Pubblicato il 03/06/2025

N. 04784/2025REG.PROV.COLL.

N. 09007/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9007 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 876432669C da
EC Formazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Tommaso Di Nitto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

nei confronti

CH Società Cooperativa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Lepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 18398/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e di CH Società Cooperativa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 marzo 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Tomaselli, in sostituzione dell'avvocato Brugnoletti, Di Nitto e Ciliutti, in sostituzione dell'avvocato Lepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti di causa riguardano un appalto per l’organizzazione di 53 corsi di formazione in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, dedicati a personale di Ferrovie Italiane RFI. Importo a base d’asta: oltre 2 milioni 989 mila euro. Metodo di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

2. La seconda classificata EC impugnava l’aggiudicazione in favore della cooperativa HE per motivi che il TAR rigettava per le seguenti ragioni:

2.1. I requisiti richiesti per la organizzazione di taluni corsi di formazione, e in particolare quelli sulla “prevenzione incendi”, rientrano nell’alveo dei requisiti di esecuzione (dunque da possedere in vista della stipula del contratto di appalto). In ogni caso la prima classificata HE è in possesso anche di tale requisito dal momento che ha da tempo stretto un rapporto di cooperazione con società a tal fine accreditata con diversi ordini e collegi professionali (DE ER);

2.2. Ai fini della organizzazione di taluni corsi per la prevenzione e la sicurezza, da tenere presso più sedi di RFI ubicate in diversi territori regionali, è sufficiente l’accreditamento anche presso una sola regione, non necessitando a tal fine di tanti accreditamenti regionali quante sono le sedi territoriali interessate di RFI;

2.3. I docenti impiegati da HE per la tenuta dei corsi professionali non agiscono in regime di subappalto ma, piuttosto, mediante contratti di opera professionale con la stessa prima classificata;

2.4. La valutazione di anomalia dell’offerta di HE non è stata oggetto di contestazione, da parte di ADECCO, in termini di manifesta illogicità o di palese erroneità.

3. La decisione di primo grado veniva impugnata per i seguenti motivi:

3.1. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato rilevato che “CH non ha indicato, quali soggetti coinvolti nell’esecuzione dell’appalto, né Ordini né Collegi professionali né Autorità scolastiche o universitarie” (pag. 8 atto di appello introduttivo). Pertanto: “l’offerta era da escludere per carenza originaria di caratteristiche essenziali richieste dalla legge di gara e non per asserita mancanza di requisiti di partecipazione” (pag. 10 atto di appello). L’offerta di HE sarebbe stata in altre parole da escludere, nella prospettiva di EC, “… per inadeguatezza e irrealizzabilità dell’offerta” (pag. 11 atto di appello). Dunque non avrebbe pregio alcuno la qualificazione di tali elementi (indicazione di particolari enti pubblici ed istituzionali deputati alla organizzazione di tali corsi prevenzione incendi) alla stregua di requisiti di esecuzione e non di partecipazione. I concorrenti, in sede di formulazione della domanda di partecipazione e di formulazione della relativa offerta, devono in altre parole dimostrare “di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari” (pag. 13 atto di appello). In assenza di una simile dimostrazione, gli stessi operatori economici debbono essere esclusi dalla partecipazione alla gara proprio in quanto simili previsioni (indicazione del soggetto preposto alla organizzazione dei corsi) costituiva nel caso di specie “elemento essenziale dell’offerta” (pag. 14 atto di appello);

3.2. Erroneità nella parte in cui non si sarebbe tenuto conto del fatto che il soggetto indicato da HE quale organizzatore in concreto del corso sulla prevenzione incendi, ossia DE ER:

3.2.1. Non rientra nel novero dei soggetti deputati alla organizzazione dei suddetti corsi ai sensi del DM 5 agosto 2011 ossia ordini e collegi professionali oppure autorità scolastiche ed universitarie (pag. 17 atto di appello);

3.2.2. Non è stato indicato alla stregua di subappaltatore (pag. 16 atto di appello);

3.2.3. Non potrebbe comunque rientrare nella esenzione di cui all’art. 119, comma 3, lettera d), del decreto legislativo n. 36 del 2023 (possibilità di affidare prestazioni secondarie, senza ricorrere allo schema del subappalto, a soggetti con cui il singolo concorrente ha stretto da tempo rapporti contrattuali continuativi di cooperazione) dal momento che l’organizzazione dei suddetti corsi prevenzione incendio costituirebbe “prestazione principale e prevalente dell’appalto” (pag. 16 atto di appello) ossia “una parte significativa delle attività richieste da RFI” (pag. 18 atto di appello);

3.3. Erroneità nella parte in cui non sarebbe stato parimenti rilevato che HE non ha comunque il necessario “accreditamento regionale … per … l’erogazione dei corsi rivolti ai professionisti (RSPP, ASPP e CSE) e la formazione su attrezzature specifiche” (pag. 8 atto di appello). Ed infatti, poiché i corsi dovrebbero essere tenuti presso diverse sedi di RFI aventi sedi in altrettante diverse regioni, HE avrebbe dovuto essere accreditata presso ogni ente regionale nel cui territorio di riferimento tali corsi devono effettivamente essere svolti;

3.4. Erroneità nella parte in cui non si sarebbe avveduta che CH ha indicato di voler subappaltare “tutte le prestazioni di cui all’appalto nella misura del 35%” ma, “dalle giustificazioni, emergeva che ben oltre l’82% dell’attività, l’intera attività di docenza, veniva assegnata in subappalto a liberi professionisti” (pag. 23 atto di appello). E tanto in aperta “violazione del comma 1 dell’art. 119 d.lgs. 36/2023, che, per gli appalti ad alta intensità di manodopera (quale quello in oggetto), vieta di subappaltare la maggioranza delle prestazioni oggetto della commessa, senza che possa invocarsi l’esenzione di cui al comma 3 dell’art. 119, che stabilisce che non costituiscono subappalto le prestazioni solo se secondarie ed accessorie affidate a lavoratori autonomi” (pag. 23 atto di appello). Ed infatti, nella prospettiva della difesa di parte appellante “Nella specie l’attività di docenza non poteva essere qualificata come attività accessoria”. Ciò in quanto si tratterebbe “di appalto ad alta intensità di manodopera”. Dunque, in estrema sintesi le attività di docenza; a) non potrebbero formare oggetto di subappalto in quanto “ad alta intensità di manodopera”; b) non rientrano comunque nella definizione di cui all’art. 119, comma 3, lettera a), ossia negli affidamenti di attività accessorie rispetto all’attività principale (che resta quella di docenza);

3.5. Erroneità nella parte in cui l’onere della prova, circa la non congruità dell’offerta formulata da HE, è stata posta a carico della parte ricorrente. Incongruità in ogni caso dell’offerta formulata dalla prima classificata;

3.6. Erroneità nella parte in cui è stata respinta l’istanza risarcitoria.

4. Si costituivano in giudizio RFI e cooperativa HE per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione.

5. Alla pubblica udienza del 20 marzo 2025 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso, il ricorso in appello è infondato e deve essere rigettato per le ragioni di seguito specificate.

7. Con il primo motivo di appello si lamenta in estrema sintesi “l’omessa esclusione di un’offerta recante un assetto organizzativo irrealizzabile” (pag. 10 atto di appello introduttivo), e ciò con particolare riguardo ai corsi di formazione riguardanti la prevenzione incendi (due corsi su 53). La prima classificata, nella prospettiva della difesa di parte appellante, proprio con specifico riguardo a tali corsi (prevenzione incendi) non avrebbe fornito in altre parole sufficiente dimostrazione “di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari” (pag. 13 atto di appello introduttivo). Tali assetti organizzativi, condizioni di svolgimento e caratteristiche operative – si ripete circa lo svolgimento di alcuni peculiari corsi di formazione come la prevenzione incendi – sarebbero stati da considerare alla stregua di “elemento essenziale dell’offerta” (pag. 14 atto di appello). Osserva al riguardo il collegio che:

7.1. Una parte dei corsi riguarda come detto la prevenzione antincendio. Ebbene tali corsi, secondo la normativa di settore, possono essere tenuti soltanto da consigli dell’ordine o collegi professionali, oppure da scuole e università che agiscano di intesa con i primi. Più in particolare, l’art. 4, comma 3, del DM 5 agosto 2011, prevede che: “La direzione e l'organizzazione dei singoli corsi è affidata ai seguenti soggetti organizzatori: Ordini e Collegi professionali provinciali o, d'intesa con gli stessi, Autorità scolastiche o universitarie” ;

7.2. In tale contesto disciplinare, il paragrafo 3 della circolare del Ministero dell’interno n. 4071 del 18 marzo 2021 (recante “Direttive per l’erogazione dei corsi base e dei corsi/seminari di aggiornamento di cui al D.M. 5 agosto 2011”) espressamente prevede che: “per la formazione continua di ciascun Consiglio o Federazione nazionale di categoria, il soggetto organizzatore potrà avvalersi della collaborazione di un soggetto terzo per un supporto alle attività amministrative, logistiche o scientifiche connesse all’organizzazione ed allo svolgimento dell’evento formativo” ;

7.3. Nel caso di specie, DE ER è soggetto terzo (c.d. provider ) deputato alla organizzazione ed allo svolgimento di simili corsi proprio in quanto accreditato con vari enti di cui al richiamato art. 4 del DM 5 agosto 2011 e, tra questi (cfr. allegato 7 della produzione HE in data 13 dicembre 2024 dinanzi al TAR Lazio): il Consiglio Nazionale degli Ingegneri (nota del 12 maggio 2022); il Consiglio Nazionale dei Periti Industriali (nota del 12 ottobre 2023); l’Ordine degli Architetti di Catania (cfr. note di incarico del 9 novembre 2012);

7.4. Ancora nel caso di specie, la prima classificata HE e la suddetta DE ER, come già anticipato nella parte in fatto, hanno stipulato in data 7 luglio 2022 specifica “Convenzione per attività di assistenza, supporto gestionale ed erogazione di corsi di formazione”, atto convenzionale il cui ALLEGATO 1 (Servizi offerti ed organizzazione) prevede tra l’altro proprio la “erogazione di corsi di formazione in materia di prevenzione incendi (DM 05/08/11) in collaborazione con soggetto organizzatore identificato dal DM 05/08/11”;

7.5. Da quanto sopra riportato consegue che la parte relativa ai corsi prevenzione incendi è organizzata dai soggetti previsti dalla legge (consigli e ordini professionali) per il tramite di soggetti accreditati (nel caso di specie DE ER, a sua volta convenzionata con la prima classificata HE);

7.6. Dunque, in estrema sintesi:

7.6.1. EC sostiene che CH non avrebbe i requisiti per partecipare alla gara, non rientrando in alcuno di tali soggetti istituzionali a tal fine prescritti dalla normativa di settore (Consigli e collegi professionali, scuole e università), ma è anche vero che nessuno degli operatori economici partecipanti alla gara in questione potrebbe avere titolo diretto a tenere tali corsi, dovendosi giocoforza coordinare con i predetti soggetti istituzionali (si ripete: consigli dell’ordine, collegi professionali, autorità scolastiche ed universitarie);

7.6.2. La circolare del Ministero dell’interno del 18 marzo 2021 prevede altresì che l’impiego di tali soggetti pubblici ed istituzionali (collegi e ordini professionali nonché scuole ed università) possa trovare luogo per il tramite di soggetti terzi accreditati presso gli stessi ordini e collegi professionali;

7.6.3. DE ER, per l’appunto, è soggetto terzo accreditato presso diversi ordini e collegi professionali sin dal 2012;

7.6.4. HE ha dal 2022 stipulato convenzione con la suddetta DE ER proprio per lo svolgimento di taluni corsi in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, anche con riguardo alla materia della prevenzione incendi;

7.6.5. Il quadro normativo e convenzionale sopra sinteticamente illustrato è sufficiente onde dimostrare la sussistenza di assetti organizzativi, condizioni di svolgimento e caratteristiche operative del tutto idonee ad assicurare, almeno in via potenziale, l’utile e regolare svolgimento di tali corsi di formazione sulla “prevenzione incendi”. Lo schema ordinamentale proposto dalla prima classificata si dimostra, in altre parole, “giuridicamente sostenibile”;

7.7. Alla luce delle suddette considerazioni, il primo motivo di appello deve dunque essere rigettato.

8. Con il secondo motivo di appello si lamenta in estrema sintesi che: DE ER (ossia il soggetto terzo convenzionato con la prima classificata ed accreditata presso diversi ordini e collegi professionali) non rientrerebbe nel novero dei soggetti deputati alla organizzazione dei suddetti corsi ai sensi del DM 5 agosto 2011 [dunque non sarebbe soggetto “qualificato” per ottenere l’eventuale subappalto, secondo quanto stabilito dall’art. 119, comma 4, lettera a), del decreto legislativo n. 36 del 2023]; la stessa DE ER non è stato comunque indicato alla stregua di subappaltatore; né la convenzione stipulata tra HE e la stessa DE ER potrebbe comunque rientrare nella esenzione di cui all’art. 119, comma 3, lettera d), del decreto legislativo n. 36 del 2023 (possibilità di affidare prestazioni secondarie o accessorie, senza ricorrere allo schema del subappalto, a soggetti con cui il singolo concorrente ha stretto da tempo rapporti contrattuali continuativi di cooperazione), e ciò dal momento che l’organizzazione dei suddetti corsi prevenzione incendio costituirebbe “prestazione principale e prevalente dell’appalto” (pag. 16 atto di appello) ossia “una parte significativa delle attività richieste da RFI” (pag. 18 atto di appello). Osserva al riguardo il collegio che, anche a volere accedere alla tesi di parte appellante secondo cui le prestazioni in tema di corsi di formazione sulla prevenzione incendi non sarebbero secondarie, né accessorie [dunque impossibilità di ricorrere alla citata norma di esenzione di cui all’art. 119, comma 3, lettera d), del decreto legislativo n. 36 del 2023], nel caso di specie risulta comunque possibile intraprendere la strada del subappalto con DE ER dal momento che:

8.1. Come già detto al paragrafo 7, i soggetti che possono organizzare tali corsi sono in prima battuta quelli individuati dal DM 5 agosto 2011 (ordini e collegi professionali nonché scuole e università) e, in seconda battuta, quelli riconosciuti dalla circolare ministeriale del 18 marzo 2021 ossia soggetti terzi che, se autorizzati da Consigli o Federazioni nazionali di categoria, possono offrire “supporto alle attività amministrative, logistiche o scientifiche connesse all’organizzazione ed allo svolgimento dell’evento formativo”. Ebbene DE ER, come puntualizzato al punto che precede, rientra proprio nel novero di tali soggetti terzi accreditati presso diversi ordini e collegi professionali: di qui la sussistenza della necessaria qualificazione professionale onde essere destinataria di subappalto (mutuato o convertito eventualmente dalla suddetta convenzione con HE), e ciò proprio secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 119, comma 4, lettera a), del decreto legislativo n. 36 del 2023, a norma del quale il subappaltatore deve essere “qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire”. Qualificazione che, sebbene negata dalla difesa di parte appellante (pag. 17 atto di appello), comunque gli deriva dalla concatenazione normativa e provvedimentale sopra partitamente illustrata anche al punto 7;

8.2. La difesa di parte appellante sostiene che quella del subappalto in favore della DE ER sarebbe tuttavia “scenario mai ipotizzato da CH” (pag. 16 atto di appello e pag. 13 memoria in data 4 marzo 2025) ma lo stesso “scenario” neppure potrebbe essere concretamente escluso poiché, osserva il collegio, l’indicazione del nominativo subappaltatore non è obbligatoria già in sede di offerta, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2022, n. 2217) e come pure si evince dal quadro normativo ricavabile dal nuovo codice dei contratti pubblici in tema, per l’appunto, di subappalto. Si veda in proposito l’art. 119, comma 4, lettera c), ove si richiede che “all'atto dell'offerta siano … indicati” soltanto “i lavori … ovvero i servizi e le forniture … che si intende subappaltare” , nonché il successivo comma 5 a norma del quale: “L'affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni” (disposizione, questa, da cui si ha quindi conferma che il nome del subappaltatore deve essere comunicato soltanto in vista della esecuzione della commessa);

8.3. In questa stessa direzione, l’eventuale indicazione del nominativo di uno o più subappaltatori (come effettivamente avvenuto e puntualmente evidenziato dalla difesa di parte appellante) non è comunque pregiudizievole ai fini di cui sopra dal momento che, così come la suddetta indicazione in sede di offerta non è obbligatoria , allo stesso modo la sua già avvenuta individuazione in sede di offerta non potrebbe comunque risultare vincolante per l’operatore economico che, per ragioni di convenienza e, a fortiori , per il doveroso rispetto del principio di legalità (come del resto nel caso di specie), ben può ricalibrare le proprie scelte dirigendosi verso altri soggetti cui subappaltare parte della commessa. Il tutto, ovviamente, purché si tratti di soggetti che rispettino criteri e condizioni a tal fine complessivamente previste dall’art. 119 del decreto legislativo n. 36 del 2023;

8.4. Con l’ulteriore conseguenza che la residua parte della dichiarazione di subappalto della prima classificata la quale, con formula che il giudice di primo grado ha ritenuto “omnicomprensiva”, si è riservata di affidare “tutte le prestazioni di cui all’appalto nella misura massima del 35%”, deve essere intesa – in un’ottica di conservazione dell’atto che consenta comunque una sua “utile applicazione” – nel senso di ricomprendervi prima di tutto quelle prestazioni che l’aggiudicatario non avrebbe potuto svolgere, in prima persona, per le ragioni sopra partitamente evidenziate al paragrafo 7 e poi ulteriormente specificate al paragrafo 8.1. (assenza di qualificazione necessaria per lo svolgimento di corsi sulla prevenzione incendi);

8.5. Nei sensi di cui sopra, anche tale motivo di appello deve dunque essere rigettato.

9. Con il terzo motivo di appello si evidenzia che per gli altri corsi di formazione sulla sicurezza (addetto e responsabile dei servizi di prevenzione e protezione) HE risulta accreditato con la sola Regione Lazio. Ora, poiché i corsi debbono tenersi anche presso altri uffici di RFI con sede in regioni diverse dal Lazio, EC sostiene che la stessa HE dovrebbe avere tanti accreditamenti quante sono le regioni materialmente interessate da tali corsi di formazione. Osserva al riguardo il collegio che:

9.1. Trattasi a ben vedere di tesi estremamente rigorosa e di requisito sovrabbondante ed eccessivo, peraltro non espressamente previsto – correttamente – dalla disciplina di gara la quale, al paragrafo 2.1. del capitolato di gara (Servizi di Formazione teorico-pratica) prevede soltanto che l’appaltatore dovrà “essere in regola con i requisiti fissati dalla normativa di legge e negli Accordi Stato-Regioni per l’accreditamento dei soggetti formatori”;

9.2. A tale ultimo riguardo, la difesa di parte appellante non si premura di indicare in quali parti della richiamata disciplina intergovernativa (Accordo Stato – Regione 7 luglio 2016, Accordo Stato – Regione 25 luglio 2012 e Accordo Stato – Regione 2 dicembre 2012) sia espressamente previsto un simile limite di operatività (“tanti accreditamenti per tanti territori regionali”, anche nel caso in cui sia unica l’azienda destinataria del corso di formazione);

9.3. In tale contesto disciplinare, il richiamato Accordo Stato – Regione 7 luglio 2016 si limita ad affermare, all’art. 2 (Individuazione dei soggetti formatori e sistema di accreditamento), che tra i soggetti formatori rientrino altresì “gli Enti di formazione accreditati in conformità al modello di accreditamento definito in ogni Regione”. Il tutto senza aggiungere alcunché circa livelli, limiti ed ampiezza di operatività territoriale di tali enti di formazione tra cui pacificamente rientra anche HE;

9.4. Quanto infine all’invocato chiarimento della stazione appaltante, secondo cui sarebbe invece richiesto un siffatto onere documentale (tante regioni, tanti accreditamenti), si rammenta che, per giurisprudenza costante, in sede di gara pubblica le risposte fornite dalla stazione appaltante ai quesiti posti dall'operatore economico non possono avere effetti distorsivi della regola di gara, ma solo esplicativi (cfr., ex multis : Cons. Stato, sez. III, 1° ottobre 2024, n. 7893). Stante il tenore della formulazione della legge di gara, pertanto, non vi poteva essere spazio per introdurre simili limitazioni territoriali di operatività;

9.5. Da quanto detto consegue il rigetto, altresì, di tale motivo di appello.

10. Con il quarto motivo di appello si contesta in estrema sintesi che: a) le attività di docenza non sarebbero subappaltabili in quanto si tratta di appalto ad alta intensità di manodopera (per cui scatterebbe il divieto di subappalto contemplato nell’art. 119, comma 1); b) le attività di docenza non avrebbero comunque carattere accessorio, per cui non si potrebbe applicare il meccanismo di esonero dal regime di subappalto contenuto nell’art. 119, comma 3, lettera a). Pertanto, poiché l’attività di docenza avrebbe un peso economico pari all’82% dell’intero servizio, vi sarebbe la violazione del divieto di subappaltare la maggioranza delle prestazioni oggetto della commessa. Premesso che nella specie si tratta di attività intellettuale (mentre la “manodopera” è concetto che evoca lavoro materiale, ripetitivo e standardizzato in ambiti di attività produttiva), osserva il collegio che, con riguardo invece alla possibilità di ricorrere al meccanismo di cui all’art. 119, comma 3, lettera a), del decreto legislativo n. 36 del 2023 (a norma del quale non costituisce subappalto “l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi”):

10.1. Va innanzitutto premesso che nella specie i docenti prescelti dalla prima classificata sono pacificamente “lavoratori autonomi” (secondo presupposto applicativo della richiamata disposizione codicistica);

10.2. Occorre allora valutare la sussistenza del primo presupposto applicativo della predetta norma e dunque, più da vicino, l’eventuale riscontro di una attività alternativamente secondaria (ossia collocata in posizione subordinata, per ragioni di importanza, rispetto alla attività primaria o principale), accessoria (che svolge ossia la funzione di completamento dell’attività principale) oppure sussidiaria (ossia che riveste ruolo di “supporto” rispetto allo svolgimento dell’attività primaria o principale);

10.3. Nel caso di specie si tratta, come già detto, di un corso di formazione nella materia della “salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. Sul piano più strettamente funzionale le attività principali sono delineate all’art. 2.2. del capitolato di gara e sono così distinguibili: a) Analisi dei bisogni e Progettazione; b) Docenza /Codocenza; c) Certificazione, Valutazione e Reporting; d) Coordinamento operativo;

10.4. L’insieme di tali attività contribuisce alla organizzazione ed allo svolgimento del singolo corso di formazione (nel caso di specie sono 53 i corsi da tenere). Si tratta dunque di quattro fasi che danno “struttura” al corso di formazione;

10.5. In tale contesto l’attività di “docenza”, pur rivestendo un ruolo non secondario ma sicuramente principale, comunque rientra nella titolarità del soggetto aggiudicatario (HE) il quale la esercita per il tramite o meglio con il “supporto” di soggetti terzi ossia i “docenti”. Soggetti terzi che potrebbero essere lavoratori autonomi [e in questo caso di tratterebbe di prestazioni per l’appunto sussidiarie ossia di supporto, ai sensi del richiamato art. 119, comma 3, lettera a), come tali escluse dalla nozione di subappalto] oppure enti di formazione, come tali dotati di una propria organizzazione [e in questo caso si tratterebbe di subappalto, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del codice dei contratti, ossia di affidamento circa “l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore” ]. Ed infatti, secondo pacifica giurisprudenza: “Nel subappalto vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150). Diversamente, nel contratto di cooperazione (o meglio di opera professionale con carattere di occasionalità, proprio come nel caso delle lezioni del caso di specie) la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. Si veda in proposito il capitolato di gara che infatti prevede, tra l’altro, anche una intensa attività di programmazione e coordinamento dei singoli docenti posta in capo, ad ogni buon conto, al soggetto aggiudicatario del servizio (che dunque costituisce il centro organizzativo dei singoli “docenti” impiegati nella commessa);

10.6. Dal canto suo, vige in materia piena libertà di organizzazione imprenditoriale circa la scelta del modello cui ricorrere per la scelta dei docenti, ossia tra lavoratori autonomi ed ente di formazione organizzato. E ciò anche in linea con la libertà di organizzazione imprenditoriale che trova peraltro un certo riconoscimento nella giurisprudenza di questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2023, n. 783; Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150) laddove si afferma che vige in materia il “principio di autonomia dell'imprenditore (che discende dal principio costituzionale della libera iniziativa privata di cui all'art. 41 Cost.), il quale organizza e predispone autonomamente le risorse e i mezzi idonei e necessari ad adempiere alle obbligazioni contrattuali oggetto dell'appalto”)” . In termini più squisitamente operativi e sostanziali, sarebbe tra l’altro illogico e sproporzionato pretendere dall’appaltatore di avere come dipendenti ossia lavoratori subordinati, e non come collaboratori occasionali, tutto il personale necessario allo svolgimento di una tale moltitudine di corsi di formazione (53);

10.7. Tanto doverosamente puntualizzato il fattore discriminante, ai fini dell’applicazione del subappalto (119, comma 2) oppure dell’affidamento in esenzione rispetto ad esso [art. 119, comma 3, lettera a)] è dunque costituito dalla presenza o meno di una “organizzazione di mezzi e di risorse”. Qualora tale organizzazione sia presente, si sarà in presenza di subappalto in senso proprio; qualora tale organizzazione sia invece assente si sarà in presenza di lavoratori autonomi tout court e si potrà quindi ricorrere al modulo esonerativo di cui all’art. 119, comma 3, lettera a), il quale consente di evitare il subappalto allorché le prestazioni dei suddetti “lavoratori autonomi” siano in qualche modo sussidiarie ossia di supporto rispetto all’attività principale;

10.8. A tale riguardo la difesa di parte appellante non ha dimostrato che i 35 docenti individuati dalla prima classificata siano riuniti in un’unica organizzazione, quindi sostanzialmente in un ente formativo. Ne consegue che, mancando il presupposto applicativo dell’organizzazione, i contratti definiti con i singoli docenti ben possono essere considerati alla stregua di contratti d’opera professionale stipulati con “lavoratori autonomi”: di qui la conferma (cfr. par. 10.1.) circa la sussistenza del secondo presupposto applicativo della norma esonerativa di cui all’art. 119, comma 3, lettera a), a norma del quale, giova ripetere: “Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità … a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi” ;

10.9. Occorre a questo punto stabilire se ricorra anche il primo dei presupposti, ossia una prestazione che alternativamente possa essere considerata secondaria, accessoria oppure sussidiaria. Scartate le prime due ipotesi in quanto l’attività di docenza è comunque attività primaria (o meglio comprimaria) all’interno del suddetto corso di formazione, va ribadito che la “funzione docente” resta comunque nella titolarità dell’operatore aggiudicatario, laddove il ruolo dei singoli formatori (“docenti”) assume dal canto suo le caratteristiche di supporto e di aiuto allo svolgimento della funzione relativa alla “docenza” e, ancor più a monte, alla organizzazione/svolgimento del singolo corso di formazione. Quella dei singoli “docenti” costituisce dunque attività sussidiaria proprio in quanto fornisce ausilio allo svolgimento della funzione di “docenza” di cui resta titolare, in ogni caso, il soggetto aggiudicatario;

10.10. Di qui la pacifica applicazione della norma di esonero di cui all’art. 119, comma 3, lettera a), del nuovo codice dei contratti, e dunque l’insussistenza di un rapporto contrattuale di subappalto tra soggetto aggiudicatario HE e i suoi 35 docenti. Di qui ancora la mancata violazione del divieto di subappaltare la maggioranza delle prestazioni oggetto della commessa (dato che il costo delle docenze sarebbe pari all’82% di tutto l’operazione). Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, anche il quarto motivo di appello deve dunque essere respinto.

11. Con il quinto motivo, EC sostiene infine che l’offerta economica di HE non sarebbe sostenibile e dunque attendibile ma non fornisce alcun elemento più concreto di prova in tale direzione. EC ritiene, in particolare, che la prova di tale insostenibilità non potrebbe gravare sulla stessa appellante. Osserva al riguardo il collegio che:

11.1. Per giurisprudenza costante:

- “va fatta applicazione della giurisprudenza sul riparto degli oneri di allegazione e di prova in tema di anomalia dell'offerta: come è noto, il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l'obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata (Cons. Stato, V, 15 settembre 2023, n. 8356, nonché già Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178 e id., 27 dicembre 2017, n. 7251); non può infatti la parte ricorrente limitarsi - come pretende di fare la società appellante - ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste né reputate necessarie dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8436)

- “quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell'offerta e questa sia stata impugnata dall'operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell'amministrazione, essendo perciò gravato dell'onere della prova relativa” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2022, n. 9691);

- “in sede giurisdizionale amministrativa è onere di chi contesti il giudizio dell'amministrazione fornire ai sensi dell'art. 64, comma 1, cod. proc. amm. gli elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l'erroneità (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527, 12 settembre 2019, n. 6161 e, da ultimo, 8 aprile 2021, n. 2843)” [Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2021, n. 3167];

11.2. Tanto doverosamente premesso, le censure di parte appellante si rivelano generiche nella parte in cui non si dà concretamente conto delle possibili ricadute, in termini di insostenibilità dei costi, che dovrebbero sortire sia la soppressione di alcune sedi di HE (visto che in tali ipotesi di solito si ottengono risparmi finanziari), sia la mancata articolazione interna delle “spese generali”;

11.3. Anche tale motivo si rivela dunque infondato, come correttamente evidenziato dal TAR.

12. Va di conseguenza rigettata anche la domanda risarcitoria stante la mancata dimostrazione circa la necessaria spettanza del bene della vita (aggiudicazione della gara).

13. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il ricorso in appello si rivela infondato e deve dunque essere complessivamente rigettato.

14. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 4.000 (quattromila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuno dei soggetti in questa sede costituiti (RFI e HE).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Stefano Fantini

IL SEGRETARIO