Pubblicato il 14/03/2025

N. 02120/2025REG.PROV.COLL.

N. 01507/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2022, proposto da
CI RI, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Duello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Gabriele Romano, con domicilio domicilio eletto presso lo studio Luca Leone in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 4279/2021

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 marzo 2025 il Cons. Davide Ponte e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso originario è stato impugnato il provvedimento n. 148/a del 20 novembre 2017 con cui il Comune di Napoli ha ordinato la demolizione di alcune opere abusivamente edificate alla via Provinciale Botteghelle n. 89 e, in particolare, di una sopraelevazione di circa 180 metri quadri in legno e muratura edificata sul lastrico solare edificata su un preesistente piano rialzato già oggetto di condono edilizio.

Il gravame innanzi al TAR deriva dal ricorso straordinario al Capo dello Stato, presentato originariamente da RI CI, che, su istanza del Comune di Napoli è stato trasposto in questa sede ai sensi dell’art. 10 D.P.R. 24/11/1971, n. 1199.

2. All’esito del giudizio di prime cure, con la sentenza del TAR della Campania, Sez. IV, n. 4279 del 22 giugno 2021, è stata rigettata la domanda di annullamento del provvedimento predetto, con compensazione delle spese di lite.

In dettaglio, il TAR, dopo aver disatteso in limine tanto l’eccezione di irricevibilità del ricorso quanto l’istanza di riunione del giudizio con il fascicolo n. 2575/2019, ha respinto tutti i motivi di impugnazione, ovvero, nell’ordine: il primo, sostenendo che il provvedimento impugnato, nella parte in cui contiene l’ordine di demolizione ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001 anziché ai sensi dell’art. 33 costituisce, quanto all’errata indicazione di tale ultima norma, un atto di mera rettifica e non di vera e propria autotutela (di annullamento di ufficio ai sensi dell’art. 21 nonies L. 241/1990), come tale non sottoposto al regime di tali atti, posto altresì quanto previsto dall’art. 21 octies della L. 241/1990 in ordine ad eventuali vizi formali o procedimentali; il secondo (omessa valutazione della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. 380/2001 in rapporto al danno che sarebbe arrecato alla restante e legittima porzione del fabbricato), in quanto privo di base normativa ed infondato nel merito; il terzo (carenza motivazionale per non essersi indicato un interesse pubblico attuale alla demolizione in rapporto alla vetustà dell’opera), per la natura rigidamente vincolata dell’ordine di demolizione e per la carenza - nel concreto - del lamentato difetto di motivazione; il quarto, afferente l’asserito vizio per omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, a lume della ribadita natura vincolata del provvedimento impugnato, nonché di quanto previsto dall’art. 21 octies della L. 241/1990.

3. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello la Sig.ra RI CI, articolando tre motivi di gravame.

3.1 Con il primo motivo ha dedotto “error in iudicando. violazione e falsa applicazione artt. 7 e 21 nonies l. 241/1990. violazione dei principi vigenti in materia di inammissibilità della integrazione postuma della motivazione dei provvedimenti amministrativi”.

Contesta la decisione del TAR nella parte in cui, accogliendo la tesi della difesa comunale in violazione del principio di inammissibilità dell’integrazione postuma della motivazione, ha qualificato il provvedimento impugnato come mera rettifica di errore materiale e non come atto di annullamento d’ufficio, escludendo così l’applicazione delle garanzie procedimentali previste per l’autotutela, oltre all’osservanza del termine massimo di 12 mesi previsto dall’art. 21 nonies della L. 241/1990. Si sostiene, in tal senso, che la rettifica non può riguardare errori sostanziali, ma solo refusi evidenti, mentre nel caso di specie il Comune ha effettuato una nuova istruttoria e modificato il regime sanzionatorio applicabile.

3.2 Con il secondo motivo ha dedotto “error in iudicando. violazione e falsa applicazione artt. 7, 21 octies e nonies l. 241/1990. inesistenza del presupposto”.

Si censura l’omessa comunicazione di avvio del procedimento che sarebbe necessaria anche per gli atti vincolati, specie lì dove, come nel caso di specie, l’intervento dell’interessato avrebbe potuto influire sul contenuto della decisione amministrativa attraverso la possibilità di eccepire l’inesistenza dei presupposti dell’atto.

3.3 Con il terzo motivo di appello ha dedotto: “error in iudicando in relazione agli artt. 31, 33, 34 d.p.r. 6.6.2001 n. 380. inesistenza dei presupposti. violazione artt. 3 e 7 l. 241/90. difetto di istruttoria e di motivazione”.

Si sostiene che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento avrebbe impedito al privato di invocare l’applicabilità della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, soprattutto in ragione dei danni che la demolizione avrebbe causato alla restante parte dell’edificio.

Il TAR avrebbe erroneamente ritenuto che tale valutazione spettasse alla sola fase esecutiva, contraddicendo i principi giurisprudenziali che consento tale opzione già in sede di adozione del provvedimento impugnato.

Inoltre, il Comune di Napoli, pure essendo da tempo a conoscenza dell’opera abusiva, non avrebbe mai contestato la sopraelevazione, neppure in occasione della sanatoria dell’immobile sottostante. Tale comportamento avrebbe ingenerato nel deducente un legittimo affidamento sulla stabilità della situazione, di cui l’atto impugnato non ne darebbe illegittimamente conto omettendo ogni motivazione sul punto.

4. Il comune appellato si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

5. All’udienza di smaltimento del 5 marzo 2025 la causa è passata in decisione.

6. L’appello è infondato.

7. In relazione al primo motivo di appello, va ribadito il principio per cui non vi sono dubbi circa la possibilità di emendare i vizi di tipo formale e procedimentale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 27/04/2021, n. 3385). Nel caso di specie, a fronte della completezza sostanziale dei dati e dell’accertamento relativo all’abuso verificato, il mero richiamo numerico errato ad un articolo di legge diverso da quello poi correttamente rettificato, non può qualificarsi né in termini di autotutela né di integrazione postuma della motivazione; quest’ultima, peraltro, è pienamente ammissibile laddove effettuata mediante gli atti del procedimento nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta.

7.1 In generale, va ribadito che, se l'inadeguatezza della motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti), il difetto degli elementi giustificativi del potere non può giammai essere emendato, tantomeno con un mero maquillage della motivazione: l’atto dovrà comunque essere annullato. Se invece la carenza della motivazione equivale unicamente ad una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa, siamo di fronte ad un vizio formale dell’atto e non della funzione: in tale caso, non vi sono ragioni per non riconoscersi all’amministrazione la possibilità di tirare nuovamente le fila delle stesse risultanze procedimentali, munendo l’atto originario di una argomentazione giustificativa sufficiente e lasciandone ferma l’essenza dispositiva, in quanto riflette la corretta sintesi ordinatoria degli interessi appresi nel procedimento (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. VI , 27/04/2021 , n. 3385).

8. In relazione al secondo motivo di appello, va ribadito il consolidato principio per cui l’ordine di demolizione di un abuso edilizio, essendo una conseguenza dell'accertamento dell’illegalità delle opere edilizie, rappresenta un atto obbligatorio e, pertanto, non richiede il preventivo avviso di cui all’art. 7 l. n. 241/1990 (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 05/07/2024, n. 5968).

9. Infine, in relazione al terzo motivo di appello, assumono parimenti rilievo dirimente due consolidati orientamenti di questo Consiglio.

9.1 Per un verso, la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata nella fase esecutiva del procedimento e solo su richiesta dell'istante che dimostri la situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. II, 30/10/2024 , n. 8656).

9.2 Per un altro verso, l’ordine di demolizione è atto vincolato, per la cui adozione non è necessaria la valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né la comparazione di questi con gli interessi privati coinvolti, né tantomeno una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo in alcun modo ammissibile l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

10. L’appello va pertanto respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025, tenutasi da remoto, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO