Pubblicato il 18/08/2025

N. 07058/2025REG.PROV.COLL.

N. 07479/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 7479 del 2023, proposto dal dott. Paolo SC, rappresentato e difeso dall'avvocato Gabriele Silvetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Modesti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gestione Stralcio della ex Ulss di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Modesti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) n. 87/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale di Pescara e della Gestione Stralcio della ex Ulss di Pescara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli Avvocati Stefano Fiorini (in sostituzione per delega dell’Avv. Gabriele Silvetti) e Andrea Modesti;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dott. Paolo SC, già dipendente della ULSS (poi A.S.L.) di Pescara come Dirigente Medico, otteneva con sentenza del T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 264/2004 (passata in giudicato a seguito di perenzione del relativo giudizio di appello) il riconoscimento del diritto alla percezione degli emolumenti per lavoro straordinario, reperibilità e recupero festività, per gli anni dal 1993 al 30 giugno 1998, con conseguente conteggio rimesso alla predetta A.S.L., in possesso della relativa documentazione, con l’aggiunta di interessi e rivalutazione, ex D.M. n.352 del 1998.

Eseguita tale decisione, l’interessato lamentava l’inesattezza dell’importo liquidato, assumendo di essere ancora creditore di ulteriori somme meglio specificate nel relativo ricorso.

La relativa pretesa dell’interessato ad una diversa quantificazione veniva assegnata, a seguito di conflitto negativo di giurisdizione, alla giurisdizione del giudice amministrativo con sentenza della Corte di cassazione, SS.UU., n. 2083 del 2019.

2. Il dott. SC adiva dunque il T.A.R. Abruzzo, sede di Pescara per chiedere l’accertamento di un diritto di credito residuo di € 22.385,49, oltre a interessi e rivalutazione, deducendo la violazione dell’art. 80 del d.P.R. n.384 del 1980.

Il ricorrente, a sostegno della propria pretesa, allegava al ricorso – tra l’altro - la seguente documentazione in suo possesso: “ relazione tecnica della dott.ssa A. Potenza prodotta con il ricorso per l'ottemperanza, definito con la sentenza n. 48/2015; doc. 15 - conteggi integrati nella relazione tecnica della dott.ssa A. Potenza; doc. 16 - cartellini marcatempo anno 1993; doc. 17 - cartellini marcatempo anno 1994; doc. 18 - cartellini marcatempo anno 1995; doc. 19 - cartellini marcatempo anno 1996; doc. 20 - cartellini marcatempo anno 1997; doc. 21 - cartellini marcatempo primo semestre 1998; doc. 22 - schede di riepilogo delle prestazioni lavoro straordinario effettuate nel periodo 1.1.1993 - 30.6.1998; doc. 23 - buste paga relative all'anno 1997 ”.

Chiedeva inoltre in via istruttoria che il T.A.R. ordinasse alle parti resistenti di produrre in giudizio “a) - le buste paga relative al rapporto di lavoro intercorso con il ricorrente per il periodo compreso tra il 1° gennaio 1993 ed il 30 giugno 1998; - gli ordini e le disposizioni di servizio relative all'articolazione dei turni di lavoro osservati presso l'unità operativa di adibizione del ricorrente nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1993 ed il 30 giugno 1998; b) in caso di contestazione del conteggio prodotto da parte ricorrente, che si disponga consulenza tecnica d'ufficio mediante la quale, sulla scorta della documentazione acquisita con il deposito del presente ricorso e da acquisirsi mediante gli ordini di esibizione richiesti, e comunque di quella disponibile presso le amministrazioni convenute cui al consulente d'ufficio si richiede sia dato accesso, si provveda all'esatta determinazione dell'ammontare dovuto al lavoratore ricorrente in forza della sentenza del T.A.R. Abruzzo - Sezione Staccata di Pescara n. 264/2004 ”.

3. Il T.A.R. respingeva il ricorso con la sentenza impugnata nel presente giudizio.

La sentenza gravata non si è pronunciata sulle richieste istruttorie, ed ha respinto il ricorso con la seguente motivazione: “ è necessario evidenziare la riguardo che, nel rapporto di debito-credito quale quello in esame, non risulta assolto in modo adeguato l’onere della prova richiesto ex art.2697 c.c. alla parte che avanza la pretesa, ovvero all’interessato (cfr. sul principio, tra le altre, Corte Cass., I, n.15253 del 2022, VI, n.33575 del 2021). Nello specifico occorre rilevare che i cosiddetti “cartellini marcatempo” non forniscono la prova della tipologia di straordinario notturno o festivo; che le richieste sul recupero festività e sulla reperibilità risultano generiche; che la perizia di parte prodotta appare ipotetica e astratta ”.

Il T.A.R., dunque, ha ritenuto non provata in giudizio la pretesa del ricorrente, e quindi non assolto il relativo onere: il cui contenuto è stato determinato in ragione della natura del rapporto da cui sorge tale pretesa.

4. Contro tale sentenza ha proposto ricorso in appello il ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Sanitaria Locale di Pescara e la Gestione Stralcio della ex Ulss di Pescara.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 luglio 2025.

DIRITTO

5. Il primo motivo di appello contesta la parte della motivazione sopra riportata: sostanzialmente deduce che il ricorrente ha provato ciò che ha potuto, in ragione del principio di vicinanza della prova.

Il secondo motivo di appello deduce che “ La motivazione della sentenza gravata è, in primo luogo, incoerente con le risultanze processuali, che, come sopra illustrato, dimostrano l'esistenza di un credito residuo di titolarità del lavoratore ricorrente ”; ed allega che i cartellini marcatempo prodotti in giudizio fornirebbero la prova delle ore di straordinario notturno e festivo.

Il terzo motivo reitera le istanze istruttorie già proposte davanti al T.A.R.

6. Ritiene il Collegio che il primo ed il terzo motivo di appello siano fondati.

Va infatti in proposito osservato che, per costante e pacifica giurisprudenza, la disciplina del riparto dell’onere probatorio nel processo amministrativo è caratterizzata dal fatto che “ A differenza dell’art. 2697 c.c., dall’art. 64, comma 1, c.p.a. si ricava una correlazione - tipica del processo amministrativo - tra onere della prova e disponibilità della prova stessa: l’onere della prova cioè sussiste nei limiti della disponibilità e non oltre: il criterio di riparto dell’onere probatorio non è individuato in ragione di uno schema precostituito ed astratto, incentrato sulla valenza dei fatti (costitutiva, ovvero modificativa o estintiva), ma secondo un criterio flessibile ispirato al principio di vicinanza della prova, di modo che – qualora il privato ricorrente non sia nella disponibilità della prova – venga sollevato dal relativo onere, che verrà addossato sulla pubblica amministrazione, la quale dovrà depositare gli atti che siano nella sua disponibilità (art. 64, comma 3, c.p.a.). Sulle parti grava comunque l’onere di allegare i fatti da provare, e dunque di circoscrivere non solo il thema decidendum, ma anche il thema probandum: è massima consolidata quella secondo cui, sebbene, in tema di prova, il processo amministrativo impugnatorio non sia retto dal principio dispositivo pieno, tuttavia l’attività istruttoria d’ufficio del giudice presuppone quantomeno l’allegazione dei fatti da provare, ad opera delle parti, in maniera sufficientemente circostanziata e precisa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 4862 del2001); permane in sostanza l’onere del principio di prova e l’attività istruttoria che può svolgere il giudice amministrativo ha carattere complementare ed integrativo, mai invece sostitutivo della parte rimasta colpevolmente inerte ” (così, ex multis , Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 5564 del 2021).

La sentenza da ultimo citata ha inoltre chiarito come, coerentemente alla disciplina processuale, i superiori princìpi non subiscono una automatica ed acritica deroga in ragione del tipo di azione e della natura della situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela: “ Nei contenziosi vertenti su diritti soggettivi rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – ove viene in luce uno stretto intreccio fra rapporto paritario e rapporto autoritativo – le regole processuali in materia di poteri istruttori del giudice amministrativo restano identiche: tuttavia nelle liti sui diritti soggettivi, l’onere del principio di prova va valutato con particolare rigore, in relazione ai fatti che rientrano nella disponibilità della parte attrice (sia essa pubblica o privata). 16.5.1. Si deve, infatti, considerare che le norme del processo amministrativo, relative ai poteri istruttori d’ufficio del giudice (articoli 63, 64 e 65 c.p.a.), non distinguono tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione esclusiva, essendo pertanto in astratto applicabili ad entrambi i tipi di giurisdizione; d’altro canto, nel processo civile, non sono esclusi poteri istruttori d’ufficio anche in relazione ai diritti soggettivi (emblematico è il processo del lavoro). 16.5.2. Il giudice amministrativo, nel suo prudente apprezzamento, deve da un lato rispettare il principio della parità delle parti, dall’altro lato – come visto - deve considerare che la ratio della sua iniziativa istruttoria è quella di colmare situazioni effettive di disparità tra le medesime parti, per venire in soccorso di quella parte che, pur con la dovuta diligenza, non è riuscita ad avere la disponibilità delle prove: sicché se deve ammettersi, in astratto, la possibilità di esercizio da parte del giudice amministrativo di poteri istruttori d’ufficio anche in relazione a diritti soggettivi, tuttavia tale esercizio deve costituire una extrema ratio. 16.5.3. In altre parole nei giudizi su diritti soggettivi che si svolgono davanti al giudice amministrativo, la misura e l’ampiezza dell’onere della prova deve essere valutato caso per caso, avuto riguardo al dato sostanziale della disponibilità o meno delle prove in capo alle parti e, su questa base, tarare e calibrare, in modo assai rigoroso, l’esercizio istruttorio “suppletivo” condotto dal giudice ”.

7. L’applicazione dei superiori princìpi al caso di specie induce a ritenere fondati i profili di censura che hanno dedotto l’erroneità della sentenza gravata nella parte, sopra riportata, in cui ha giudicato infondata la pretesa dello stesso per mancato assolvimento dell’onere probatorio (primo motivo di appello); e nella parte in cui non ha – conseguentemente – esaminato ed accolto le richieste istruttorie formulate dal ricorrente sulla base del principio di prova da esso allegato (terzo motivo di appello).

Quanto a quest’ultimo profilo, oltre a richiamare – in diritto - la giurisprudenza sopra citata in punto di disciplina dell’onere della prova nel processo amministrativo, deve osservarsi – in fatto – che il ricorrente ha prodotto quanto era in suo possesso, e dunque ha assolto a tale onere in modo conforme ad un ragionevole parametro di diligenza e di esigibilità.

Non va infatti trascurato che, pur vertendosi in materia di rapporto di debito-credito (più specificamente: in materia di contratto di lavoro subordinato), la fattispecie denota comunque uno squilibrio più che informativo soprattutto documentale (dal momento che la fonte delle rispettive pretese delle parti è pur sempre un rapporto d’impiego alle dipendenze di una struttura pubblica: regolato e documentato da atti detenuti dalla parte pubblica).

Va inoltre considerato che la giurisprudenza formatasi sull’applicazione nel processo civile del criterio della vicinanza della prova quale regola di imputazione ed individuazione dell’onere probatorio, ne ha fatto applicazione proprio in materia di inadempimento delle obbligazioni (Corte di cassazione, SS.UU., sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533).

Peraltro, nel caso di specie il criterio della vicinanza della prova non rileva allo stato quale regola di giudizio, in chiave derogatoria rispetto alla disciplina di cui all’art. 2697 cod. civ. (nel senso di ritenere provata la pretesa del ricorrente di fronte all’inerzia probatoria delle parti resistenti): ma, al contrario, per escludere l’infondatezza della domanda (pronunciata dal T.A.R.) perché non (sufficientemente) provata, e per aprire la strada ad un seguito processuale che sul piano istruttorio possa giustificare l’esercizio di poteri (in tesi anche officiosi) del giudicante (di qui la stretta connessione fra il primo ed il terzo motivo di appello).

8. Una volta chiarita l’erroneità della sentenza sotto il profilo appena esaminato, risulta fondato anche il terzo motivo di appello, che contesta il mancato accoglimento delle richieste istruttorie formulate in primo grado (che il primo giudice non ha evidentemente esaminato in ragione della portata preclusiva della (erronea) decisione sul mancato assolvimento da parte del ricorrente del relativo onere probatorio).

La questione concerne l’esercizio dei poteri istruttori del giudice, una volta accertato che la domanda del ricorrente non fosse (del tutto) sfornita di prova, come invece ritenuto dal T.A.R.

La domanda istruttoria della parte ricorrente concerne due distinte attività: una meramente acquisitiva (di documentazione); l’altra di tipo valutativo, per l’ipotesi di contestazione da parte delle controparti dei conteggi prodotti dal ricorrente.

Ritiene il Collegio che, allo stato, la prima parte della richiamata istanza istruttoria sia da accogliere in quanto necessaria ai fini del decidere, perché relativa a documenti (relativi alla quantificazione della prestazione oggetto di contesa) che sono in possesso delle parti appellate, e che dunque la parte ricorrente non avrebbe potuto produrre nell’assolvimento del proprio onere probatorio.

In tale fattispecie non viene in considerazione un profilo di vicinanza alla prova inteso soltanto sul piano – materiale – della maggiore facilità per una delle parti di procurarsi tali documenti, ma piuttosto una sua dimensione qualificata che ha riguardo alla (esclusiva) disponibilità della prova medesima, in ragione del regime della relativa documentazione (necessaria, come detto, al fine di dirimere la diversa posizione delle parti sul punto).

Il principio di lealtà processuale impone in tal senso alla parte che detiene la documentazione un dovere di cooperazione nella tenuta e nella messa a disposizione della stessa, che si trova nel suo ambito di percezione e che dunque implica sul piano probatorio un concorso all’accertamento dei fatti rilevante in termini di valutazione finale della pretesa azionata.

Peraltro le parti appellate hanno dedotto che la consulenza di parte prodotta dall’appellante è stata redatta senza essere in possesso della documentazione necessaria per effettuare una quantificazione precisa (e dunque senza tener conto del monte ore effettivo, ma solo sulla base di ricostruzioni ipotetiche): dal che la necessità di acquisire in giudizio tale documentazione anche nell’ottica dello scrutinio della correttezza o meno dei criteri di calcolo posti a fondamento di tale elaborazione su cui si fonda della pretesa dell’appellante.

La richiesta di consulenza tecnica d’ufficio non può essere invece allo stato accolta, proprio in quanto non necessaria in ragione del carattere parziale della documentazione fin qui acquisita.

9. Conseguentemente, in accoglimento delle censure sopra esaminate, deve essere accolta, nei sensi e nei limiti fin qui precisati, l’istanza istruttoria formulata con il terzo motivo di appello, disponendo che le parti appellate depositino in giudizio, nel termine di giorni quaranta decorrente dalla pubblicazione o dalla comunicazione della presente sentenza, le buste paga relative al rapporto di lavoro intercorso con il ricorrente per il periodo compreso tra il 1° gennaio 1993 ed il 30 giugno 1998; nonché gli ordini e le disposizioni di servizio relative all'articolazione dei turni di lavoro osservati presso l'unità operativa alla quale risultava adibito il ricorrente nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1993 ed il 30 giugno 1998.

Deve nel contempo disporsi che le parti appellate rendano altresì documentati chiarimenti in merito ai punti in contestazione: vale a dire in merito alla individuazione della base di calcolo ed alla esplicitazione dei criteri di calcolo nell’ottica dell’esecuzione della sentenza di cui si tratta.

All’esito di tale attività sarà quindi possibile scrutinare il secondo motivo di appello, direttamente inerente la pretesa del ricorrente.

10. Le spese del presente giudizio saranno liquidate (computando evidentemente anche le attività oggetto del presente provvedimento) e poste a carico della parte soccombente all’esito della definizione dello stesso, la cui trattazione viene rinviata a data da destinarsi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dispone gli incombenti istruttori nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Rinvia il giudizio a data da destinarsi.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Pescatore, Presidente FF

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello	Giovanni Pescatore

IL SEGRETARIO