Pubblicato il 31/03/2025

N. 02673/2025REG.PROV.COLL.

N. 08215/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8215 del 2024, proposto da Teknoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9826927CB0, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaello Giuseppe Orofino e Angelo Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

GI LI soc. coop. a r.l. e Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Roberto Manservisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Hera s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00437/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della GI LI soc. coop. a r.l., della Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa e di Hera s.p.a.;

Visto l’appello incidentale della GI LI soc. coop. a r.l. e della Ciclat Trasporti Ambiente Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado, la GI LI soc. coop. a r.l. e la Ciclat Trasporti Ambiente soc. coop. hanno impugnato il provvedimento di aggiudicazione disposto dalla HERA s.p.a. in favore della Teknoservice s.r.l. relativo all’affidamento del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani e simili agli urbani, di spazzamento e prestazioni accessorie, da svolgersi nel territorio del Comune di Ferrara, nonché gli atti e i verbali di gara, oltre ad impugnare, in via subordinata, il bando di gara, la lettera di invito, il capitolato speciale d’appalto e i relativi allegati relativamente al mancato corretto recepimento dei criteri ambientali minimi di cui al d.m. 23 giugno 2022.

Inoltre, hanno proposto una domanda di condanna della stazione appaltante finalizzata ad inserire le ricorrenti al primo posto della graduatoria di gara e a sottoscrivere il contratto di affidamento o, comunque, subentrare nello stesso anche qualora fosse stato medio tempore eventualmente stipulato, previa dichiarazione di inefficacia, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito conseguente all’illegittimità degli atti impugnati ovvero, in via subordinata, per la condanna di HERA s.p.a. al risarcimento del danno per equivalente e, in via ulteriormente subordinata, alla rinnovazione delle operazioni di gara.

Con apposito atto, la Teknoservice s.r.l. ha proposto un ricorso incidentale avverso i medesimi atti nella parte in cui lesivi per la controinteressata.

Entrambe le parti hanno poi proposto dei motivi aggiunti.

2. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha respinto il ricorso incidentale, esaminato prioritariamente, ritenendo infondate le censure aventi carattere escludente di cui al secondo motivo (iscrizione all’Albo Gestori Ambientali della società esecutrice ST s.r.l. nella categoria 1, classe D e non B: pag. 22-32 della sentenza impugnata), al terzo motivo (mancanza iscrizione di ST s.r.l. alla Camera di commercio, avendo una attività prevalente diversa da quella oggetto dell’appalto: pag. 32-33 della sentenza impugnata) e al quinto motivo (difetto di certificazioni ISO 9001 e 45001: pag. 33-34 della sentenza impugnata).

2.1. – Inoltre, ha respinto anche le censure non escludenti di cui al primo e al quarto motivo (omessa valutazione dei gravi illeciti professionali) del ricorso incidentale, come integrato dai motivi aggiunti (pag. 34-42 della sentenza impugnata).

2.2. – Invece, ha accolto il quarto motivo del ricorso principale (mancanza della disponibilità giuridica dei mezzi al momento dell’offerta: pag. 42-60 della sentenza impugnata).

2.3. – Pertanto, ha annullato l’aggiudicazione, ritenendo tale censura dirimente con conseguente assorbimento delle restanti censure.

3. – Con atto di appello, la Teknoservice s.r.l. ha impugnato la sentenza ribadendo che la disponibilità dei mezzi sarebbe un requisito di esecuzione e non di partecipazione (pag. 6-26 dell’appello), reiterando l’eccezione di difetto di interesse per non avere neanche la controparte tale disponibilità (pag. 4-6 dell’appello), oltre ad eccepire il difetto di giurisdizione sulle modifiche effettuate in sede esecutiva (pag. 23 dell’appello).

Infine, in via subordinata, ha avanzato una istanza di rinvio pregiudiziale (pag. 26 dell’appello), e comunque ha riproposto le censure (terzo e quinto motivo del ricorso incidentale) respinte in primo grado (pag. 26-31 dell’appello).

4. – Con appello incidentale, la LI ha riproposto i motivi non esaminati in primo grado (pag. 3-27 dell’appello incidentale), deducendo, in via subordinata, l’erroneità della sentenza sull’ordine di esame dei ricorsi (pag. 28 dell’appello incidentale) nonché sulla statuizione di assorbimento dei motivi non esaminati per sopravvenuta carenza di interesse (pag. 28-29 dell’appello incidentale).

Hera.sp.a. si è costituita ed ha aderito all’appello.

5. – All’udienza pubblica del 16 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. – La questione giuridica principale che si pone nella fattispecie in esame attiene dunque alla disponibilità dei mezzi per lo svolgimento del servizio oggetto della procedura di gara. In particolare, occorre stabilire se tale disponibilità debba sussistere al momento dell’offerta, alla stregua di un requisito di partecipazione, oppure al momento dell’inizio di esecuzione, alla stregua di un requisito di esecuzione.

7. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha distinto tra “disponibilità giuridica” e “disponibilità materiale”, ritenendo che fosse necessaria la prima al momento dell’offerta e la seconda al momento dell’inizio dell’esecuzione.

Pertanto, ha ritenuto non provata in capo alla società aggiudicataria Teknoservice s.r.l. la suddetta disponibilità giuridica dei mezzi al momento della partecipazione alla gara, come sarebbe dimostrato dalla diversità dei mezzi rispetto ai dati indicati (con riguardo alla targa, al numero di telaio, alla data di immatricolazione, alle caratteristiche dei mezzi, alla data e luogo di consegna dei mezzi, ecc.) e dalla unilaterale sostituzione di gran parte dei mezzi indicati nell’offerta con altri non indicati, in assenza di una specifica previsione del bando in tal senso (cfr. pag. 44 della sentenza impugnata).

Più precisamente, il primo giudice ha argomentato in ordine alla necessità di esclusione della Teknoservice s.r.l. sulla base della “ manifesta non conformità dell’offerta tecnica a quanto prescritto dalla lex specialis”, prima ancora che per attribuzione di un punteggio premiale aggiuntivo manifestamente non spettante all’offerta tecnica, “ perché fondata su mezzi solo apparentemente nella disponibilità della concorrente al momento dell’offerta ” (pag. 57 della sentenza impugnata).

Inoltre, ha ritenuto del tutto irrilevante che la controinteressata, odierna appellante principale, sia stata successivamente in condizione di reperire dei mezzi dotati di caratteristiche analoghe “ perché altrimenti si consentirebbe a taluno dei concorrenti di poter partecipare ad una gara e anche di poterla vincere riservandogli la possibilità di reperire in un secondo momento le risorse necessarie ” (pag. 59 della sentenza impugnata).

8. – Con atto di appello, la società Teknoservice s.r.l. ha censurato la sentenza sul punto, evidenziando i seguenti rilievi critici:

a) la richiesta di possesso preventivo dei mezzi non sarebbe un requisito di partecipazione, ma di esecuzione, trattandosi altrimenti di una clausola nulla per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016), oltre a porsi in contrasto con l’interpretazione seguita dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione all’art. 58 della direttiva 2014/24;

b) la richiesta di possesso preventivo dei mezzi non sarebbe neanche una “caratteristica minima” della prestazione, incorrendo altrimenti negli stessi vizi di cui sopra;

c) tale possesso preventivo non sarebbe richiesto dal bando e comunque rileverebbe solo ai fini dell’attribuzione del punteggio, senza avere conseguenze escludenti;

d) gli atti di gara non opererebbero nessuna distinzione tra “disponibilità giuridica” e “disponibilità materiale”, come invece ritenuto dal T.a.r.;

e) la stazione appaltante non avrebbe alcun interesse ad imporre ai concorrenti di avere la disponibilità dei mezzi al momento della partecipazione alla gara, anzi sarebbe contro il suo stesso interesse;

f) le differenze esistenti tra i mezzi messi a disposizione in sede di avvio del servizio rispetto a quelli indicati nell’offerta sarebbero differenze di minimo rilievo e comunque rispettose della lex specialis , mentre il T.a.r. non avrebbe considerato l’operatività del principio di equivalenza (art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016).

9. – L’appello è infondato.

10. – Innanzitutto, occorre richiamare le disposizioni della legge di gara.

10.1. – La lettera di invito (pag. 18 e 19) fissa in 70 punti il punteggio massimo per la parte tecnica dell’offerta, per la cui attribuzione vengono fissati dei sottocriteri, consistenti, per quanto qui interessa, in:

A) numero mezzi aggiuntivi rispetto ai mezzi minimi indicati in Capitolato (punti 26);

B) vetustà media del parco mezzi offerto (punti 12);

C) impatto ambientale dei mezzi – classe euro 6 (punti 10);

D) alimentazione mezzi – elettrica, a metano, ibrida (punti 8);

A tal fine, occorre indicare, sia per i mezzi minimi obbligatori che per quelli aggiuntivi, il numero complessivo dei mezzi e la targa di ciascun veicolo, oltre alla data di prima immatricolazione (per il criterio sub B), alla indicazione della classe euro 6 (per il criterio sub C) e alla indicazione circa il tipo di alimentazione (per il criterio sub D).

Per la verifica dei dati dichiarati si ha riguardo alle “ Avvertenze ”.

In tali Avvertenze, si specifica che:

1) se il concorrente non compila in modo completo i dati richiesti dall’apposito modulo (Allegato 2.1 – Mezzi offerti), egli dovrà comunque metterli a disposizione, in caso di assegnazione, “ nelle quantità minime previste e con le tempistiche indicate in Capitolato all’art. 28 punto uu) ”;

2) nella compilazione del suddetto modulo, il concorrente dovrà rispettare le seguenti prescrizioni: a) “ nel caso in cui il mezzo indicato sia di proprietà, dovrà compilare l’apposito campo “Proprietà” previsto nel suddetto modulo e produrre copia completa e leggibile del libretto di circolazione (fronte/retro) ”; nel caso in cui il mezzo indicato sia “ disponibile in virtù di un idoneo titolo, diverso dalla proprietà (es. leasing, precontratto impegnativo di leasing, NLT, ecc.) dovrà compilare le specifiche celle di riferimento dell’apposito campo “Altro titolo idoneo di disponibilità”, previsto nel suddetto modulo, ovvero:

- N. contratto/precontratto leasing;

- Data di stipula contratto/precontratto;

- Data decorrenza disponibilità del mezzo (NON potrà essere successiva rispetto alle tempistiche indicate in Capitolato all’art. 28 punto uu));

- Caratteristiche tecniche del mezzo dalle quali si evinca la corrispondenza con le caratteristiche tecniche minime richieste in Capitolato e, ove presente, il numero di targa del mezzo e relativo libretto di circolazione ”.

Inoltre, si precisa che Hera s.p.a. provvederà ad effettuare la verifica della corrispondenza dei dati dichiarati “ in fase di valutazione delle offerte ” se già presente il libretto di circolazione, altrimenti, negli altri casi (ad es. per mancata compilazione di alcuni campi del modulo, mancata allegazione di documentazione a comprova, ecc.), Hera s.p.a. provvederà a verificare in capo all’affidatario quanto dichiarato “ successivamente all’avvenuto affidamento della procedura. A tal fine verrà chiesto al citato affidatario di produrre, entro 48 ore dal ricevimento della comunicazione di aggiudicazione, idonea documentazione a comprova e nel caso la stessa non sia idonea a comprovare i dati dichiarati, si procederà alla revoca dell’aggiudicazione ”.

Infine, si specifica che i mezzi dichiarati “ dovranno essere quelli effettivamente utilizzati alla data di attivazione del servizio e necessari per lo svolgimento dei servizi oggetto del presente appalto ”.

10.2. – Per quanto riguarda il capitolato speciale d’appalto, l’art. 19 prevede una clausola risolutiva espressa al verificarsi di una serie di ipotesi, tra cui, per quanto qui interessa, anche quella in cui “ l’impresa violi gli obblighi di cui al successivo art. 28 lettera u) ” (art. 19, n. 20), capitolato speciale d’appalto).

L’art. 28, lettera u ) prevede tra i vari obblighi a carico dell’impresa quello di “ rendere materialmente disponibili ” già al momento dell’avvio delle attività tutte le risorse dichiarate nella propria offerta tecnica (personale, attrezzature, mezzi, ecc.) che dovranno essere “ rese disponibili per tutta la durata del contratto ”, con la precisazione che “ eventuali variazioni nella disponibilità di dette risorse saranno ammesse unicamente in termini equivalenti o migliorativi, valutati ad esclusiva discrezione della Committente. L’inottemperanza agli obblighi sopra descritti darà titolo alla Committente di avvalersi della clausola risolutiva espressa del contratto ”.

Inoltre, l’art. 28, lett. uu ) prescrive l’obbligo per l’impresa di “ mettere a disposizione ” le risorse minime oltre a quelle indicate in sede di offerta “ entro il trentesimo giorno antecedente la data presunta di inizio servizio ” o quella stabilita in sede di primo verbale di coordinamento.

Infine, l’art. 31.1 prevede che prima dell’inizio del servizio l’impresa debba “ dimostrare inequivocabilmente la piena e totale disponibilità degli automezzi ” indicati nella apposita tabella relativa alle “ risorse minime ” e obbligatorie quanto al numero minimo di mezzi e alla vetustà massima degli stessi, in relazione a ciascuna categoria di mezzo (autocarro compattatore, spazzatrice idrostatica aspirante, autocarro costipatore, autocarro con vasca, ecc.).

Inoltre, è previsto l’obbligo di comunicazione da parte dell’impresa nei confronti della committente “ in sede di offerta ” dell’elenco e delle caratteristiche dei mezzi utilizzati, indicando numero di targa, anno di immatricolazione, portata totale a terra, regolarità dei collaudi, fornendo “ contestualmente ” in allegato all’elenco dei mezzi “ gli schemi elettrici per l’alimentazione e la sensoristica, per le spazzatrici ed i compattatori a carico laterale, al fine di poter consentire alla Committente di eseguire le installazioni dei dispositivi fissi previsti ”.

11. – Ciò posto, deve ritenersi innanzitutto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, dagli atti di gara si possa senz’altro desumere la distinzione tracciata dal primo giudice tra “disponibilità giuridica” e “disponibilità materiale” dei mezzi.

Infatti, come già evidenziato dal T.a.r., la legge di gara richiede la disponibilità materiale dei mezzi solo al momento dell’inizio dell’esecuzione, essendo invece richiesto che in sede di offerta sia dimostrata solamente la disponibilità giuridica degli stessi.

11.1. – Ciò si evince innanzitutto dal riferimento al titolo giuridico di disponibilità del mezzo da indicare nell’offerta, che può essere appunto il titolo di “ proprietà ” o “ altro titolo idoneo di disponibilità ”, con indicazione, in quest’ultimo caso, anche della data di decorrenza di tale disponibilità (cfr. lettera di invito - pag. 18 e 19).

Mentre la necessità di una disponibilità materiale si desume dall’art. 28, lettera u ), del capitolato speciale d’appalto, il quale prevede tra i vari obblighi a carico dell’impresa quello di “ rendere materialmente disponibili ” i mezzi al momento dell’avvio delle attività.

Nello stesso senso va letto anche l’art. 31.1 del capitolato laddove prevede che prima dell’inizio del servizio l’impresa debba “ dimostrare inequivocabilmente la piena e totale disponibilità degli automezzi ”.

In particolare, si prescrive l’obbligo per l’impresa di “ mettere a disposizione ” le risorse minime oltre a quelle indicate in sede di offerta “ entro il trentesimo giorno antecedente la data presunta di inizio servizio ” o quella stabilita in sede di primo verbale di coordinamento (art. 28, lett. uu ) del capitolato) al fine di consentire alla committente di poter effettuare un sopralluogo presso le sedi operative dell’impresa e “ verificare l’effettiva disponibilità ” di tutti gli automezzi e le attrezzature offerte (art. 31.1 del capitolato).

Pertanto, l’espressa previsione contenuta nel capitolato speciale d’appalto relativa ad una “disponibilità materiale” dei mezzi al momento dell’inizio dell’attività (28, lettera u ), unitamente alla previsione di una loro messa a disposizione per consentire un sopralluogo della stazione appaltante volto a verificare “ l’effettiva disponibilità ” degli stessi (art. 31.1 del capitolato), almeno trenta giorni prima la data dell’inizio del servizio (art. 28, lett. uu ), conducono a ritenere che tale disponibilità materiale sia richiesta solo prima dell’inizio dell’esecuzione e non anche al momento della partecipazione alla gara mediante la presentazione dell’offerta tecnica, per la quale invece è richiesta l’indicazione del solo titolo di disponibilità giuridica del mezzo, la cui verifica viene effettuata “ in fase di valutazione delle offerte ” (lettera di invito - pag. 18 e 19).

11.2. – Inoltre, la distinzione tra disponibilità giuridica dei mezzi al momento della partecipazione e disponibilità materiale al momento dell’esecuzione rileva anche in ordine alle conseguenze derivanti dalla mancanza di tale disponibilità.

Invero, mentre nel primo caso la conseguenza è la revoca dell’aggiudicazione, nel secondo è la risoluzione del contratto per inadempimento.

11.2.1. – In particolare, la lettera di invito (pag. 18 e 19) prescrive che Hera s.p.a. provvederà ad effettuare la verifica della corrispondenza dei dati dichiarati “ in fase di valutazione delle offerte ” se già presente il libretto di circolazione, altrimenti, negli altri casi (ad es. per mancata compilazione di alcuni campi del modulo, mancata allegazione di documentazione a comprova, ecc.), Hera s.p.a. provvederà a verificare in capo all’affidatario quanto dichiarato “ successivamente all’avvenuto affidamento della procedura. A tal fine verrà chiesto al citato affidatario di produrre, entro 48 ore dal ricevimento della comunicazione di aggiudicazione, idonea documentazione a comprova e nel caso la stessa non sia idonea a comprovare i dati dichiarati, si procederà alla revoca dell’aggiudicazione ”.

La previsione di una revoca dell’aggiudicazione nel caso di mancata dimostrazione della corrispondenza dei dati dichiarati in sede di offerta o al più tardi entro 48 ore dalla comunicazione di aggiudicazione, vale a confermare che la disponibilità giuridica dei mezzi indicati nell’offerta deve sussistere già al momento della partecipazione alla gara, non essendo verosimile che in 48 ore l’operatore economico possa acquisire idonei titoli giuridici di disponibilità relativamente a tutti i mezzi richiesti dalla legge di gara.

11.2.2. – Diverso, invece, è il caso della mancanza di disponibilità materiale dei mezzi ai fini dell’esecuzione, in quanto in tal caso la sanzione prevista dalla lex specialis consiste nel rimedio civilistico della risoluzione per inadempimento.

A tal riguardo, l’art. 19 del capitolato speciale d’appalto prevede una clausola risolutiva espressa al verificarsi di una serie di ipotesi, tra cui, per quanto qui interessa, anche quella in cui “ l’impresa violi gli obblighi di cui al successivo art. 28 lettera u) ” (art. 19, n. 20), capitolato speciale d’appalto), ossia l’obbligo di “ rendere materialmente disponibili ” al momento dell’avvio delle attività tutte le risorse dichiarate nella propria offerta tecnica (personale, attrezzature, mezzi, ecc.), con la precisazione che “ eventuali variazioni nella disponibilità di dette risorse saranno ammesse unicamente in termini equivalenti o migliorativi, valutati ad esclusiva discrezione della Committente. L’inottemperanza agli obblighi sopra descritti darà titolo alla Committente di avvalersi della clausola risolutiva espressa del contratto ”.

11.3. – Pertanto, una volta chiarita tale distinzione tra disponibilità giuridica e materiale dei mezzi, ciò che viene in rilievo nella specie è la carenza di una disponibilità giuridica dei mezzi indicati nell’offerta tecnica al momento della partecipazione alla gara.

Il primo giudice, infatti, ha ritenuto non provata in capo alla società aggiudicataria Teknoservice s.r.l. la suddetta disponibilità giuridica dei mezzi al momento della partecipazione alla gara, desumendo tale circostanza dalla diversità dei mezzi rispetto ai dati indicati (con riguardo alla targa, al numero di telaio, alla data di immatricolazione, alle caratteristiche dei mezzi, alla data e luogo di consegna dei mezzi, ecc.) e dalla unilaterale sostituzione di gran parte dei mezzi indicati nell’offerta con altri non indicati, in assenza di una specifica previsione del bando in tal senso (cfr. pag. 44 della sentenza impugnata).

La suddetta sostituzione dei mezzi costituisce un fatto pacifico e non controverso, essendo stato ammesso dalla Teknoservice s.r.l. anche in sede di appello, essendo invece contestata la rilevanza di tale sostituzione e le relative conseguenze giuridiche.

11.4. – A tal riguardo, si deve ritenere che tale diversità dei mezzi nella fattispecie in esame assuma rilevanza in effetti non già in sede esecutiva, quanto piuttosto in sede di partecipazione, in quanto la verifica con esito negativo della corrispondenza dei dati dichiarati, sebbene successiva all’aggiudicazione, conduce inevitabilmente alla revoca della stessa (cfr. lettera di invito - pag. 18 e 19).

Si tratta, quindi, non già di una consentita modifica dei mezzi in sede esecutiva, quanto piuttosto di una irregolarità della parte tecnica dell’offerta presentata dalla parte appellante che, per espressa previsione di legge, costituisce una carenza non sanabile mediante soccorso istruttorio e a cui consegue necessariamente l’esclusione dalla procedura selettiva (cfr. art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016).

In tal senso, quindi, deve essere interpretata la statuizione di primo grado secondo cui è “ necessaria l’esclusione della controinteressata Teknoservice per manifesta non conformità dell’offerta tecnica a quanto prescritto dalla lex specialis”, prima ancora che per attribuzione di un punteggio premiale aggiuntivo manifestamente non spettante all’offerta tecnica, “ perché fondata su mezzi solo apparentemente nella disponibilità della concorrente al momento dell’offerta ” (pag. 57 della sentenza impugnata).

11.5. – In senso contrario, non vale richiamare il precedente di questo Consiglio di Stato in fattispecie asseritamente sovrapponibile alla presente (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090), trattandosi di un caso relativo ad un bando di gara che prevedeva alternativamente la presentazione in sede di offerta delle carte di circolazione o delle schede tecniche dei mezzi che si intendeva utilizzare.

Pertanto, è stato precisato che “ quando si tratti di mezzi e dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, la legge di gara debba essere interpretata nel senso che al momento della presentazione dell’offerta sia necessaria l’individuazione dei mezzi offerti, con impegno del concorrente (variamente modulabile dalla stazione appaltante, quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione, nonché alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura) ad acquisirne la disponibilità, condizionato all’esito favorevole della gara ” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

Sussiste quindi una discrezionalità della stazione appaltante in ordine al tipo di impegno richiesto al concorrente per l’acquisizione della disponibilità dei mezzi, da individuarsi già al momento della presentazione dell’offerta, per cui deve ritenersi legittima la legge di gara nella parte in cui richiede una mera disponibilità giuridica dei mezzi al momento della partecipazione, riservando l’effettiva disponibilità materiale degli stessi al momento dell’inizio dell’esecuzione.

11.6. – Né vale richiamare la possibilità di sostituire i mezzi indicati con altri aventi analoghe caratteristiche, in quanto si tratta di facoltà ammessa esclusivamente per la fase esecutiva, ma non anche per la fase di partecipazione alla gara, oltre ad essere comunque condizionata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante (cfr. art. 28, lettera u ) del capitolato speciale d’appalto).

11.7. – Dal che ne consegue anche l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione non venendo qui in rilievo modifiche effettuate in sede esecutiva (pag. 23 dell’appello).

11.8. – In conclusione, quindi, il motivo di appello sul punto deve essere rigettato.

12. – L’eccezione di difetto di interesse per non avere neanche la controparte tale disponibilità di mezzi (pag. 4-6 dell’appello) deve ritenersi inammissibile per difetto di specificità del motivo di appello, in quanto la parte si è limitata ad illustrare genericamente l’astratta distinzione tra appello incidentale e mera eccezione, evidenziandone la diversità degli effetti, ma senza censurare in modo specifico il capo di sentenza con cui è stata rigettata tale eccezione in primo grado sulla base dell’omessa articolazione di un rituale motivo di impugnazione in via incidentale.

13. – Infine, anche l’istanza di rinvio pregiudiziale (pag. 26 dell’appello) deve essere disattesa, in quanto, oltre ad essere formulata in maniera generica, risulta essere articolata in via del tutto ipotetica, rimettendo tale valutazione al giudizio del Collegio (“ …laddove codesto Ecc.mo Collegio coltivi dubbi…vorrà valutare codesto Giudicante se sia il caso… ”).

Peraltro, da quanto fin qui esposto, deve ritenersi che non vi siano comunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale.

14. – Con un ulteriore motivo di appello (pag. 26-28), la Tecknoservice s.r.l. ha riproposto la censura di primo grado (terzo motivo di ricorso incidentale) relativa alla mancanza di iscrizione al Registro delle imprese della Camera di commercio da parte della società ST (indicata quale esecutrice da parte della società Ciclat), la quale risulta iscritta come impresa avente attività prevalente quella di pulizia di edifici.

14.1. – Il motivo è infondato.

Infatti, ciò viene richiesto dalla legge di gara non è la “prevalenza” dell’attività ma la “pertinenza” della stessa rispetto all’oggetto della procedura di gara.

Sul punto, il primo giudice ha ritenuto che “ il fatto che nell’iscrizione alla Cciaa ST abbia indicato quale attività prevalente, quella di pulizia di edifici e solo tra le attività secondarie quella di raccolta e trasporto rifiuti conto terzi non incida sul possesso del requisito che è comunque pertinente con l’oggetto della procedura di gara ” (pag. 33 della sentenza impugnata).

Si tratta, invero, di un capo di sentenza non oggetto di specifica impugnazione, non essendo stata contestata la pertinenza delle attività svolte dalla ST con l’oggetto dell’appalto, ma solo la prevalenza dell’attività di pulizia rispetto a quella di raccolta e trasporto rifiuti, il che deve ritenersi del tutto irrilevante in base alle specifiche previsioni della legge di gara.

15. – Con un ultimo motivo di appello (pag. 28-31), la Tecknoservice s.r.l. ha riproposto la censura di primo grado (quinto motivo di ricorso incidentale) relativa al difetto di certificazioni ISO 9001 e 45001 per la totalità delle sedi della LI.

15.1. – Il motivo è infondato.

In relazione alla certificazione ISO 9001:2015, il primo giudice ha attribuito carattere dirimente alla revisione del certificato presentata in corso di gara dalla LI che “ pur presentando una data di emissione successiva (30 agosto 2023), produce effetto dalla data di verifica ispettiva con esito positivo, avvenuta in data 21 giugno 2023 e dunque in data precedente alla presentazione della domanda ” (pag. 34 della sentenza impugnata).

Allo stesso modo, con riferimento alla certificazione ISO 45001:2015, ha rilevato che “ parte ricorrente ha allegato in atti documentazione (doc. 94) in cui si precisa il personale impiegato in ogni sede ed emerge che quasi la totalità è impiegato nelle sedi certificate ” (pag. 34 della sentenza impugnata).

La parte appellante ha censurato tale capo di sentenza contestando sia la dedotta efficacia retroattiva della prima certificazione ISO 9001:2015 (doc. 93 fasc. primo grado) e sia la idoneità probatoria del documento relativo alla seconda certificazione ISO 45001:2015 (doc. 94 fasc. primo grado).

Con riguardo al primo profilo, deve ritenersi infondato l’assunto di parte appellante secondo cui il primo giudice avrebbe attribuito efficacia retroattiva al certificato in questione.

Invero, non si tratta di una efficacia retroattiva, quanto piuttosto di una decorrenza della stessa contestuale alla data di verifica ispettiva del 21 giugno 2023, non rilevando invece la data di emissione del certificato (30 agosto 2023), che non vale ad incidere sulla data di effettiva estensione della certificazione, essendo peraltro tale emissione legata a fattori temporali che non dipendono dalla società oggetto di verifica.

Con riferimento al secondo aspetto, è sufficiente rilevare come tale documentazione (doc. 94 fasc. primo grado), sebbene di provenienza di parte, non risulta essere stata disconosciuta quanto alla sua conformità alla realtà dei fatti (art. 2712 c.c.) o conformità all’originale (art. 2719 c.c.), essendosi la parte limitata a contestare l’assenza di firma o di riconducibilità ad un autore materiale.

Pertanto, l’idoneità probatoria di tale documento, implicitamente riconosciuta dal primo giudice e posta a fondamento del proprio convincimento, non risulta essere scalfita dalla suddetta generica censura.

16. – In conclusione, quindi, l’appello principale deve essere rigettato.

17. – All’infondatezza dell’appello principale consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale, per sopravvenuta carenza di interesse.

18. – Le spese di lite possono essere compensate in ragione della situazione di oggettiva incertezza in materia, idonea a configurare una delle “ altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni ” rispetto a quelle tipizzate dall’art. 92 c.p.c., che consentono la compensazione integrale delle spese di lite (cfr. Corte cost. n. 77 del 2018).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Gerardo Mastrandrea

IL SEGRETARIO