Pubblicato il 23/01/2025

N. 00504/2025REG.PROV.COLL.

N. 05936/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5936 del 2021, proposto dal Comune di Salerno, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Nicola Comunale, Alessandra Barone, Aniello Di Mauro e Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Angela Ferrara, con domicilio eletto presso lo studio FR Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 130/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 15 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Nicola Comunale e Angela Ferrara;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Salerno ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto il ricorso dell’odierna appellata per ottenere l’annullamento del provvedimento del Comune di Salerno del 17 ottobre 2019, recante il diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 37 del D.P.R. 380/2001 presentata dalla signora -OMISSIS-.

2. In fatto deve premettersi che l’appellata è proprietaria di un appartamento, posto al 5° piano facente parte del fabbricato, con sovrastante terrazzo, ricadente nella zona omogenea "A", ove sono consentite le categorie d'intervento del tipo A, B, C1 e C2 e, più precisamente, di manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo e ripristino, e dove non esistono vincoli paesaggistici ed idrogeologici.

Dopo aver ottenuto una concessione in sanatoria per aver realizzato una veranda abusiva sul balcone ed un deposito sul balcone al piano superiore, presentava istanza di accertamento in conformità ex art. 37 d.P.R. 380/2001 per una serie di difformità rispetto al titolo edilizio, che veniva respinta con il provvedimento impugnato.

3. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso per violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 che ha impedito una corretta partecipazione procedimentale che ha lo scopo di favorire la deflazione del contenzioso.

E’ stata anche verificata la presenza delle condizioni per ottenere la sanatoria tanto, che il T.a.r. ha ritenuto sussistere la doppia conformità urbanistica per il massetto con sovrastante pavimentazione e per i tramezzi realizzati per ricavare due ripostigli all’interno del locale cantina; gli inconsistenti aumenti volumetrici di mc 12,00 e di superficie lorda di mq 1,40, dovuti ad un maggiore spessore delle pareti perimetrali, rientranti, come tali, nel limite di tolleranza del 2% per la loro irrilevanza urbanistica sono stati ritenuti non incidenti sull’assetto di governo del territorio circostante.

4. L’appello è affidato a tre motivi.

4.1. Il primo motivo contesta che l’interpretazione data dal primo giudice alla norma sul preavviso di rigetto. La richiesta dell’appellata era stata formulata attraverso una S.C.I.A. che esclude la necessità di tale preavviso quando il Comune vuole intervenire ai sensi dell’art. 19 l. 241/1990. Oltretutto il procedimento di inibizione della S.C.I.A. ha natura strettamente vincolata e dovrebbe comunque applicarsi l’art. 21 octies , comma 2, l. 241/1990.

4.2. Il secondo motivo censura la ritenuta esistenza da parte del T.a.r. del requisito della doppia conformità per parte delle opere segnalate ai sensi dell’art. 37 d.P.R. n. 380/2001.

L’intervento oggetto della S.C.I.A. è stato erroneamente qualificato dall’odierna appellata come “ripristino” dello stato assentito con il condono n. 167/2015. In realtà il manufatto descritto con la S.C.I.A. in sanatoria è del tutto differente da quello assentito con la Concessione Edilizia in sanatoria.

Quest’ultima riguardava un locale deposito avente in pianta superficie utile di mq. 13.32 con annesso lastrico solare perimetrato da un muretto di circa m 0.90, con superficie lorda esterna di mq 15.60 e volume vuoto per pieno di mc. 32,80; la sanatoria successiva aveva ad oggetto un deposito con superficie lorda esterna di mq 17.00 e volume vuoto per pieno di mc 44,80, con altezza esterna di 2.70, con tramezzature interne e aperture sui prospetti non previste nel progetto di cui alla Concessione n. 167/2015.

Il Comune ha valutato l’opera segnalata dall’odierna appellata nel suo complesso e l’ha correttamente ritenuta priva dell’indefettibile requisito della cd. “doppia conformità”, posto che, nella zona di riferimento, il P.U.C. del Comune di Salerno non ammette la categoria della ristrutturazione edilizia. Il T.a.r. ha suddiviso l’intervento in due distinte porzioni, esaminando distintamente la sanabilità di ognuna, come se le stesse non appartenessero ad un complessivo disegno costruttivo.

4.3. Il terzo motivo lamenta che nel valutare la doppia conformità il T.a.r. abbia completamente omesso di pronunciarsi su di un elemento dirimente cioè l’altezza della costruzione. Il diniego dell’Amministrazione deriva, infatti, anche dall’altezza del locale pari a mt. 2,70 anziché il mt. 2 assentiti.

5. La signora -OMISSIS- si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello, eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’appello per intervenuta acquiescenza avendo inviato il preavviso di rigetto dopo l’emanazione della sentenza.

6.Preliminarmente va esaminata l’eccezione preliminare sollevata dall’appellata che non è fondata.

La nota del Comune del 23 settembre 2021 emessa in ottemperanza alla sentenza del T.a.r. ha espressamente affermato: “ Ritenuto che, in mera esecuzione della sentenza n. 130/2021, il cui

dettato non è comunque condivisibile da questa Amministrazione che di fatto ha

proposto appello al Consiglio di Stato ..”; è evidente che non possa parlarsi di acquiescenza ma di semplice ossequio ad un provvedimento giurisdizionale provvisoriamente esecutivo.

7. L’appello del Comune è fondato.

7.1. In relazione al primo motivo, la contestata mancata osservanza dell’obbligo del preavviso di rigetto si è verificata a fronte di una segnalazione certificata di inizio attività presentata dall’appellata. Orbene è noto che non siamo in presenza di un procedimento nato su istanza di parte poiché la S.C.I.A. è una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività consentita direttamente dalla legge rispetto alla quale il Comune ha potere inibitorio da esercitarsi entro un tempo limitato, dovendo poi agire in autotutela. Non si pone quindi il problema di preannunciare un diniego poiché è l’eventuale uso del potere inibitorio o dei poteri in sede di autotutela che faranno nascere il contraddittorio procedimentale.

7.2. Anche il secondo motivo merita accoglimento.

Lo strumento urbanistico nella zona di riferimento consente solo alcuni tipi di intervento ma non la ristrutturazione. L’appellata ha qualificato il suo intervento come ripristino, ma in realtà il manufatto indicato nella S.C.I.A. in sanatoria differisce radicalmente da quello a suo tempo oggetto

della Concessione Edilizia in sanatoria n. 167/2015.

Quest’ultimo era un locale deposito con superficie utile di mq 13.32 ed altezza utile interna pari a mt 2.00, con annesso lastrico solare circondato da un muro di circa m 0.90, con superficie lorda esterna di mq 15.60 e volume vuoto per pieno di mc. 32,80.

Il manufatto di cui alla S.C.I.A. in sanatoria aveva dimensione del tutto diverse: una superficie lorda esterna di mq 17.00, un volume vuoto per pieno di mc 44,80, e un’altezza esterna di 2.70, oltre a tramezzature interne e aperture sui prospetti estranee al progetto di cui alla Concessione in sanatoria.

Non sussistono inoltre i presupposti per poter ritenere che le difformità rilevate rientrino nelle tolleranze di cantiere. Si definiscono, infatti, tolleranze di cantiere esclusivamente quelle difformità a cui si dà vita nel momento della realizzazione del manufatto e che vengono dichiarate al

momento del primo accatastamento. Nel caso in esame le difformità accertate sono state realizzate successivamente e senza alcuna autorizzazione del Comune.

Viene meno, pertanto, il requisito della doppia conformità non potendo qualificarsi l’intervento edilizio come ripristino avendo realizzato un immobile diverso da quello su cui è stato effettuato l’intervento.

7.3. Deve infine essere accolto il terzo motivo, con cui si deduce un ulteriore elemento che consente di escludere la doppia conformità, consistente nella realizzazione di una struttura di altezza pari a mt. 2,70, comportante una maggiore volumetria con modifica della sagoma in contrasto con gli articoli 76 e 77, nonché col titolo VIII (zona a centro storico) del RUEC.

8. La particolarità in fatto della vicenda, che non ha reso immediatamente evidente la consistenza dell’intervento edilizio, consente di compensare le spese di giudizio di questo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis , c.p.a., con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO