Pubblicato il 18/02/2025

N. 01306/2025REG.PROV.COLL.

N. 04867/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4867 del 2024, proposto da
Network Contacts s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con la Gruppo Distribuzione s.p.a. e la Netith Care s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9286426928, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Colella e Giuseppe Consoli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

IT s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna, 32;
ON LI s.p.a. (già TA s.p.a.), in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con TI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Sorrentino e Valeria Falconi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valeria Falconi in Roma, via Cicerone, 60;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III, n. 4822 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IT s.p.a. e del RTI ON LI s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Domenico Colella, Fabio Cintioli, Giancarlo Sorrentino e, in delega dell'avv. Valeria Falconi, l'avv. Fabio Altamura;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il RTI con mandataria la Network Contacts s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 11 marzo 2024, n. 4822 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III, che ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il suo ricorso avverso la delibera direttoriale in data 28 marzo 2023 con cui IT s.p.a. ha aggiudicato al RTI “TA-TI” la procedura negoziata finalizzata all’affidamento in appalto dei “ servizi di contact center ”.

Si tratta dell’appalto del “servizio operatori” (comprensivo dei servizi di chiamate inbound e outbound , call-me-back , chat , back-office social ) concernente altresì l’implementazione e gestione della piattaforma di contatto e supporto del servizio, per la durata di trentasei mesi, con opzione di proroga per altri ventiquattro.

Esperita la fase della prequalifica, hanno risposto alla lettera di invito tre operatori che hanno presentato sul “ portale acquisti online IT ” le offerte : il RTI TA s.p.a.-TI s.p.a., il RTI Network Contact s.r.l. con Gruppo Distribuzione s.p.a. e Netith Care s.r.l., nonché la System House s.r.l.

All’esito della gara il raggruppamento TA ha conseguito 89,931 punti, il raggruppamento Network Contact 84,136 punti e la System House 84,079 punti. In data 18 maggio 2023 è stato stipulato il contratto con il RTI TA, in corso di esecuzione dall’1 luglio 2023.

Con il ricorso in primo grado la Network Contacts s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione, nonché gli atti e verbali presupposti, deducendo : a) la violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’assunto che il raggruppamento primo graduato non sarebbe di tipo orizzontale, unica tipologia ammessa a partecipare dalla lex specialis , bensì di tipo verticale (o al più misto), atteso che le società costituende il raggruppamento si distinguerebbero nell’esecuzione delle loro prestazioni; b) la violazione dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 in ragione dell’incongruità dell’offerta aggiudicataria, con particolare riguardo al costo della manodopera indicato dal raggruppamento TA, pari ad euro 14.089.682,00, notevolmente inferiore ai costi stimati da IT nella lettera invito (pari ad euro 16.988.940,99); c) la violazione dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella prospettiva della incompetenza della commissione giudicatrice ad effettuare la valutazione di anomalia dell’offerta, tale attività spettando alla stazione appaltante, e in particolare al Rup.

2. – La sentenza appellata, disattesa la preliminare eccezione di irricevibilità, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile il ricorso; in particolare, ha rilevato che entrambi i componenti del raggruppamento erano in possesso dei requisiti tecnico-professionali necessari all’esecuzione dell’appalto nelle sue varie articolazioni, con la conseguenza che può ritenersi integrato il raggruppamento orizzontale, in ragione dell’identità di competenze delle imprese raggruppate, non rilevando in senso contrario il riparto interno di attività. Quanto all’incongruità dell’offerta aggiudicataria, la sentenza ha rilevato che non risultano superate le soglie di anomalia dell’offerta di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche con specifico riguardo al costo della manodopera. Ha poi affermato la competenza della commissione giudicatrice anche alla verifica di anomalia, in coerenza con quanto previsto dalla delibera di nomina della commissione stessa.

3. – Con il ricorso in appello il raggruppamento Network Contacts ha sostanzialmente reiterato, pur con una restrizione deli temi devoluti, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le tre censure di primo grado.

4. – Si sono costituite in resistenza IT s.p.a. e il raggruppamento ON LI s.p.a. (già TA s.p.a.), puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; IT ha altresì riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., le eccezioni di inammissibilità relative ai primi due motivi di ricorso, non esaminate dal primo giudice.

5. –All’udienza pubblica del 14 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo di appello deduce la violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’assunto che l’aggiudicazione sia stata disposta in favore del RTI TA, da ritenersi quale raggruppamento verticale (per quanto desumibile dall’offerta e dai documenti a corredo della stessa), in contrasto con quanto previsto dalla disciplina di gara che consentiva solamente la partecipazione in RTI di tipo orizzontale (con quanto ne segue anche sul piano della responsabilità). Deduce l’appellante che negli appalti di forniture e servizi, a termini del predetto art. 48, comma 2, si ha raggruppamento verticale allorché l’impresa mandataria esegue le prestazioni indicate come principali anche in termini economici, mentre le mandanti eseguono le prestazioni secondarie; al contrario, il raggruppamento è orizzontale allorché le imprese eseguono il medesimo tipo di prestazione, essendo portatrici delle medesime competenze (laddove il raggruppamento verticale implica disomogeneità e differenziazione delle competenze e dei requisiti posseduti dai componenti). Nel caso di specie, per l’appellante, le società costituenti il raggruppamento TA-TI si distinguono nell’esecuzione delle prestazioni in modo radicale, mentre le attività oggetto di gara dovevano essere svolte da tutti i componenti pro-quota , avendo la lex specialis enucleato una prestazione complessa come un quid unicum , da distribuire in modo orizzontale. L’offerta aggiudicataria vede invece lo svolgimento di prestazioni dalle due componenti del raggruppamento in modo esclusivo e non cumulativo; quanto alla messa a disposizione della piattaforma per la gestione dei servizi di contact center da parte di TI (mandante) e quanto ai servizi di operatore da MO (mandataria), secondo lo schema tipico di un raggruppamento verticale. Lamenta ancora l’omessa pronuncia su di un passaggio argomentativo fondamentale della censura, ossia sulla non consentita suddivisione, all’interno del RTI, di attività/forniture disomogenee tra di loro, sì che la mandataria MO svolgerebbe in esclusiva una delle attività (i “servizi operatore”) e la mandante, sempre in via esclusiva, un’altra attività, del tutto diversa e non compatibile (la fornitura della “piattaforma tecnologica”). Al contrario, in assenza di una previsione della lex specialis , che stabilisca una separazione tra prestazioni principali e secondarie, tutte le componenti del raggruppamento controinteressato avrebbero dovuto dichiarare di svolgere, pro quota , i “ servizi operatore ” (eseguiti dalla sola mandataria TA) e la fornitura della “ piattaforma per la gestione dei servizi di contact center ” (eseguiti solamente dalla mandante TI); di conseguenza, secondo l’appellante, risulta violato anche l’art. 48, comma 5, che, con riguardo al solo raggruppamento orizzontale, postula che gli operatori economici raggruppati siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante. L’appellante aggiunge ancora che TI ha dichiarato requisiti di capacità professionale e di fatturato relativi a contratti aventi ad oggetto un servizio non analogo a quello oggetto di gara; a prescindere dai codici ATECO, emergerebbe comunque che l’oggetto sociale di TI non è coerente con i servizi di contact center .

Il motivo, pur nella sua complessità, non è fondato.

Il criterio distintivo tra raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale riposa sul fatto che nel primo caso si ha una riunione di operatori economici nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente (e, al di fuori dell’appalto di lavori, come nel caso oggetto di controversia, allorché il mandatario esegua la prestazione di servizi o forniture principale ed i mandanti quelle secondarie), e nel secondo caso una riunione di operatori finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria (ovvero il medesimo tipo di prestazioni). Più specificamente, peraltro, la giurisprudenza ha affermato che la distinzione tra i due tipi di raggruppamenti, contemplati dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, si fonda sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione in una determinata gara (Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22) : il raggruppamento orizzontale è caratterizzato dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, mentre l’ATI verticale è connotata dal fatto che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono anche avere competenze differenziate tra loro. Ne consegue che è compatibile con la struttura del raggruppamento orizzontale una ripartizione per quote dell’unica prestazione complessa oggetto del servizio posto a base di gara, con l’attribuzione di un segmento di tale attività complessa ad un solo componente; indefettibile è però che le imprese partecipanti al raggruppamento orizzontale debbano essere titolari delle necessarie qualificazioni e competenze, tanto che ciascuna delle stesse deve essere in grado, per le competenze possedute, di poter partecipare all’esecuzione dell’unica prestazione oggetto di gara (Cons. Stato, II, 26 settembre 2019, n. 6459).

Nella fattispecie controversa si evince dalle dichiarazioni di ripartizione (descrittiva e in percentuale) che TA s.p.a. esegue i servizi di operatore al 100 per cento, l’infrastruttura tecnica delle postazioni di lavoro all’84 per cento, il progetto evolutivo all’84 per cento; TI s.p.a. esegue la piattaforma per la gestione dei servizi di contact center al 100 per cento, e le altre due parti di servizio al 16 per cento.

La sentenza impugnata, partendo dal presupposto che nel raggruppamento orizzontale non è precluso il riparto interno di attività (del resto, tale ripartizione è prevista dall’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 per i raggruppamenti temporanei in generale), passaggio motivazionale che esclude anche il denunziato vizio di omessa pronuncia, ha poi condivisibilmente affermato che entrambi i componenti del RTI sono in possesso dei requisiti tecnico professionali necessari all’esecuzione dell’appalto nelle sue varie articolazioni.

Quanto, poi, alla contestazione del mancato possesso, da parte di TI, dei requisiti per eseguire i servizi di contact center (avendo speso requisiti di fatturato relativi ad attività affini, non rientrando detta attività nel suo oggetto sociale, come sarebbe confermato anche dal codice ATECO), anche a prescindere dalla, pur seria, eccezione di inammissibilità svolta da IT, si tratta di un assunto infondato, avendo TI dichiarato di avere realizzato, nel triennio 2019/2021, un fatturato specifico medio annuo per servizi di contact center nella percentuale non inferiore al dieci per cento di 3.000.000,00 di euro prevista per le imprese mandanti; inoltre TI è operatore leader nel mercato delle telecomunicazioni e svolge servizi di contact center (tanto da essere a tale titolo iscritta nel ROC-Registro degli operatori di comunicazione detenuto dall’A.G.Com.). Né assume valore ostativo il codice ATECO, il quale ha solamente valore di classificazione a fini statistici, fiscali e contributivi, ma non anche valore costitutivo od abilitativo allo svolgimento di attività (Cons. Stato, VII, 31 agosto 2023, n. 8101).

2. – Il secondo motivo deduce poi la incongruità e inaffidabilità dell’offerta aggiudicataria, nella considerazione che l’importo del costo della manodopera indicato dal raggruppamento TA, pari ad euro 14.089.682,00, sia inferiore ai costi stimati (per euro 16.988.940,00) da IT nella lettera di invito, senza considerare, per giunta, le figure professionali aggiuntive di staff (nel numero di 21) offerte rispetto al Team base previsto dal capitolato tecnico, tale da comportare un costo ulteriore di euro 2.359.550,97; lamenta altresì l’appellante che il raggruppamento TA non avrebbe adeguatamente considerato che i lavoratori dovranno godere di un numero maggiore di pause da videoterminale, essendo assunti in half-time , ciò comportando una minore produttività oraria.

Anche tale motivo è infondato, potendosi dunque prescindere, anche in questo caso, dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità riproposta da IT.

Va premesso che l’offerta del raggruppamento TA non è risultata anomala ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016; è stato altresì verificato da IT il costo della manodopera a mente dell’art. 95, comma 10 dello stesso corpus legislativo.

Va poi aggiunto che la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico, sì da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica di congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (Cons. Stato, III, 27 novembre 2024, n. 9514).

Nella cornice ora esposta va detto che la tesi dell’appellante sui costi per le figure aggiuntive non trova conferma con riguardo al preteso inquadramento generalizzato nel quinto livello retributivo; nella relazione tecnica relativa al criterio D.2 del raggruppamento TA emerge infatti che non tutte le risorse aggiuntive rientrano nella struttura di governance (ma solo tre) e dunque non tutte vanno inquadrate con il quinto livello retributivo. Né trova conferma che tutte le risorse sarebbero full-time , come rilevato dal primo giudice con statuizione rimasta inoppugnata.

A questo riguardo, occorre precisare che con riferimento al procedimento di anomalia dell’offerta il giudice amministrativo può sindacare le decisioni assunte dalla stazione appaltante in termini di coerenza e ragionevolezza, ma non può sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione, espressione di discrezionalità tecnica (Cons. Stato, III, 3 gennaio 2025, n. 30).

Per quanto concerne poi le pause da videoterminale il motivo presenta profili di inammissibilità, essendo meramente reiterativo della censura di primo grado, senza svolgere una specifica critica alla statuizione di primo grado, Si tratta comunque di un motivo che rimane indimostrato nei presupposti e nelle conseguenze prospettate; come ritenuto dalla sentenza impugnata, « anche ammesso che l’indicazione contenuta nei giustificativi sia erronea, da un lato la ricorrente non prospetta in quali termini, da un punto di vista globale, l’offerta ne risulterebbe inficiata e, dall’altro lato, essa presuppone che il RTI aggiudicatario abbia garantito livelli minimi di servizio, in termini di ore lavorate, che, in realtà, non sono in alcun modo allegati, né risultano desumibili dagli atti di causa ».

3.- Il terzo ed ultimo motivo di appello deduce poi l’incompetenza della commissione giudicatrice ad effettuare la valutazione di congruità dell’offerta, attività attribuita alla stazione appaltante, e, per essa, al Rup dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il motivo è infondato per le ragioni correttamente esposte dalla sentenza impugnata, incentrate sulla considerazione che nel caso di specie si verteva in un’ipotesi di verifica del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, e non dunque di procedimento di verifica dell’anomalia. Va in ogni caso rilevato che la delibera di nomina della commissione giudicatrice ha espressamente conferito alla stessa « tutti i poteri necessari ad effettuare la valutazione delle offerte fino alla formulazione della proposta di aggiudicazione, ivi incluso l’eventuale procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse ». Determinazione, questa, sostanzialmente coerente anche con l’invocato art. 97, comma 5, che si limita ad attribuire alla stazione appaltante la competenza, senza ulteriori specificazioni, in tale guisa consentendo all’amministrazione un’ampia discrezionalità nel regolare lo svolgimento di tale fase (anche con attribuzione del compito alla commissione giudicatrice), non potendosi dunque postulare una competenza esclusiva del Rup.

In ogni caso, vale la pena aggiungere che la delibera di aggiudicazione (la n. 37 del 28 marzo 2023) ha fatto propria la verifica di anomalia espressamente recependone l’esito attestante la congruità dell’offerta.

4. - In conclusione, alla stregua di quanto precede, l’appello va respinto.

La complessità della controversia integra peraltro le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO