Pubblicato il 11/03/2025

N. 01990/2025REG.PROV.COLL.

N. 00306/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2025, proposto da
XY S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9899950130, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Baglivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent-Er Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Tassan Mazzocco, Alfonso Polillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ares Line S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Alessandro Righini, con domicilio eletto presso lo studio Vittorio Domenichelli in Padova, Galleria G. Berchet 8;

nei confronti

Agenzia per il lavoro Emilia Romagna, Regione Emilia Romagna, non costituiti in giudizio;
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 00982/2024,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali e di Intercent-Er Agenzia Regionale per lo sviluppo dei mercati telematici e di Ares Line S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Francesca Picardi e uditi per le parti gli avvocati Baglivo, Polillo e Righini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ares Line ha impugnato gli atti con cui è stata disposta, in favore della XY, l’aggiudicazione del lotto 5 della procedura aperta per l’affidamento, tramite sottoscrizione di un accordo quadro e dei relativi contratti attuativi, “di forniture e posa in opera di arredi, complementi e servizi accessori per le nuove sedi dei centri per l’impiego dell’Emilia-Romagna - Intervento relativo al PNRR”, denunciando la sussistenza di gravi vizi e carenze nei documenti costituenti l’offerta tecnica dell’aggiudicataria – documenti richiesti, a pena di esclusione, per provare la rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche di cui ai criteri ambientali minimi del d.m. 23 giugno 2022.

2. Il T.a.r., in accoglimento del ricorso, ha annullato l’aggiudicazione e gli atti di gara relativi all’ammissione e valutazione dell’offerta della XY, precisando che l’Amministrazione deve riesercitare il potere in conformità ai principi affermati ed alla disciplina vigente. Più precisamente, secondo il giudice a quo : 1) in ordine alla seduta operativa ad elevata portata, la dichiarazione dell’aggiudicataria relativa alla percentuale di plastica contenuta nelle sedie è inesatta, dovendo in base all’art. 7.7 del capitolato tecnico, includersi in tale percentuale anche l’imbottitura, se riconducibile a materiale plastico, come nel caso di specie, trattandosi di schiuma poliuretanica, mentre non è stata prodotta in corso di gara, ma solo in sede processuale, la certificazione di conformità agli standards di sostenibilità FEMB; 2) in ordine a sedute Mywood 23, non é stata prodotta la certificazione necessaria, avendo la XY allegato, in corso di gara, di aver inviato il prodotto da verificare all’ente certificatore, mentre la lex specialis (in particolare gli artt. 7.10 del capitolato e 15 n. 5 del disciplinare di gara) imponeva di produrre una dichiarazione di conformità già esistente; 3) in ordine agli imballaggi, l’autodichiarazione non è accompagnata dalla necessaria verifica dell’organismo attestatore di conformità.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello la XY, formulando i seguenti motivi: 1) irragionevolezza e contraddittorietà della sentenza nella parte in cui ha ritenuto inidonea la documentazione prodotta relativamente alle sedute My OO 23 IR, nonostante l’art. 15 del disciplinare di gara, nell’imporre di allegare le prove Uni, rinvii all’allegato 13 (richiamato pure a p. 29 dell’allegato A al capitolato tecnico relativamente alle sedute in esame) e, cioè, ad un modulo in cui è richiesta la indicazione della data di consegna del modello in laboratorio ed ingeneri, quantomeno, una obiettiva incertezza sul punto, essendo, d’altronde, possibile che l’Amministrazione rimandi alla fase esecutiva la verifica del rispetto dei C.a.m. – rispetto che è stato confermato dall’esito positivo delle prove; 2) l’irragionevolezza e contraddittorietà della sentenza nella parte in cui ha ritenuto inidonea la documentazione prodotta relativamente agli imballaggi (documentazione non consistente in un’asserzione ambientale, tale da dover essere verificata da un organismo certificatore, ma piuttosto nella dichiarazione dell’attestazione delle caratteristiche di riciclabilità tramite un’etichettatura equivalente all’asserzione ambientale) - la cui difformità ai requisiti del capitolato tecnico comporterebbe, peraltro, non un effetto escludente, ma l’applicazione di una penale, ai sensi dell’art. 14.1. del capitolato tecnico; 3) l’irragionevolezza e contraddittorietà della sentenza nella parte in cui ha ritenuto inidonea la documentazione prodotta relativamente alla percentuale di plastica delle sedute operative, in quanto, da un lato, il manuale Ecolabel UE, che disciplina il rilascio del marchio di qualità considerato indice di conformità ai C.A.M., come interpretato anche da I.S.P.R.A. (doc. 14 depositato da Ares Lines), esclude la rilevanza dell’imbottitura ai fini del calcolo della percentuale di plastica e, dall’altro lato, la conformità delle sedute ai criteri ambientali minimi è confermata dalla certificazione FEMB, successivamente ottenuta e rilevante anche ai fini dell’ammissibile soccorso istruttorio processuale.

4. Si sono costituite, nel giudizio di appello, l’originaria ricorrente, che, oltre a contestare la fondatezza del ricorso, ha riproposto le domande ed eccezioni assorbite, la stazione appaltante, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

5. All’udienza pubblica del 6 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Prima di passare all’esame delle censure formulate dall’appellante, occorre premettere che il T.a.r., nella sentenza impugnata, ha precisato che l’accoglimento dei motivi formulati dall’originaria ricorrente non comporta automaticamente l’esclusione della controinteressata, odierna appellante, “dovendo l’Amministrazione riesercitare il potere in conformità dei principi sopra esposti e delle prerogative previste dalla disciplina applicabile alla procedura in esame” – statuizione che non è stato oggetto né di appello principale né di appello incidentale e che risulta, peraltro, conforme all’art. 34, comma 2, c.p.a., in quanto, nel caso di specie, l’eventuale esclusione della XY s.p.a. richiede il riesame, da parte della stazione appaltante, di tutta la documentazione dalla stessa prodotta al fine di verificare, da un lato, la conformità dell’offerta al capitolato tecnico ed al disciplinare di gara e, dall’altro lato, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio procedimentale. Non può, difatti, invocarsi in questa vicenda il cd. soccorso istruttorio processuale, che presuppone il previo esercizio del relativo potere da parte della pubblica amministrazione ovvero la valutazione negativa, da parte della stazione appaltante, dei presupposti dell’istituto in sede procedimentale, mentre, nel caso di specie, la stazione appaltante non ha neppure preso in considerazione il ricorso a tale istituto, avendo ritenuto esaustiva la documentazione prodotta a dimostrazione della conformità dell’offerta ai criteri ambientali minimi (cfr. Cons Stato, Sez. V, 9 maggio 2024, n. 4162, secondo cui l’invocazione del soccorso istruttorio processuale può attivarsi solo allorchè si deduca in giudizio l’illegittima omissione del soccorso istruttorio procedimentale e si dimostri il sostanziale possesso del requisito contestato). Non può, quindi, in questa sede il giudice di appello sostituirsi alla pubblica amministrazione nella valutazione dei presupposti del soccorso istruttorio procedimentale o, al contrario, dei presupposti dell’esclusione dell’aggiudicataria, sia in virtù dell’art. 34, comma 2, c.p.a., sia in considerazione della omessa impugnazione della statuizione del giudice di primo grado sul punto. In ordine a tale ultimo profilo va evidenziato che, laddove l’appellante, a p. 22ss. dell’appello, ha allegato che “l’eventuale accertamento della presenza di componenti plastiche in misura superiore al 20% del peso complessivo della suddetta offerta avrebbe obbligato la stazione appaltante ad avviare, in favore di XY, il sub-procedimento diretto alla produzione dei documenti comprovanti una percentuale di plastica riciclata all’interno della seduta superiore al 30%”, non ha proposto una censura avverso la statuizione in esame del giudice di primo grado, essendosi limitata a illustrare un’argomentazione difensiva diretta a dimostrare l’asserito “circuito motivazionale” della sentenza impugnata, in ordine all’accoglimento di uno dei motivi di ricorso formulati da Ares Lines s.p.a. Del resto, XY s.p.a. non avrebbe interesse ad impugnare la statuizione che non la esclude né nega la possibilità del soccorso istruttorio procedimentale, ma si limita rimettere alla stazione appaltante l’esercizio del potere di valutare la sua offerta.

2. Ai fini dell’analisi delle censure di appello, che concernono la dimostrazione, da parte dell’aggiudicataria, del rispetto dei requisiti ambientali minimi, è necessario precisare che gli artt. 34 e 71 del d.lgs. n. 50 del 2016, oggi sostituiti dagli artt. 57 e 83 del d.lgs. n. 36 del 2023, impongono alla pubblica amministrazione di adeguare la lex specialis della gara ai criteri ambientali minimi, volti a individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale ed adottati, con riferimento a specifiche categorie di appalti e concessioni, con decreti del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica. Le stazioni appaltanti sono, pertanto, tenute ad inserire, nella documentazione di gara, le specifiche tecniche e le clausole contrattuali elaborate, tramite i decreti ministeriali, per il conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, come, del resto, è avvenuto nel caso di specie, in cui la lex specialis di gara riproduce le prescrizioni ministeriali.

Pertanto, occorre verificare alla luce dei decreti ministeriali : 1) il contenuto dei criteri ambientali minimi; 2) la configurazione di determinate specifiche tecniche come elemento essenziale dell’offerta, la cui assenza determina l’esclusione dalla gara, o piuttosto come requisito premiante, a cui è collegata l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo; 3) il segmento procedurale in cui collocare la verifica del rispetto dei criteri ambientali minimi (Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2022, n. 397).

In ordine a tale ultimo aspetto va precisato che, laddove una determinata specifica tecnica assurga a criterio premiante, la sua verifica diventa logicamente necessaria già durante la procedura di gara, proprio ai fini dell’attribuzione del punteggio aggiuntivo, sebbene la sua assenza non possa determinare l’esclusione del concorrente, ma solo il mancato riconoscimento del premio; al contrario, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell’offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso, ma la verifica del rispetto di tale impegno non appartiene ontologicamente alla procedura di gara, potendo essere demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione e, cioè, anche alla fase di esecuzione del contratto. La previsione di una penale per il mancato rispetto, nell’esecuzione del contratto, dell’impegno assunto non esclude, tuttavia, un controllo preliminare, nella procedura di gara, della conformità dell’offerta ai criteri ambientali minimi. Difatti, i controlli strumentali alla conclusione del contratto riguardano necessariamente la prestazione offerta e non quella eseguita, per cui possono ontologicamente aggiungersi alle successive reazioni ad eventuali inadempimenti contrattuali, da cui non sono assorbiti.

In particolare, per quanto concerne la fornitura di arredi interni, il d.m. 23 giugno 2022, nelle premesse, stabilisce, da un lato, che i mezzi di verifica previsti per i criteri contenuti nel presente documento consistono nella presentazione di etichette o di certificati, rapporti di prova o altra documentazione tecnica, con metodi basati su norme e metodi di misurazione riconosciuti a livello internazionale, così da poter garantire che le dichiarazioni sulle prestazioni degli offerenti siano verificabili, ripetibili, controllabili e comparabili, e, dall’altro, che spetta alla stazione appaltante decidere in quale fase debbano essere presentati i mezzi di prova.

3. Passando all’esame dei motivi di appello, solo il primo motivo è fondato, mentre devono essere rigettate le altre censure.

3.1. Il primo motivo, avente ad oggetto la documentazione prodotta relativamente alle sedute My OO 23 IR (non della prova già eseguite, ma solo della consegna all’ente certificatore del prodotto per il test), è fondato, in quanto il disciplinare di gara, a p. 74 e 75, stabilisce che gli allegati, ivi compreso l’allegato 13, sono parte integrante di esso e tale allegato 13 espressamente ed inequivocabilmente consente all’operatore economico di limitarsi ad indicare la data della consegna del prodotto al laboratorio (elementi di cui il giudice di primo grado non ha tenuto conto). Nel modulo è, difatti, previsto che l’operatore indichi la data di consegna del modello al laboratorio, con la specificazione che tale indicazione deve essere fornita qualora la prova sia ancora in corso, in questo modo chiaramente ammettendo che l’esito positivo del test intervenga in un momento successivo alla presentazione della domanda ed alla scadenza del relativo termine. In particolare, essendo l’allegato 13 parte integrante di tutto il disciplinare di gara, è implicitamente richiamato, sebbene non esplicitamente menzionato, anche nel punto 15.1 n. 5 di esso, riferito alla documentazione richiesta come verifica nei criteri ambientali minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022, riportati all’art. 7 del capitolato tecnico. Né la diversa interpretazione, seguita dal giudice di primo grado, può fondarsi sul confronto tra il punto 15.1. n. 5 ed il precedente punto 15.1. n. 3 del disciplinare di gara, che esplicitamente rinvia all’allegato 13. Quest’ultima disposizione stabilisce che “occorre allegare le Prove UNI solo relativamente alle tipologie richieste nell’Allegato A) al Capitolato tecnico riportandone le informazioni nell’Allegato 13_Elenco prove UNI, disponibile tra la documentazione di gara, debitamente compilato e sottoscritto”. Invero l’allegato A) al capitolato tecnico disciplina le specifiche tecniche degli arredi e complementi e dei servizi accessori per l’allestimento delle sedi dei CPI dell’Emilia-Romagna, per cu si occupa anche del profilo in esame, sicché il combinato disposto dei punti 15.1. n. 3 e n. 5, in una interpretazione sistematica, induce a ritenere, al contrario, che l’allegato 13 si riferisca anche alle specifiche tecniche in esame. Né ciò arreca alcun vuluns alla par condicio tra i concorrenti, trattandosi di una possibilità di cui possono usufruire tutti gli operatori economici. Una diversa interpretazione della lex specialis di gara risulterebbe, invece, in contrasto, oltre che con il dato letterale, con il principio di buona fede e con il favor partecipationis . Del resto, come consentito dal d.m. 23 giugno 2022, spetta alla stazione appaltante decidere in quale fase debbano essere presentati i mezzi di prova, per cui è del tutta legittima la possibilità di rinviare ad un momento successivo alla presentazione dell’offerta la produzione dell’esito positivo di una prova di laboratorio.

3.2. La seconda censura, avente ad oggetto l’accoglimento della doglianza, formulata da Aires Line s.p.a., sulla inidoneità della documentazione prodotta dalla XY relativamente agli imballaggi, è infondata.

Nel caso di specie, la conformità degli imballaggi al d.m. 23 giugno 2022 chiaramente ed inequivocabilmente integra un elemento essenziale dell’offerta, come desumibile dal tenore letterale del par. 7.11 del capitolato tecnico (ogni imballaggio utilizzato deve soddisfare i seguenti requisiti: a) deve essere costituito da materiali facilmente separabili in parti costituite da un solo materiale …; b) deve essere riciclabile in conformità alla norma tecnica UNI EN 13430-2005) e dal mancato riconoscimento di un punteggio aggiuntivo. La verifica del rispetto dei c.a.m. risulta, inoltre, anticipata già in fase di gara in virtù del punto 15.5 disciplinare di gara, che esige che l’offerta tecnica contenga, a pena di esclusione, la documentazione necessaria a tal fine, ai sensi del d.m. 23 giugno 2022 e dell’art. 7 del capitolato di gara.

E’, quindi, privo di pregio il riferimento, da parte dell’appellante, agli artt. 19, comma 3, dello schema di accordo e 14.1 del capitolato tecnico, in quanto, come già anticipato, la previsione di sanzioni per gli inadempimenti contrattuali non esclude affatto il preliminare controllo della conformità dell’offerta ai criteri minimi ambientali. La procedura di gara e le relative verifiche sono funzionali ai controlli strumentali alla conclusione del contratto, che possono ontologicamente aggiungersi, senza sovrapporsi, alle successive reazioni ad eventuali inadempimenti contrattuali.

La statuizione del giudice di primo grado è, pertanto, corretta, in quanto si è limitata a fare applicazione del par. 7.11 del capitolato tecnico, che riproduce il par. 4.1.10 del d.m. 23 giugno 2022, anche in ordine alla parte dedicata alle verifiche, ed esige che l’autodichiarazione ambientale, conforme alla norma ISO 14021, riguardo alle caratteristiche di recuperabilità in conformità alla norma tecnica UNI EN 13431, di riciclabilità in conformità alla norma tecnica UNI EN 13430, di biodegradabilità e compostabilità in conformità alla norma tecnica UNI EN 13432, sia verificata da un organismo di valutazione della conformità (così come le asserzioni ambientali auto-dichiarate, conformi alla norma ISO 14021, in corso di validità alla data di entrata in vigore del presente documento e fino alla scadenza della convalida stessa). In proposito va evidenziato che, sebbene il par. 3 del d.m. 23 giugno 2022 stabilisca che, in linea di principio, “i mezzi di verifica previsti per i criteri contenuti nel presente documento consistono nella presentazione di etichette o di certificati, rapporti di prova o altra documentazione tecnica”, al successivo par. 4.1.10, dedicato agli imballaggi, esige che l’autodichiarazione o asserzione ambientale auto-dichiarata sia verificata da un organismo di valutazione di conformità.

Infine, deve aggiungersi che il giudizio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e oggi di cui all’allegato II.5, parte II, lett. A, d.lgs. n. 36 del 2023), invocato dall’appellante, riguarda le specifiche tecniche e non la documentazione a dimostrazione delle stesse, a cui sono riconducibili le autodichiarazione o le etichettature (v. Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568, secondo cui il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis ). Del resto, il d.m. 23 giugno 2022 si limita a stabilire che la dimostrazione della conformità ai criteri ambientali possa avvenire anche tramite la presentazione di etichettature soltanto laddove “citate all’interno della sezione verifica”, ribadendo la regola delle etichettature equivalenti o, conformemente all’art. 69 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e oggi dell’Allegato II.5., parte II, lett. B, del d.lgs. n. 36 del 2023), in caso di impossibilità, non imputabile all’operatore, di ottenere l’etichettatura entro i termini richiesti, degli altri mezzi di prova idonei – regola che ha un contenuto, una funzione ed un ambito applicativo diversi da quella di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 36 del 2023, proprio in considerazione della ontologica differenza tra le specifiche tecniche ed i relativi mezzi di prova.

Ad ogni modo, l’equivalenza deve tradursi in una specifica e motivata determinazione, da assumere nel corso del procedimento, che non può essere esternata, per la prima volta, in sede processuale.

2.3. In ordine alla terza censura di appello, avente ad oggetto l’accoglimento della doglianza, formulata da Ares Line s.p.a., relativamente alla percentuale di plastica presente nelle sedute operative ad elevata portata, offerte da XY s.p.a., il punto 4.1.6 del decreto del Ministero della Transizione ecologica del 23 giugno 2022 (criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di fornitura, noleggio ed estensione della vita utile di arredi per interni), al punto 4.1.6, stabilisce che “se il contenuto totale di materiale plastico (incluso imbottiture), nel prodotto finito, supera il 20 % del peso totale del prodotto (escluso, quindi, l’imballaggio), allora i componenti in materiale plastico devono essere realizzati per almeno il 30 % con plastica riciclata oppure con plastica a base biologica in conformità alla norma tecnica UNI-EN 16640”. Tale disposizione è riprodotta integralmente nell’art. 7.7 del capitolato tecnico. Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha attribuito rilevanza, ai fini del calcolo della percentuale di plastica contenuta in tali sedute, all’imbottitura, a cui fanno espresso ed inequivoco riferimento il d.m. ed il capitolato tecnico. La circostanza che negli arredi con marchio Ecolabel, considerati - dal d.m. e dal capitolato - conformi ai criteri ambientali minimi, l’imbottitura non sia, al contrario, conteggiata nel calcolo della plastica presente nel prodotto, è del tutto irrilevante, in quanto la diversa metodologia di calcolo della plastica presente nel prodotto non è, da sola, sufficiente a dimostrare l’illegittimità della normativa ministeriale (e conseguentemente del capitolato tecnico che ne fa applicazione): tali differenze possono, difatti, essere giustificate da ulteriori controlli o criteri richiesti ai fini del riconoscimento del marchio Ecolabel. In definitiva, mentre non vi è spazio, stante la chiarezza del dato letterale, per una diversa interpretazione del capitolato tecnico e del d.m., i quali attribuiscono rilevanza, ai fini del calcolo della percentuale di plastica utilizzata, all’imbottitura, non risulta alcuna illegittimità, rilevabile di ufficio, di tali atti.

Il motivo è, pertanto, infondato.

3. In conclusione, il primo motivo di appello è fondato, mentre gli altri due vanno rigettati., sicché la sentenza impugnata deve essere riformata solo limitatamente al motivo accolto. Le spese di lite devono essere integralmente compensate in considerazione dell’accoglimento del primo motivo e del rigetto degli ultimi due, oltre che della complessità delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara integralmente compensate le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO