella sostanziale circa la effettiva emersione dei presupposti per il riconoscimento della maggiore incentivazione. Invero le modifiche apportate all’art. 21 octies della legge n. 241/90 dall’art. 12, comma 1, lett. d) del d.l. n. 76/2020 (cd. “decreto semplificazioni”), convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (laddove statuisce che “la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10 bis”), non sono applicabili ratione temporis al caso in esame, rilevando soltanto per il periodo successivo alla sua entrata in vigore (Cons. Stato, Sez. II, 24 novembre 2021, n. 7882). …».

In ogni caso, occorre rilevare come l’incombente procedimentale imposto dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990 sia stato pienamente osservato, atteso che il GSE ha regolarmente comunicato il preavviso di diniego, fornendo alla società DE la possibilità di rendere le proprie osservazioni ed integrazioni documentali.

Proprio a valle di tali integrazioni documentali, inerenti anche alla determinazione della Provincia autonoma di Trento n. 209/2012, il GSE ha appurato con pienezza le caratteristiche tecniche dell’impianto, successivamente qualificato in modo corretto come impianto a bacino/serbatoio. Discendendo tale qualificazione dalla natura dell’impianto di IN (come emergente dalla concessione di derivazione di cui alla determina n. 209/2012), rapportata alle definizioni DE (in particolare punto 2.3.6.2), il Gestore ha correttamente ritenuto di non assecondare le relazioni tecniche allegate dalla ditta istante.

Pertanto, il GSE ha legittimamente ritenuto di adottare il censurato provvedimento di accoglimento dell’istanza di accesso ai meccanismi di incentivazione, considerando l’impianto sito in località IN come impianto di generazione di energia elettrica da fonte idraulica a bacino, dando sufficientemente atto delle ragioni per cui ha ritenuto di qualificare diversamente l’opera per cui è causa.

Da qui l’infondatezza anche del quarto motivo di appello.

7.5. - Infine, per quanto concerne l’istanza istruttoria proposta da DE, con la quale è stato domandato a questo Giudice di voler disporre una CTU ovvero una verificazione al fine di accertare la natura dell’impianto in esame, va evidenziato che tale accertamento tecnico risulterebbe comunque superfluo ai fini della decisione del presente giudizio, attesa la sufficiente chiarezza ed esaustività - come correttamente rilevato anche dal T.a.r. - della normativa di settore applicabile al caso di specie.

Anche rispetto a tale profilo giova ancora una volta richiamare quanto osservato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5098/2023: “… Per quanto riguarda la possibile rilevanza processuale del contributo offerto da due perizie tecniche di parte e da due relazioni di verificazione acquisite in altri giudizi, ritiene il Collegio che essa sia da escludere non sussistendo dubbi circa l’attendibilità della ricostruzione della vicenda di causa sotto il profilo fattuale dovendosi risolvere la questione sottesa al motivo in esame sul piano giuridico-formale. … ”.

Da tanto discende la non accoglibilità dell’istanza istruttoria formulata dall’appellante.

8. - In conclusione, alla stregua delle considerazioni svolte l’appello deve essere respinto con consequenziale conferma della sentenza appellata.

9. - Stante la peculiarità e complessità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Cocomile	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO