Pubblicato il 31/07/2023

N. 07410/2023REG.PROV.COLL.

N. 01294/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1294 del 2020, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Della Valle, Vincenzo Latorraca e Mario Lavatelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Merulana, n. 234,

contro

il Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E.- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Paparo, Fabrizio Pietrosanti e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico attuale presso lo studio del primo in Roma, via Lazio, n. 9,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza ter , 25 novembre 2019, n. 13488, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei servizi energetici - G.S.E.- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria pubblica di smaltimento dell’arretrato del giorno 23 giugno 2023, tenuta da remoto, il Cons. Antonella Manzione e uditi per le parti l’avvocato Michela Muraghi, in sostituzione dell’avvocato Vincenzo Latorraca, e l’avvocato Tommaso Paparo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in trattazione, ritualmente notificato il 26 novembre 2019 e depositato il 23 dicembre 2019, il signor -OMISSIS- ha impugnato la sentenza segnata in epigrafe che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento del G.S.E. di rimodulazione in peius della tariffa incentivante in precedenza riconosciutagli ai sensi del d.m. 5 maggio 2011, con contestuale recupero, mediante compensazione, di quanto erogatogli in eccedenza.

1.1. L’atto impugnato, prot. n. 48811 dell’8 maggio 2015, si riferiva all’impianto fotovoltaico contrassegnato dal n. 690472, di potenza pari a 10,40 kw, ubicato sul proprio immobile destinato a residenza nel Comune di Fino Mornasco (Co), alla via Papa Innocenzo XI, n. 9, entrato in esercizio il 19 gennaio 2012. Il provvedimento veniva motivato in ragione della riscontrata verifica, nel corso di apposito sopralluogo, di una configurazione dell’impianto diversa da quella rappresentata nella documentazione allegata alla richiesta di incentivazione, al dichiarato fine di rendere l’installazione conforme ai requisiti previsti dal decreto e dalle corrispondenti Regole applicative.

2. Il Tribunale adito respingeva il ricorso, condannando il ricorrente al pagamento delle spese di lite, sull’assunto che era incontestata tra le parti l’avvenuta modifica dell’impianto e che essa non poteva trovare giustificazione, siccome preteso dal signor -OMISSIS-, nelle disposizioni contenute nel documento tecnico intitolato « Regole per il mantenimento degli incentivi in Conto Energia »: infatti seppure le stesse ammettevano la facoltà di apportare modifiche impiantistiche anche dopo l’ammissione agli incentivi, occorreva pur sempre «[…] che gli impianti oggetto di modifica mantengano i requisiti che hanno consentito l’accesso agli incentivi », il che non era avvenuto nel caso di specie in quanto la modifica era consistita nell’installazione di una rete metallica, necessaria proprio per far acquisire alla situazione ex post i requisiti per accedere alla tipologia di incentivi richiesti.

2.1. Né sarebbero state lese le garanzie partecipative del privato che al contrario aveva interloquito a tal punto con il Gestore da avere lui stesso evidenziato le ragioni dell’avvenuta effettuazione della modifica, di fatto ammettendola.

3. Avverso tale pronuncia il signor -OMISSIS- ha articolato tre distinti motivi di gravame.

3.1. Con un primo motivo ha lamentato l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il primo giudice, ascrivendo la modifica all’impianto, inalterato nella sua funzionalità, laddove la stessa si riferiva invece al manufatto che lo ospita. Le “Regole per il mantenimento degli incentivi in conto energia – Documento tecnico di riferimento”, pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito web istituzionale in data 1° maggio 2015 (antecedenti, quindi, al provvedimento impugnato), avrebbero consentito invece di mantenere il diritto alle tariffe incentivanti laddove le modifiche apportate fossero rispettose della normativa di riferimento e conformi alle disposizioni del medesimo documento. Esse peraltro si riferivano espressamente anche a quelle di carattere tecnico-progettuale (quali spostamenti, sostituzioni di componenti, variazione della tipologia installativa, della configurazione elettrica, modifica del layout impiantistico, ecc.).

3.2. Con un secondo motivo ha ribadito la violazione delle proprie garanzie partecipative, con riferimento alle quali il T.a.r. avrebbe nella sostanza dato valore ad un contraddittorio meramente formale fra le parti, privo di effettività contenutistica.

3.3. Con il terzo e ultimo motivo ha lamentato l’omessa pronuncia - con conseguente violazione dell’art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a.- su una serie di questioni, che pertanto sono state analiticamente riproposte, e segnatamente:

- violazione del d.m. 5 maggio 2011 e del d.lgs. n. 28/2011, contraddittorietà con le regole per il mantenimento degli incentivi di cui al documento tecnico di riferimento del G.S.E. pubblicato il 1° maggio 2015, eccesso di potere, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria e violazione del principio di legalità. Pur avendo rilevato in occasione del sopralluogo ispettivo l’avvenuta installazione, successivamente alla data di presentazione della richiesta di incentivazione, della rete metallica con magliatura di cm. 4,5 x 4,5, di altezza pari a cm. 102 (superiore quindi a quella dell’asse mediano dei moduli), il G.S.E. non aveva dato alcuna valenza a ridetta conformazione ai presupposti normativi, con ciò vanificando la ratio sottesa alla normativa sugli incentivi, esplicitata anche nel documento tecnico del 2015. In fase di esecuzione la diversa altezza rispetto al progetto si era resa necessaria per consentire il corretto fissaggio dei moduli alla soletta, imponendo l’inserimento, nella balaustra perimetrale esistente, e già indicata nel progetto, di tale rete metallica, così da assicurare la conformità ai requisiti previsti dal decreto e dalle Regole applicative per il riconoscimento della tariffa degli incentivi “su edifici”. Di quanto detto il G.S.E. era stato reso edotto in sede di controdeduzioni, non tenute tuttavia in alcuna considerazione ai fini dell’adozione dell’atto finale. Infine, il T.a.r. per il Lazio non avrebbe affatto affermato la attuale inidoneità dell’impianto ad essere destinatario degli incentivi.

4. Il G.S.E. si è costituito in giudizio il 10 febbraio 2020, con memoria in controdeduzione nella quale ha evidenziato l’equivoco di fondo in cui incorrerebbe l’appellante nella individuazione della nozione di “impianto incentivabile”, valorizzando l’equivalenza funzionale anche dopo le modifiche, laddove ciò che rileva è la conformità alle caratteristiche tipologiche indicate, per quanto di interesse per un impianto su tetto.

5. Il ricorrente a sua volta ha depositato memoria di replica, facendo leva sulla necessità di far prevalere un principio sostanzialistico, tale cioè da legittimare le modifiche in corso d’opera, purché finalizzate alla conformazione ai requisiti normativi.

6. All’udienza pubblica straordinaria del 23 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è infondato.

8. Ragioni di economia procedimentale impongono di esaminare congiuntamente il primo e il terzo motivo di gravame, giusta la sostanziale omogeneità contenutistica dei principi di diritto invocati, finanche nel richiamo alle presunte questioni sulle quali il Tribunale di prime cure avrebbe omesso di pronunciarsi.

9. Va condivisa al riguardo la ricostruzione di parte appellata laddove individua l’equivoco di fondo su cui poggia la ricostruzione dell’appellante in una nozione di impianto incentivabile finalizzato ad un determinato obiettivo, a prescindere dalle sue caratteristiche, che in alcuni casi peraltro coinvolgono anche il sito o la struttura che lo ospita. Invero la volontà del legislatore di incentivare determinate fonti di energia alternativa non può comportare una lettura teleologicamente orientata (“sostanzialistica”, secondo la visione della parte) tale da giustificare qualsivoglia aggiustamento postumo, prescindendo dal rispetto delle regole preventivamente imposte.

Al contrario, in un ambito connotato dalla limitatezza di risorse disponibili quale quello in controversia, il meccanismo di sostanziale evidenza pubblica utilizzato mira a premiare le scelte rispettose delle indicazioni tipologiche preventivamente indicate, e non a consentire “aggiustamenti” in corsa mediante una sorta di ravvedimento operoso, peraltro individuato solo all’esito di apposito controllo.

10. Il signor -OMISSIS- ha avuto accesso al regime incentivante di cui al d.m. 5 maggio 2011 per l’installazione di un impianto fotovoltaico della tipologia “su edificio – T1”, denominato “-OMISSIS- Casa”, di potenza nominale (o massima, o di picco, o di targa) pari a 10,40 kW.

10.1. La normativa invocata, come noto, distingue tra “piccoli impianti” e “grandi impianti”, categoria residuale nella quale rientrano tutti quelli che non hanno le caratteristiche dei primi, assoggettata ad un regime di previa iscrizione ad un registro informatico. In particolare, sono “piccoli impianti”, per quanto qui di interesse, quelli « realizzati su edifici che hanno una potenza non superiore a 1000 kw, gli altri impianti fotovoltaici con potenza non superiore a 200 kw operanti in regime di scambio sul posto, nonché gli impianti fotovoltaici di qualsiasi potenza realizzati su edifici ed aree delle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 » (art. 3, comma 1, lett. u), del decreto.

10.2. L’art. 3 del decreto, contenente le definizioni, alla lettera g) qualifica come « impianto fotovoltaico realizzato su un edificio » quello « i cui moduli sono posizionati sugli edifici secondo le modalità individuate in allegato 2 ». L’allegato 2 a sua volta prevede le seguenti modalità alternative di installazione: « a) qualora sia presente una balaustra perimetrale, la quota massima, riferita all’asse mediano dei moduli fotovoltaici, deve risultare non superiore all’altezza minima della stessa balaustra”; b) qualora non sia presente una balaustra perimetrale l’altezza massima dei moduli rispetto al piano non deve superare i 30 cm .». Al punto 3, rimanda invece alla “Guida” di dettaglio del GSE per « le modalità di posizionamento dei moduli fotovoltaici sugli edifici». Ridetta “Guida”, assorbita nelle più generali Regole applicative adottate in attuazione dell’art. 8, comma 9, del d.m. del 2011, al paragrafo 4.4.1.1., sotto la rubrica «Impianti fotovoltaici realizzati su edifici » riproduce in maniera pressoché testuale le indicazioni già contenute nel decreto, ovvero, per quanto qui di interesse, la necessità che, ove sia presente una balaustra, essa abbia una quota massima, riferita all’asse mediano dei moduli, non superiore alla sua altezza minima. Introduce poi ulteriori elementi a connotare ad esempio la balaustra: ma la legittimità di tali integrazioni ampliative esulano dal perimetro dell’odierna controversia, riferita esclusivamente ai requisiti normativi dell’impianto su tetto.

11. Nel caso di specie, è incontestato tra le parti che la configurazione originaria dell’impianto, per come rappresentata anche nella documentazione allegata alla richiesta di incentivazione, in particolare l’allegato grafico, riportava, quale quota della balaustra, una misura pari a cm.72, quindi non rispettosa della regola che vuole l’altezza dell’asse mediano dei moduli dell’impianto inferiore all’altezza della balaustra perimetrale.

12. Per contro, in occasione del sopralluogo ispettivo effettuato dal personale della Società ICIM s.p.a. per conto del G.S.E. in data 4 dicembre 2013, veniva riscontrata una situazione radicalmente mutata, e conforme (all’epoca) ai requisiti previsti dal decreto e dalle regole applicative. Nella relativa verbalizzazione si evidenzia infatti che « Dal rilievo fotografico effettuato in sito si è riscontrata la presenza di una ulteriore “balaustra” costituita da rete metallica a maglia (5x5 cm.), che non risulta presente dal dossier inviato in fase di qualifica ».

13. Non poteva che conseguirne il provvedimento adottato, con il quale peraltro il G.S.E., anziché comminare la decadenza dall’incentivo, ne ha ricalcolato la tariffa (portandola da 0,247 €/kWh a 0,219 €/Kwh), di fatto qualificando l’impianto come “altro impianto fotovoltaico”, rispetto a quello (“impianto su edificio”), originariamente valutato. Il Gestore, cioè, ha perfino fatto un apprezzabile uso del principio di proporzionalità, così da salvaguardare la posizione del privato produttore malgrado la chiara inammissibilità dell’istanza avanzata con riferimento alla situazione progettuale originariamente proposta.

14. Né possono evidentemente essere invocate “a sanatoria” le indicazioni rivenienti dal richiamato Documento tecnico di riferimento (DTR) per il mantenimento degli incentivi in Conto Energia, stante che lo stesso, al pari di qualsivoglia regola tecnica, se può legittimare aggiustamenti impiantistici, di certo non può avallare regolarizzazioni tardive, dovendo i requisiti di accesso essere posseduti al momento della presentazione della domanda e non successivamente. Non a caso, in esso si richiama il fatto che « in via generale » gli impianti oggetto di modifica « mantengano » (non acquisiscano, pertanto) i requisiti che hanno consentito l’accesso agli incentivi. La dizione è chiara -né potrebbe essere diversamente - nell’escludere la sanatoria postuma di carenze progettuali originarie, qui addirittura ammesse dall’appellante, sicché neppure si pone un problema di prova delle stesse.

15. Egualmente priva di pregio si palesa la censura concernente le presunte violazioni delle garanzie partecipative al procedimento: non si comprende, infatti, in che modo il G.S.E. avrebbe potuto/dovuto valorizzare in maniera “non formale” le osservazioni di controparte, se non accedendo, come la stessa pretenderebbe, alla tesi proposta in forza della quale qualsivoglia modifica sarebbe ammessa, purché mirante a regolarizzare ciò che ab origine regolare non era.

15.1. Il soggetto responsabile, con mail del 1° ottobre 2014, ha ammesso di aver modificato i dati di progetto, inserendo una perimetrazione in rete metallica in acciaio, « a causa di problemi rilevati nella struttura portante dei pannelli », specificando perfino che in tal modo aveva potuto ottenere l’innalzamento dell’asse mediano dei pannelli stessi, così da riportare il complesso ad essere conforme ai requisiti previsti dal decreto e dalle Regole applicative per il riconoscimento della tariffa “su edificio”: da qui il rilievo, riscontrato in fatto, ma “partecipato” e perfino motivato in diritto dal privato, che non solo vi è stata una modifica alla configurazione dell’impianto di cui alla progettualità originaria, ma che essa è dipesa dalla ravvisata necessità “tecnica” di regolarizzare una situazione di inaccessibilità strutturale agli incentivi.

16. La conformità della balaustra ai requisiti di sicurezza previsti dal decreto costituiva requisito di ammissibilità all’incentivo, da possedere necessariamente all’atto della presentazione della domanda, e come tale non “recuperabile” attraverso modifiche successive. Se è vero, pertanto, che non vi è pronuncia circa la inidoneità dell’opera nell’attuale configurazione a conseguire l’incentivo - che peraltro il G.S.E. ha riconosciuto, ancorché in misura minore - lo stesso non è a dirsi in relazione alla sua configurazione originaria, non conforme alle prescrizioni normative.

Sul punto infatti il primo giudice ha chiaramente affermato, come già riportato nella parte in fatto, che « la modifica della balaustra è stata fatta proprio per far acquisire all’impianto un requisito rilevante in sede di accesso agli incentivi (ossia, il requisito della minor altezza media dei moduli, ai fini del riconoscimento della maggior tariffa degli impianti su edifici), requisito che, in quel momento, ancora non vi era (nonostante la dichiarazione contraria del soggetto responsabile) ».

17. In conclusione l’appello deve essere respinto.

17.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il signor -OMISSIS- al pagamento delle spese del grado di giudizio, che liquida in euro 2.500/00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori, se dovuti, a favore del G.S.E. s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2023, tenutasi con modalità da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 87, comma 4- bis c.p.a, con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonella Manzione	Carlo Saltelli

IL SEGRETARIO