Pubblicato il 13/11/2023

N. 09679/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08177/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul regolamento di competenza numero di registro generale 8177 del 2023 proposto da

T.A.R. Lazio – Roma, Sezione IV;

contro

Domus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, Flavia Speranza, Gianluca Villa, con domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Consorzio Swi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto De Chiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

regolamento di competenza

sollevato con ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 15097/2023, resa tra le parti.

Visto il regolamento di competenza proposto di ufficio da TAR Lazio, sez. IV;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Domus S.r.l., Poste Italiane S.p.A. e Consorzio Swi;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Premesso che:

a) si controverte su una gara indetta da Poster Italiane per il servizio di trasporto dei prodotti postali nell'ambito territoriale Nord Ovest. Gara suddivisa in 9 lotti. Qui si contesta la aggiudicazione del Lotto 1 (Monza e Brianza);

b) Il TAR Lombardia, originariamente adito, dichiarava tuttavia la propria incompetenza territoriale in favore del TAR Lazio, e ciò dal momento che si tratterebbe di gara suddivisa in più lotti regionali ma con commissione unica e RUP unico. Inoltre i lotti sarebbero stati tra loro “interdipendenti” (ciò in quanto sussiste il vincolo di aggiudicazione di un lotto per ciascun concorrente ma, in caso di impossibilità di assegnare uno dei lotti ad un concorrente non ancora aggiudicatario, si applicherebbe la deroga al vincolo di aggiudicazione massimo rivolgendosi ad altri concorrenti già aggiudicatari di altri lotti). Dunque si registrerebbe la presenza di possibili “slittamenti” o di “effetti a cascata” tra i diversi lotti. Di qui la configurazione in sostanza di una “gara unitaria”. L’ordinanza del TAR Lombardia ritiene altresì di adeguarsi ad analoga decisione su “medesima procedura” del TAR Toscana, sez. I, 8 settembre 2023, 825 (decisione questa che, osserva sin da subito il collegio, si riferisce tuttavia a differente gara riguardante il Centro Nord). Inoltre non vengono indicati quali altre regioni sarebbero interessate dall’appalto in questione (ad una piana lettura della lettera di invito si dovrebbe in ogni caso trattare dei lotti 2 e 9 della gara per il Nord Ovest);

c) Una volta incardinata la causa dinanzi al TAR Lazio, quest’ultimo sollevava in ogni caso regolamento di competenza per le seguenti ragioni: nel caso di specie trattasi di procedura non unica ma plurima (dunque non una sola ma tante gare quanti sono i lotti contesi); il criterio della sede “cede” rispetto a quello della efficacia spaziale; il lotto oggetto di contestazione (Monza Brianza) ha un ambito territoriale delimitato al territorio della sola Regione Lombardia; del resto l’accentramento presso il TAR Lazio opera in via del tutto residuale e secondo criteri di stretta interpretazione; di qui la ritenuta competenza territoriale in capo al TAR Lombardia e la conseguente proposizione del suddetto regolamento di competenza;

d) Alla camera di consiglio del 9 novembre 2023 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso, si ritiene di condividere la tesi del TAR Lazio anche sulla base di numerosi precedenti di questa stessa sezione (cfr., ex multis , n. 10561 del 1° dicembre 2022; n. 9912 dell’11 novembre 2022; n. 9880 del 10 novembre 2022; n. 7363 del 22 agosto 2022) secondo cui, in particolare:

1. In linea generale: “ai fini della competenza territoriale inderogabile dei Tar non rileva che la procedura, la commissione giudicatrice e il RUP (come nel caso di specie) siano unici, laddove gli atti impugnati abbiano effetti immediati e diretti nel territorio di una regione” (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9912);

2. La gara suddivisa in lotti, in questa stessa direzione, è infatti da intendere alla stregua di atto “ad oggetto plurimo”. Più in particolare: “la procedura di gara per cui è controversia non è una procedura unica ma plurima, secondo il principio che la procedura suddivisa in più lotti si articola in una pluralità di procedure di gara ciascuna avente a oggetto l’affidamento del singolo lotto” (Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n. 7363, cit.). Come osservato da un costante indirizzo della giurisprudenza: “un bando di gara pubblica suddiviso in lotti è un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione” (Cons. Stato, V, ord. n. 7363/2022; sentenze III, n. 1281/2022, V, nn. 1070/2020, 52/2017 e 3241/2015), sicchè va condivisa la premessa secondo cui: “la procedura di gara suddivisa in più lotti … si articola in una pluralità di procedure, ciascuna avente a oggetto l’affidamento del singolo lotto” (Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2022, n. 10561, cit.);

3. Più da vicino, non rileva il fatto che RUP e commissione di gara siano unici, risolvendosi tale aspetto in un mero fattore di economicità procedimentale e di maggiore efficienza decisionale. Al riguardo è stato affermato che: “L'indizione di una gara suddivisa, infatti, è finalizzata anche a ridurre i costi che la stazione appaltante deve sostenere per l'affidamento di più contratti fra loro analoghi; sarebbe, dunque, illogico moltiplicare il numero delle Commissioni giudicatrici e, con queste, le spese necessarie al loro funzionamento” (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2017, n. 52);

4. In siffatta direzione: “deve trovare quindi applicazione anche la regola secondo cui, per siffatte gare e ai fini dell’individuazione della competenza territoriale inderogabile dei Tar, non rileva che la procedura, la commissione giudicatrice e il RUP siano unici, bensì piuttosto il fatto che gli atti impugnati abbiano o meno effetti immediati e diretti nel territorio di una regione (Cons. Stato, V, ord. nn. 2029 e 2030 del 2022). Invero, l’art. 13 comma 1 Cod. proc. amm., nel delineare i rapporti tra il criterio della sede dell’autorità emanante (primo periodo) e quello dell’efficacia spaziale degli atti impugnati (secondo periodo) secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione, ha inteso chiarire che il criterio ordinario, rappresentato dalla sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia, cede il passo a quello dell’efficacia spaziale nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un tribunale periferico, spettando in tal caso la competenza al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano, anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultraregionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale (Cons. Stato, V, ord. nn. 5012, 5013 e 5014 del 2020; Ad. plen. n. 33 e 34 del 2012)” (Cons. Stato, sez. V, 1° dicembre 2022, n. 10561, cit.);

5. Occorre dunque dare rilievo, in simili ipotesi, al criterio della produzione degli effetti, effetti che nel caso di specie si spiegano su un unico territorio regionale (quello lombardo, a ben vedere);

6. Tutto ciò anche in linea con la sentenza n. 33 del 24 settembre 2012 con cui la Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha tra l’altro affermato l’importante principio secondo cui: “deve in tali ipotesi privilegiarsi il criterio connesso all'ambito territoriale di efficacia diretta del potere esercitato, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, nonché per non accrescere oltremodo il carico del tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi a oggetto l'attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali” ;

7. In tali evenienze, pertanto: “il criterio per la determinazione della competenza territoriale è quello stabilito dall’art. 13, comma 1, ultimo periodo, del c.p.a. (c.d. criterio degli effetti dell’atto), ai sensi del quale le controversie riguardanti provvedimenti «i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione» rientrano nella competenza del tribunale amministrativo che ha sede nella medesima regione” (Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n. 7363, cit.). Si veda negli stessi termini sopra considerati anche Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2023, n. 4628.

8. Quanto poi alla possibile “interdipendenza” tra lotti si osserva che con sentenza di questa stessa sezione n. 3555 del 6 aprile 2023 (che per comodità espositiva qui di seguito si riporta per quanto di specifico interesse) è stato in particolare affermato che:

“le vicende successive e sopravvenute rispetto alla conclusione della procedura non rilevano rispetto alla valenza del vincolo di aggiudicazione.

Si tratta di conclusione pressoché obbligata sia in applicazione del principio per il quale le regole fissate nella legge di gara vincolano la stazione appaltante nella conduzione della fase pubblicistica della procedura, senza che possano essere variamente condizionate da circostanze di fatto sopravvenute alla sua conclusione, dopo l’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei lotti in gara”.

Detto orientamento, sebbene riferito alla fase esecutiva, invero ben potrebbe essere esteso anche alle vicende determinate dalle successive impugnative in sede giurisdizionale dei provvedimenti di aggiudicazione dei singoli lotti, al fine di evitare i consequenziali effetti a catena.

4.4.3. Ciò trova conferma peraltro nel disposto 108 comma 12 del progetto di codice elaborato dal Consiglio di Stato, che ha previsto che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Ed invero a tale disposto, cha ha esteso alla gara suddivisa in lotti, il principio di non rilevanza delle vicende giurisdizionali riferite alle ammissioni ed alle esclusioni, ai fini del calcolo della soglia di anomalia dell’offerta, di cui all’art. 95 comma 15 del vigente codice dei contratti pubblici (“Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”) ben può assegnarsi rilievo anche ai fini dell’interpretazione della disciplina del vigente codice dei contratti pubblici, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi in riferimento alla tematica delle gare articolate in più lotti, onde evitare, nell’ottica di certezza del diritto e di celerità delle procedure, gli effetti a catena altrimenti determinati dalle impugnative giurisdizionali riferite alle gare suddivise in lotti e caratterizzate, come nella specie, dal vincolo di aggiudicazione” .

In sostanza la sezione ha dato anticipata applicazione al principio ora trasfuso nel nuovo codice dei contratti (art. 108, comma 12, del decreto legislativo n. 36 del 2023) secondo cui ogni variazione che intervenga in forza di una pronunzia giurisdizionale “non produce conseguenze su procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”. Pertanto, anche in presenza di un nesso di interdipendenza tra i diversi lotti la gara resta comunque “ad oggetto plurimo”, ossia suddivisa in tante gare quanti sono i lotti che, se riferibili ad un circoscritto ambito regionale (come nella specie), debbono dunque essere vagliati dal Tar territorialmente competente.

9. Alla stregua dei precedenti rilievi va affermata in via definitiva la competenza, per la controversia di cui trattasi, del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

10. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità della esaminata questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe proposto, dichiara competente il Tar per la Lombardia.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO