Pubblicato il 12/06/2025

N. 05139/2025REG.PROV.COLL.

N. 00428/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 428 del 2023, proposto dai sigg.ri
-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avv. Claudio Manzia, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dello stesso, in RO, piazzale Clodio, n. 14;

contro

RO PI, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Umberto Garofoli, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli uffici dell’Avvocatura Capitolina, in RO, via del Tempio di Giove, n. 21;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Stralcio, n. -OMISSIS-/2022 del -OMISSIS-, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n.-OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di RO PI;

Visti la memoria e i documenti di RO PI;

Viste la memoria e la replica degli appellanti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2025 il Cons. Pietro De Berardinis e uditi per le parti l’avv. Claudio Manzia e l’avv. Umberto Garofoli;

Considerato:

- che con l’appello in epigrafe i sigg.ri -OMISSIS-e -OMISSIS-, nella rispettiva veste di usufruttuario e (nudo) proprietario dell’unità immobiliare residenziale sita in RO, via --OMISSIS-, hanno impugnato la sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. II-stralcio, n. -OMISSIS-/2022 del -OMISSIS-, chiedendone la riforma;

- che la sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dai sigg.ri -OMISSIS-contro la determinazione dirigenziale di RO PI -OMISSIS-, recante rigetto dell’istanza di condono inoltrata ai sensi della l. n. 326/2003 e della l.r. n. 12/2004 per l’ampliamento per mq. 15,74 della suindicata unità immobiliare, mediante chiusura di una veranda adibita ad uso abitativo;

- che, in fatto, per l’abuso in esame era stata presentata in data -OMISSIS-dal sig. -OMISSIS- istanza di condono, nella quale, come nella relazione descrittiva dell’intervento, il richiedente aveva dichiarato l’ultimazione dei lavori al 31 marzo 2003 (termine ultimo previsto per l’ammissione alla sanatoria dalla l. n. 326/2003);

- che il diniego di condono è stato emesso da RO PI sul presupposto che l’istruttoria svolta dalla Polizia Municipale ha consentito di accertare l’ultimazione dei lavori dopo il 31 marzo 2003: ciò, in base alle dichiarazioni rese da una vicina di casa, la quale ha affermato che la veranda sarebbe stata realizzata tra il 22 gennaio e l’inizio di febbraio del 2004 (v. l’annotazione del Corpo di Polizia Municipale del -OMISSIS-);

- che la sentenza appellata ha respinto il ricorso, ritenendo legittimo il diniego di condono emesso da RO PI, anzitutto sulla base della regola secondo cui la prova dell’anteriorità dell’ultimazione dell’opera rispetto al termine di legge del 31 marzo 2003 grava sull’interessato che abbia presentato l’istanza di condono e si tratta di una prova che deve essere alquanto rigorosa;

- che ad avviso del primo giudice, tale prova nel caso di specie manca, tenuto anche conto del fatto che la sentenza penale emessa sulla vicenda in esame dal Tribunale di RO il-OMISSIS-, che ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuto pagamento dell’oblazione, non reca elementi che attestino con certezza l’ultimazione delle opere entro la data prevista, ma si limita ad affermare che i lavori “ sono stati verosimilmente ultimati entro il termine di legge ” del 31 marzo 2003;

- che secondo il T.A.R., gli elementi raccolti in sede penale non sono decisivi, perché valorizzano: a) il fatto che l’accertamento della Polizia Municipale sia intervenuto dopo l’ultimazione delle opere e in particolare il 23 aprile 2004, ma si tratta di elemento irrilevante ai fini dell’ultimazione entro il 31 marzo 2003; b) le aerofotogrammetrie della --OMISSIS- del -OMISSIS-, attestanti l’esistenza della struttura a tale epoca, ma neppure queste sono decisive, perché si riferiscono a una data comunque successiva a quella del 31 marzo 2003;

- che l’unico elemento addotto dai ricorrenti consiste nella perizia di parte, la quale, sulla base degli elementi del manufatto che ne attesterebbero la vetustà, conclude per la sua ultimazione in epoca antecedente al 31 marzo 2003, ma – obietta il T.A.R. – non si capisce come dalla vetustà dell’opera si possa risalire alla precisa individuazione del periodo della sua ultimazione (al marzo 2003, anziché ad es. al maggio o al giugno dello stesso anno);

- che la sentenza specifica che l’ulteriore opera indicata nel diniego impugnato, consistente in una struttura in scatolati metallici (tettoia) priva di tamponatura e di titolo abilitativo, è estranea all’istanza di condono, e che perciò il riferimento ad essa nel citato diniego risulta non pertinente;

Considerato, inoltre:

- che nel gravame gli appellanti hanno contestato l’ iter logico-giuridico e le statuizioni della sentenza di prime cure, deducendo i seguenti motivi:

I) error in iudicando , travisamento ed errore relativamente ai vizi di violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria, dedotti con il primo motivo del ricorso di primo grado;

II) error in iudicando per omessa pronuncia relativamente ai vizi di eccesso di potere sotto ulteriore profilo, per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e illogicità, dedotti con il secondo motivo del ricorso di primo grado;

- che, in sintesi, con il primo motivo gli appellanti lamentano che il T.A.R. non avrebbe considerato come la P.A. avrebbe ignorato la sentenza penale del -OMISSIS- e gli accertamenti svolti in tale sede, e si sarebbe limitata a porre ad unico fondamento del diniego di sanatoria l’accertamento della Polizia Municipale del -OMISSIS-, la cui attendibilità sarebbe stata smentita proprio in sede penale. Il Tribunale inoltre, non avrebbe considerato l’insufficienza dell’unico elemento probatorio posto dal Comune a base del diniego, costituito dall’accertamento della Polizia Municipale del -OMISSIS-, nel quale sarebbero state prese per buone le dichiarazioni rese da una vicina di casa, senza effettuare alcuna verifica sulla loro attendibilità. Infine, la sentenza non avrebbe dato adeguato valore probatorio agli elementi prodotti dai ricorrenti per confutare l’accertamento della Polizia Municipale, costituiti dall’aerofotografia della -OMISSIS- del -OMISSIS- e dalla relazione tecnica asseverata prodotta dai medesimi appellanti (che contiene l’aerofotografia);

- che con il secondo motivo di gravame gli appellanti lamentano che l’adito T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sul secondo motivo del ricorso introduttivo, a mezzo del quale era stato censurato il riferimento della determinazione impugnata a una struttura in scatolati metallici priva di tamponatura, la quale, però, non avrebbe avuto alcuna correlazione con l’opera oggetto di sanatoria e con la relativa istanza. La sentenza, pur dando atto di tale estraneità, non si sarebbe pronunciata al riguardo, con il risultato di mantenere “integra” la determinazione dirigenziale anche nella parte in cui quest’ultima ha inserito nel proprio oggetto un’opera del tutto diversa rispetto all’intervento di cui all’istanza di condono;

- che gli appellanti hanno altresì allegato e versato in atti la fattura della --OMISSIS- del -OMISSIS-, che confermerebbe l’anteriorità dell’opera alla data del 31 marzo 2003;

Considerato, ancora:

- che si è costituito in giudizio il Comune di RO (RO PI), depositando successivamente una memoria e documentazione e concludendo per la reiezione dell’appello, in quanto infondato in fatto e in diritto;

- che gli appellanti hanno depositato una memoria e una replica, insistendo per l’accoglimento del gravame;

- che all’udienza pubblica del 20 maggio 2025 il Collegio, uditi i difensori comparsi delle parti, ha trattenuto la causa in decisione;

Ritenuto, in via preliminare, di non poter tenere conto del documento depositato dagli appellanti come allegato n. 4 all’atto di appello (la fattura della --OMISSIS- del -OMISSIS-), trattandosi di un documento depositato per la prima volta nel giudizio di appello sebbene preesistesse al giudizio, in violazione del divieto di nova ex art. 104, comma 2, c.p.a. (che riguarda anche le prove precostituite) e non ricorrendo i presupposti in base ai quali è consentita dallo stesso art. 104, comma 2, la deroga a tale divieto (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. II, 25 gennaio 2022, n. 525; id., 20 maggio 2019, n. 3217; Sez. IV, 18 dicembre 2019, n. 8555; id., 20 agosto 2018, n. 4969; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1897; id., 8 gennaio 2019, n. 183; Sez. V, 13 giugno 2016, n. 2532);

Ritenuto, infatti, che nel caso di specie difetti anzitutto la dimostrazione da parte degli appellanti che la mancata produzione del documento, agli stessi certamente già noto, nel giudizio di primo grado sia dipesa da causa ad essi non imputabile, che gli abbia impedito di esibirlo in primo grado (C.d.S., Sez. III, n. 1897/2019, cit.; Sez. V, n. 2532/2016, cit.);

Ritenuto che in secondo luogo non sussista neppure il presupposto dell’indispensabilità ai fini della decisione della causa, che secondo la giurisprudenza impone di ammettere in appello i documenti che non sono meramente “rilevanti” ai fini del decidere, ma appaiono dotati di quella speciale efficacia dimostrativa che si traduce nella capacità di fornire un contributo decisivo all’accertamento della verità materiale, conducendo ad un esito, per così dire, “necessario” della controversia (C.d.S., Sez. III, n. 183/2019, cit.; Sez. VI, 17 luglio 2018, n. 3435; v. pure Sez. V, n. 2532/2016, cit. secondo cui l’indispensabilità postula la verificata impossibilità di acquisire quei fatti con altri mezzi che la parte avesse l’onere di fornire nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge processuale);

Ritenuto, per questo profilo, che la fattura della ---OMISSIS-del -OMISSIS-, avente ad oggetto il corrispettivo versato dal sig. -OMISSIS- per l’esecuzione dei lavori di realizzazione della veranda, non abbia alcuna reale efficacia probatoria ai fini che qui interessano, poiché ciò che in questa sede rileva non è la realizzazione della veranda in metallo, ma l’intervento consistente nella sua chiusura e nell’adibizione dello spazio così ottenuto a fini abitativi, e la fattura non è in grado di dimostrare che tale intervento è stato ultimato entro il 31 marzo 2003;

Ritenuto che nel merito l’appello sia fondato, nei termini che si vanno ad esporre;

Considerato, al riguardo:

- che è fondato e da accogliere, in particolare, il primo motivo di appello, dovendosi condividere la doglianza con lo stesso dedotta, volta a lamentare il difetto di istruttoria e di motivazione del diniego impugnato, perché basato su un elemento (le dichiarazioni rese da una vicina di casa degli appellanti) totalmente inadeguato;

- che in argomento hanno senz’altro ragione gli appellanti nel sottolineare che l’aerofotografia della --OMISSIS- del -OMISSIS-, se non dimostra l’ultimazione dell’abuso al 31 marzo 2003, certamente smentisce le dichiarazioni della vicina di casa che collocavano la realizzazione dei lavori tra gennaio e febbraio del 2004, perché dimostra l’esistenza dell’opera al dicembre del 2003: tale documento, quindi, al contrario di quanto opina il T.A.R., è indubbiamente rilevante ai fini del decidere;

- che poiché gli appellanti avevano indicato nell’istanza di condono l’anteriorità dell’opera abusiva al termine di legge del 31 marzo 2003 e l’unico elemento addotto in contrario dal Comune di RO è, come si è appena visto, privo di consistenza (in disparte eventuali fattori soggettivi che possono avere indotto la vicina alle suddette dichiarazioni, o magari la confusione con altri lavori), non si può condividere il richiamo, da parte del T.A.R., al tradizionale indirizzo giurisprudenziale secondo cui la prova della realizzazione dell’abuso in epoca utile per poter fruire del condono è posta a carico del soggetto che richiede la sanatoria;

- che, infatti, l’applicazione di tale indirizzo alla vicenda in esame (dove, si ripete, la circostanza su cui la P.A. ha basato il diniego di condono è confutata dalla documentazione in atti) prova troppo, perché comporterebbe, in linea di principio, la possibilità per la P.A. di denegare la sanatoria senza dover svolgere alcuna istruttoria sull’epoca di effettiva ultimazione dell’abuso, addossando sempre e comunque il relativo onere probatorio in capo al privato (in aggiunta all’autodichiarazione che costui effettua), in violazione del principio di adeguatezza e completezza dell’istruttoria procedimentale ex art. 6 della l. n. 241/1990, che impone all’Amministrazione di accertare d’ufficio la corrispondenza al vero dei fatti posti alla sua attenzione in ossequio all’esigenza (espressiva del canone costituzionale di imparzialità e buon andamento) che l’istruttoria che precede l’adozione dell’atto finale sia quanto più possibile esaustiva e rappresentativa della realtà (cfr. C.d.S., Sez. III, 16 settembre 2022, n. 8035; id., 28 luglio 2020, n. 4790; Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5101); verrebbe eluso, altresì, l’obbligo di motivazione dei provvedimenti ex art. 3 della l. n. 241/1990, poiché la P.A. sarebbe legittimata a motivare il diniego con la tardività dell’abuso, ignorando l’autodichiarazione del richiedente e senza dover indicare le ragioni che l’hanno indotta a tale conclusione;

- che in aggiunta a quanto ora rilevato sul piano procedimentale, si osserva, sul piano processuale, che la P.A., ove intenda contestare l’autodichiarazione del privato circa l’ultimazione dell’abuso nel termine di legge, è tenuta ad assolvere al relativo onere probatorio, in base al noto brocardo “ reus in excipiendo fit actor ” (Cass. civ., Sez. lav., 22 gennaio 1992, n. 709);

- che comunque, anche ad opinare diversamente, nel caso di specie non può ritenersi irrilevante, come ritenuto dal T.A.R., l’affermazione contenuta nella sentenza penale del Tribunale di RO n. -OMISSIS-, secondo cui i lavori edilizi per cui è causa “ sono stati verosimilmente ultimati entro il termine di legge previsto per il condono specificato della domanda (31 marzo 2003) ”, visto che tale affermazione consegue, secondo la sentenza, ad “ alcuni elementi risulta [n] ti dall’istruttoria dibattimentale, valutati alla luce del principio del favor rei”. Tali elementi sono di seguito specificati dal Giudice penale e consistono nel fatto che, ancorché l’abuso sia stato accertato il 23 aprile 2004, “ la veranda in questione non soltanto era ultimata ma risultava abitata già da tempo come risulta dalle foto prodotte dalla stessa P.G. e dalle dichiarazioni del p.u. escusso né erano in corso lavori relativi alla realizzazione di tale opera; in tal senso sono risultate convergenti le dichiarazioni del consulente tecnico escusso (indicato dalla difesa) confortate da aerofotografia del 13.12.03 prodotta ed acquisita agli atti, né, del resto, risulta contestata dal P.M. agli imputati la falsità dell’attestazione relativa al dato temporale (realizzazione dell’opera entro il 31.3.200 [3] ) specificato nella domanda di condono edilizio ”;

- che in aggiunta gli odierni appellanti hanno fornito alcuni elementi che possono deporre nel senso dell’anteriorità dell’ultimazione dell’abuso al termine di legge del 31 marzo 2003, consistenti non solo nell’aerofotografia già citata (la quale conferma che al dicembre 2003 l’opera esisteva), ma anche nelle indicazioni fornite dalla perizia di parte, ivi comprese le tracce di vetustà del manufatto, come la presenza di condensa e le deformazioni del manufatto stesso (che, all’opposto di quanto affermato dal T.A.R., non sono prive di rilievo);

- che alla luce della fondatezza del primo motivo di appello, può essere assorbito il secondo motivo, dovendosi comunque confermare l’estraneità al procedimento di condono dell’ulteriore manufatto (la “ struttura in scatolati metallici […] priva di tamponatura e del prescritto titolo abilitativo ”) di cui è fatta menzione nella determinazione dirigenziale impugnata;

Ritenuto in conclusione, per quanto esposto, di dover accogliere l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, di dover accogliere il ricorso di primo grado, annullando la determinazione dirigenziale con esso impugnata;

Ritenuto, da ultimo, di dover compensare tra le parti le spese del doppio grado del giudizio, giacché la natura dei vizi accertati (difetto di istruttoria e di motivazione) non è espressiva di una fondatezza sul piano sostanziale delle pretese degli interessati, ma comporta una riedizione del potere da parte di RO PI (cfr. C.d.S., Sez. III, 9 dicembre 2024, n. 9828) in base ai principi di diritto enunciati nella presente decisione;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento con esso impugnato.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (ed agli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti e della dignità degli interessati, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e di qualsiasi altro dato idoneo a consentire l’identificazione delle persone fisiche menzionate in sentenza.

Così deciso in RO, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

Laura Marzano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Marco Lipari

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.