Pubblicato il 19/01/2023

N. 00654/2023REG.PROV.COLL.

N. 02926/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2926 del 2022, proposto da
GE s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RT con Cesme s.r.l. ed Ing. Fabio OR, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Izzo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Gizzeria, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Vizzari, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Ferraro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Berruti e Marco Monaco, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, 161;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 391/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gizzeria e di Ferraro s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2022 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Izzo, Vizzari e Monaco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che l’impresa Ferraro s.p.a. aveva partecipato alla gara, bandita dal Comune di Gizzeria – quale Ente capofila della Centrale di Committenza tra i Comuni di Gizzeria, Conflenti, Decollatura, Martirano Lombardo, Motta Santa Lucia, Platania, San Mango d'Aquino e Soveria

Mannelli – con procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento di un appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e la realizzazione dei lavori demolizione e ricostruzione dell'Istituto Tecnico Agrario “A. Pugliese”.

Alla procedura prendeva parte, tra gli altri, anche il costituendo RT tra GE s.r.l. (mandataria), Cesme s.r.l. e l’Ing. Fabio OR, che ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione delle attività oggetto di affidamento si era a sua volta associato, in corso di gara, nel raggruppamento temporaneo di progettisti a costituirsi tra l’Ing. Fabio OR (mandatario del raggruppamento temporaneo di progettisti e mandante del RT GE), l’Arch. Pasquale AR e l’Ing. Simona TU.

All’esito delle operazioni concorsuali, la Commissione di gara proponeva di aggiudicare l’appalto al RT GE, primo graduato, mentre al 2° posto in graduatoria si classificava la società Ferraro s.p.a.

In data 8 marzo 2021 quest’ultima, ritenendo all’esito di accesso documentale che l’Ing. OR non possedesse tutti i requisiti richiesti dal disciplinare di gara per l’esecuzione delle attività

progettuali oggetto di affidamento, depositava istanza di annullamento in autotutela della proposta di aggiudicazione, altresì chiedendo l’esclusione dalla procedura del raggruppamento facente capo a GE s.r.l.

L’istanza rimaneva però priva di riscontro.

Con successiva determinazione dirigenziale del 9 luglio 2021 il Comune di Gizzeria disponeva infine l’aggiudicazione dell’appalto in favore del RT GE.

Avverso tale provvedimento e gli atti ad esso presupposti, Ferraro s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria, deducendo un unico articolato motivo di impugnazione, così rubricato: “ Violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Violazione degli articoli 10.2, lettera b), e 10.3, lettere b) e d), del disciplinare di gara. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Diretto di istruttoria e di motivazione ”.

Rilevava, in particolare, come nella cui dichiarazione di impegno a costituire il RT aggiudicatario, all’Ing. OR sarebbe stata riferibile una quota del 2.103% (corrispondente all’importo della progettazione); detto professionista, mandante nel RT verticale, avrebbe però altresì partecipato, nell’ambito di un sub -raggruppamento (orizzontale) costituito da lui medesimo (come capogruppo mandatario), dall’Arch. AR e dall’Ing. TU (entrambi in qualità di mandanti), con una quota dell’80%.

Deduceva la ricorrente che il fatto che l’Ing. OR fosse al contempo mandante del RT GE e mandatario del RTP OR imponeva di considerare anche tale ultimo raggruppamento come

“concorrente” e soggetto direttamente responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, dovendosi pertanto applicare ad esso l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce espressamente che “ la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria ”. Orbene, l’Ing. OR, pur avendo dichiarato di partecipare come mandatario del raggruppamento temporaneo di progettisti deputato all’esecuzione

delle attività progettuali, con una quota di partecipazione nel RTP OR pari all’80% – non avrebbe in realtà posseduto “in misura maggioritaria” i requisiti di capacità tecnico-professionale previsti dal disciplinare di gara.

L’art. 10.2, lettera b) del disciplinare richiedeva infatti di “ avere svolto, negli ultimi dieci anni, servizi di ingegneria e di architettura […] relativi a lavori appartenenti a ciascuna delle categorie e classi cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale, per ogni classe e categoria, pari a 1,5 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, per come riepilogato nella seguente tabella […] ”.

Nella domanda di partecipazione, l’Ing. OR aveva invece solamente dichiarato “ di aver eseguito nell’ultimo decennio, con riferimento a lavori appartenenti alla classe e categoria oggetto della gara per l’importo globale di € 1'658'907,68 nella categoria di progettazione S.03 ”, non indicando alcuna attività nelle altre categorie previste dalla lex specialis di gara (i.e., ben quattro delle cinque classi indicate dal disciplinare).

Costituitasi in giudizio, GE s.r.l. preliminarmente eccepiva l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione degli atti relativi all’esito positivo della verifica dei requisiti; nel merito concludeva comunque per la sua infondatezza, chiedendo che fosse respinto.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente, avuta contezza degli atti del procedimento di verifica dei requisiti dichiarati dal RTP OR nel corso della procedura di selezione, deduceva ulteriori ed autonomi profili di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione:

1) Violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Violazione dell’art. 20 del Disciplinare di gara. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di par condicio e parità di trattamento .

2) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dei principi di par condicio e parità di trattamento .

3) Violazione dell’art. 29 del Disciplinare di gara. Errore nei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria e di motivazione .

In data 23 novembre 2021 l’amministrazione comunale resistente depositava memoria difensiva,

allegando il verbale del 16 novembre 2021 avente ad oggetto la verifica dei requisiti di partecipazione dei controinteressati aggiudicatari.

A seguito del suddetto deposito Ferraro s.p.a. proponeva\ ulteriori motivi aggiunti.

Con sentenza 8 marzo 2022, n. 391, il giudice adito accoglieva il ricorso, conseguentemente annullando l’aggiudicazione in favore del RT GE.

Avverso tale decisione GE s.r.l. interponeva appello, articolando i seguenti motivi di impugnazione:

1) Erroneità ed ingiustizia della sentenza qui appellata per aver disposto, l’esclusione dell’aggiudicataria e l’annullamento dell’aggiudicazione nonostante il documentato, riconosciuto ed incontestato possesso, in capo all’odierno appellante, dei requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 10.2, lett. b), della legge speciale di gara – Conclamata violazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma a tutela del favor partecipationis .

2) Erroneità ed ingiustizia della sentenza qui appellata per aver qualificato ex post le richieste di “chiarimenti” avanzate dalla stazione appaltante in termini di soccorso istruttorio attribuendo, sempre ex post, i termini temporali previsti da tale istituto – Violazione e/o falsa applicazione dei canoni ermeneutici di interpretazione degli atti amministrativi, nonché dei principi fondamentali di buona fede e del legittimo affidamento .

3) In via subordinata e nell’ipotesi in cui si dovesse condividere la tesi che ha ricondotto la richiesta di “chiarimenti” al soccorso istruttorio: Erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata per non aver ritenuto nulla e/o disapplicato l’art. 20 del disciplinare nella parte in cui stabilisce il termine di appena “24 ore” per riscontrare la richiesta di soccorso istruttorio .

4) Sempre in via subordinata e nell’ipotesi in cui si dovesse condividere la tesi che ha ricondotto la richiesta di “chiarimenti” al soccorso istruttorio: Erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata per non aver garantito all’appellante l’attivazione di un chiaro ed esplicito soccorso istruttorio nel

rispetto di tutte le formalità previste dalla legge generale e speciale .

Costituitasi in giudizio, Ferraro s.p.a. concludeva per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Anche il Comune di Gizzeria si costituiva, insistendo invece per l’accoglimento dell’appello.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 24 novembre 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, di dover esaminare congiuntamente i primi due motivi di appello, aventi carattere assorbente delle ulteriori censure dedotte dalle parti in giudizio.

Con il primo motivo di gravame viene contestato l’accoglimento, ad opera del TAR, dei primi due

motivi del primo ricorso per motivi aggiunti, con conseguente esclusione – previa qualificazione in termini di soccorso istruttorio dell’azione amministrativa avviata dalla stazione appaltante con le note del 30 aprile e del 29 giugno 2021 – del RT GE dalla gara ed annullamento dell’impugnata

aggiudicazione, sul presupposto che con ciò facendo il primo giudice avrebbe impropriamente attribuito rilevanza ad una irregolarità meramente formale.

Al riguardo, l’appellante preliminarmente evidenzia come debba ritenersi pacifico il possesso dei requisiti di partecipazione in capo al RT GE (in particolare, i requisiti di capacità tecnica richiesti dall’art. 10.2, lett. b, del disciplinare), riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata nel rilevare che si trattava di un aspetto che “ non viene contestato dal ricorrente ”: sarebbe dunque un fatto ormai assodato che il mandatario Ing. Fabio OR possedesse sin dall’inizio ed in misura maggioritaria i requisiti di cui alla lett. b) dell’art. 10.2 del disciplinare.

Ne conseguirebbe l’insussistenza di alcun motivo “sostanziale” di esclusione, atteso che all’incompletezza formale della domanda di partecipazione non corrispondeva la carenza effettiva dei requisiti di partecipazione, riducendosi pertanto la prima ad una mera irregolarità di carattere formale (la quale, per consolidato orientamento giurisprudenziale, non può avere portata espulsiva: ex multis Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1308).

Con il secondo motivo di impugnazione, invece, l’appellante contesta la qualificazione – operata dal primo giudice – in termini di soccorso istruttorio di quelle che in realtà sarebbero state, per espressa indicazione della stazione appaltante, delle semplici richieste di chiarimenti, inoltrate al RT GE nel corso del sub -procedimento di verifica dei requisiti: in ragione di tale riqualificazione il TAR aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’appellante, per asserita violazione dei termini temporali (di appena ventiquattro ore) previsti dal disciplinare di gara per l’ipotesi di attivazione del soccorso istruttorio.

Nel caso in esame, deduce GE s.r.l., in realtà non sarebbe mai stato attivato alcun soccorso istruttorio, essendosi la stazione appaltante limitata a chiedere alcuni chiarimenti, ai quali il RT GE avrebbe dato regolare riscontro, peraltro sin da allora aggiungendo (rispetto alle richieste formulate dall’amministrazione) ulteriore documentazione che a suo avviso avrebbe potuto ritornare utile nel caso in cui fossero sopravvenuti nuovi profili da approfondire.

Quanto sopra emergerebbe dal tenore della nota prot. n. 2580 del 30 aprile 2021, con cui la stazione appaltante si limitava a chiedere “ chiarimenti su come sia possibile che il ruolo di mandatario del subraggruppamento sia ricoperto dall’Ing. Fabio OR ”, senza però alcun riferimento al soccorso istruttorio ed al termine perentorio di 24 ore previsto dalla legge di gara (a riscontro di ciò, non a caso la stazione appaltante aveva solamente invitato il concorrente a “ chiarire quanto sopra esposto, il prima possibile ”).

Anche la successiva richiesta di cui alla nota prot. 3902 del 29 giugno 2021 faceva riferimento ad una semplice “ richiesta di chiarimenti ”, richiamando non già l’istituto del soccorso istruttorio, bensì l’art. 85, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, attinente alla fase di verifica dei requisiti.

Deduce quindi l’appellante che gli atti adottati dalla stazione appaltante non avrebbero potuto essere ri-qualificati dal giudice amministrativo quali espressione di soccorso istruttorio – con conseguente applicazione del termine di cui all’art. 20 disciplinare per il loro riscontro – alla luce delle regole ermeneutiche di cui agli artt. 1362 ss. Cod. civ., applicabili anche agli atti amministrativi.

In motivi sono fondati.

E’ al riguardo decisivo il rilievo per cui era comunque nella facoltà della stazione appaltante – in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7302, dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – richiedere ulteriore documentazione all’aggiudicatario ad integrazione di quella trasmessa in fase di verifica del possesso dei requisiti.

Nel caso attualmente in esame, l’art. 20 ult. cpv, del disciplinare prevedeva che “ Al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati ”; come bene evidenzia l’appellante, tramite la “ richiesta di chiarimenti sulla documentazione trasmessa ”, il Comune di Gizzeria aveva ulteriormente appurato il possesso dei requisiti speciali di partecipazione alla gara, come consentitogli dalla lex specialis e dall’art. 85, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016.

Risulta dagli atti che a fronte di una discrasia tra la dichiarazione resa dall’Ing. OR nella domanda di partecipazione (allegato a.1) e quanto invece risultante dal suo DGUE – id est , una incoerenza tra il contenuto dei documenti e delle dichiarazioni già presentati – la stazione appaltante si era trovata nella necessità di chiarire se la posizione del detto operatore economico, proprio in ragione delle esperienze pregresse, potesse legittimamente essere quella di mandatario del sub -raggruppamento: i servizi pregressi dichiarati nella domanda di partecipazione erano infatti inferiori rispetto a quelli indicati nel DGUE, i quali ultimi, in ragione del loro importo, avrebbero di per sé soddisfatto i requisiti richiesti dal disciplinare per il mandatario.

La richiesta di chiarimenti del 30 aprile 2021 avveniva nella fase di comprova del possesso dei requisiti, dopo la proposta di aggiudicazione in favore del RT GE (come risulta dal verbale del 30 gennaio 2021): in quanto tale era coerente con le previsioni della legge di gara, né la circostanza che la parte richiesta avesse ritenuto – pur in assenza di una richiesta della stazione appaltante in tal senso – di aggiungere alla propria risposta una serie di documenti di supporto consentiva di mutarne contenuto e natura, come se si fosse in presenza di esercizio del potere di soccorso istruttorio.

In quest’ultimo caso, peraltro, sarebbe stata comunque ragionevole l’obiezione di parte appellante secondo cui, a fronte di una richiesta priva di indicazioni specifiche sulla tempistica entro cui rendere le informazioni richieste e comunque non qualificata quale atto di impulso del soccorso istruttorio, non avrebbero potuto trovare applicazione – per di più ex post – gli specifici termini decadenziali propri di quest’ultimo, in ragione del principio di legittimo affidamento, non potendosi sanzionare chi in buona fede abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante.

Alla luce dei rilievi che precedono, i primi due motivi di impugnazione vanno pertanto accolti e con essi l’intero appello, stante il carattere assorbente delle questioni ivi dedotte rispetto alle ulteriori censure di parte.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto respingendo – in riforma dell’appellata sentenza – il ricorso originariamente proposto da Ferraro s.p.a.

Condanna quest’ultima al pagamento, in favore del Comune di Gizzeria e di GE s.r.l., delle spese di lite del doppio grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Perotti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO